后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择论文.docx

后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择论文关键词后TRIPs知识产权反垄断立法价值取向内容提要后TRIPs时代我国知识产权保护水平已与世界先进国家标准接轨但我国自主创新比例却相当低知识产权已经成为国外知识产权权利人进入中国后封闭市场排挤竞争对手的工具一国的知识产权反垄断立法价值取向应当与其具体的国内外经济政治环境相适应反映其本土性时代性的特点作为拥有知识霸权的发达国家已放松了对知识产权反垄断的规制持有利于知识产权人的立场他们的立场与技术落后的发展中国家截然不同我国在知识产权反垄断立法过程中当务之急不是去寻求国外的立法技术移植而是从战略高度确定知识产权反垄断的立法价值取向即以社会公益为本位强化反垄断规制三流企业卖产品二流企业卖技术一流企业卖标准一句简单的民间顺口溜却道出了当代企业核心竞争力的关键变化由于缺乏核心标准性技术支持我国作为世界上DVD的最大生产国却有超过90的利润流入国外知识产权权利人手中每年交纳上亿元专利使用费在难以维继的情况下转而走向贴牌生产导致民族品牌的丧失这就是目前世界核心技术企业技术专利化专利标准化的知识产权商业策略作用结果的缩影TRIPs通过以贸易为链接在全世界范围内构建知识产权高标准的一体性保护不可避免为知识产权权利人的垄断性滥用行为创造了条件拥有核心技术标准的企业在相关领域中处于绝对领导地位对整个行业拥有无可争辩的影响力和操纵权在经济全球化趋势下这种影响和控制往往通过各国对知识产权法的保护变得稳固而强势如何防止知识产权制度背离立法者初衷沦为创新垄断的工具是新经济条件下的全球化带给世界各国的共同命题目前不少国家已经有了知识产权法反垄断的原则和制度我国则仅仅在最近几年才提出这个问题缺乏相应的目标原则框架及制度支持不少国内学者通过借鉴发达国家的经验提出了完善措施但值得注意的是尽管发达国家也同样面临知识产权与反垄断法冲突的问题但作为世界上知识产权的输出大国其与知识产权的利用大国两者在知识产权反垄断的立法价值取向上是拥有根本不同利益和立场的美国日本等发达国家由于在传统制造领域优势丧失知识产权已成为它们收复市场的一种主要手段这些国家对知识产权许可的反垄断法规制程度趋向宽松持有利于知识产权人的立场反观我国由于在国际贸易中我国自主知识产权比例低我国知识产权与反垄断法的立法倒挂现象随着入世我国知识产权立法已纳入到与世界同步的轨道而反垄断法却刚刚制定很不完善在知识产权反垄断问题上仅有提示性的规定导致的直接后果就是给予了别人以矛而自己手上却没有盾外国的知识产权可以在中国知识产权法的保护下长驱直入而中国自主的知识产权项目却由于中国知识产权反垄断的立法缺陷对国外的知识产权垄断毫无还击之力如果看不清这个事实将会造成我国立法的重大战略性失误本文认为由于国内经济状况与国际经济力量对比的不同后TRIPs时代我们在知识产权兴国战略下必须首先处理好第一要务不是去直接寻求国外的立法技术移植而是从现实的国际经济政治环境和国内经济形势为依据出发重新审视我国知识产权与反垄断之间的关系思考知识产权反垄断的立法内在价值究竟为何其所倾向保护的社会利益究竟在谁一知识产权反垄断问题的来源知识产权作为知识形态的产品其核心实质是一种具有创新性的信息而其物质载体则具有多形式性可复制性的特点知识产权可以在毫不损害其信息核心的情况下多人同时占有使用完全有别于传统物权为平衡信息创设智力支出的艰辛与信息载体利用便捷廉价之间的矛盾法律赋予了符合法定条件的智力创新成果以私有财产的法律地位通过一种法定形式知识产权专有权保障知识产权权利人能在一定时期内通过向社会公开传播其知识产品而获得独享性经济收益从而补偿并鼓励知识产权权利人的知识创新达到促进社会经济进步的目的因此从知识产权权利的产生来看知识产权天生就是一种合法的垄断权不过这并不意味着知识产权领域不会存在反垄断问题正如法律经济学对知识产权提出的悖论没有合法的垄断就不会有足够的信息生产但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用这其中的问题不在于知识产权权利的本身而在于知识产权的行使知识产权这把双刃剑在维护权利人利益的同时也容易沦为权利滥用的工具例如越来越多的企业申请知识产权不是为了直接利用或者通过许可使用来获利而是为了阻止竞争者进入该领域跟进型创新往往需要面对原始知识产权所有人设置的难以绕开的专利池patentpool遭到已占据市场优势地位的原始知识产权所有人的打压和排挤而在断绝跟进创新可能性的另一方面原始知识产权所有者则有能力利用其市场优势地位对消费者表现出垄断者的傲慢微软公司就在其产品说明书上明确标明使用本软件造成的一切损失本公司不承担责任因此如同其他有形财产权一样知识产权领域同样也面临着棘手的防止权利滥用的问题不过不同的是知识产权的权利滥用更容易被其合法垄断的外衣所遮蔽对知识产权行使的规制一方面需要依靠知识产权法自身及民法等私法手段予以调节但更重要的则需要依靠反垄断法这种强有力的公权力手段介入以维护社会整体利益平衡卢梭在社会契约论中有言人生而自由却无往不在枷锁之中世界上没有不受限制的权利知识产权亦不例外而在市场经济条件下知识产权制度与反垄断制度也绝非水火不容从激励创新方面两者有着异曲同工之妙知识产权确定了私人对其智慧创新拥有无形财产权而反垄断制度则是要防止这种私权肆意地扩张而损害公益两者都肩负着促进社会创新的共同目标其实质是两种不同的竞争逻辑在两种独立却相互联系的体系中互相作用有学者曾形象地将知识产权法与反垄断法这种殊途同归的作用比喻成胡萝卜和大棒的关系知识产权法通过赋予权利人有限的专有性及由此带来的利益的胡萝卜来鼓励社会创新的积极性反垄断法则通过大棒打破权利人的垄断地位还原市场竞争利用市场机制的优胜劣汰来促使社会持续创新从另一方面看即知识产权法通过要求初始创新的公开以及为后续创新者提供合理使用和不受知识产权滥用的权利来保护后续创新的权利而反垄断法则通过保护专有性知识产权以外的市场竞争机会来维护市场创新的动力由于任何新知识产权的产生都不可避免地受到前人经验的启发和铺垫都是对之前人类智力成果的继承和发扬因而每个知识产权人的权利都不应该是绝对的尤其当知识产权异化成某些权利人遏制他人竞争的商业工具时而是应该受到法律规制以保证知识产权的设置不违背立法者的初衷二比较法视野下的国外知识产权反垄断规制立法价值取向的演变入世后我国的知识产权法一直在按TRIPS的要求力图达到同世界接轨的严格保护的标准在新经济时代重视一国的知识产权无疑是正确的然而在知识产权立法问题上我们也不能单向思维盲目追从发达国家要求将对知识产权保护无限扩张马克思主义唯物主义历史观告诉我们一国的经济基础决定其上层建筑上层建筑需要服从于而服务于这个基础才能推进社会的进步反观美国欧盟等发达国家和地区知识产权与反垄断关系的历史我们可以看到这些国家和地区在知识产权反垄断规制的立法价值取向上并非一味追求高标准严要求也往往不是一成不变的而是随着它们的经济结构经济实力及其根本目标的定位而进行选择并最终服务于其根本利益一美国知识产权反垄断立法价值取向的演变1美国资本主义发展早期建国19世纪中期为解放生产力强化知识产权保护使其豁免于反垄断审查美国最初的知识产权制度尤其是专利制度源于对其原宗主国英国制度的继承18世纪的英国随着海外贸易和殖民扩张积累了丰富的原料和广阔的市场以手工工场为支撑的生产能力变得捉襟见肘经济发展上唯一的短板就是生产工具及技术的不足早在16世纪建立的英国知识产权的保护制度此时扮演了重要的历史角色它使几乎所有的人都陷入了一种对知识产权狂热崇拜中一个个新的发明应运而生英国成为当时世界经济的领头羊而刚刚建国的美国恰恰赶上这场资本主义工业革命的盛事英国的技术进步给美国留下了深刻印象在对新的生产技术极度渴望的情形下作为美国建国者的新兴资产阶级高度重视知识产权美国宪法将知识产权制度如同税收破产等攸关国家的经济重大问题一样纳入了联邦统一立法的范畴美国宪法之父麦迪逊指出这种专利权著作权的权利益处几乎是毫无疑问作家的版权在大不列颠已被确认为一项习惯法的权利基于同样理由发明权亦应属于发明家在这两种情况中公共利益与个人要求完全吻合美国国会于1790年2月16日通过了专利法由于当时的林肯总统本人就是一位有名的发明家他从政策上进一步强化了专利权保护有鉴于此在随后相当长时期内即使美国制度中发展出反垄断法但美国社会普遍的观点是反垄断法与知识产权法的目标相反反垄断法是为了促进竞争而知识产权法则是授予知识产权人一定时期垄断权使其排除未经允许的竞争而享有垄断利益SeeAtariGamesCorpvNintendoofAmericaInc897F2d15721576FedCir1990inDeborahAColemanAntitrustIssuesintheLitigationandSettlementofInfringementClaimsAkronLawReviewAkronLawReview2004因而在处理知识产权与反垄断问题时几乎是一边倒地倾向于对知识产权人的保护即认为知识产权是一种合法的垄断权其与反垄断法无关以专利为核心的知识产权则可以豁免于国家反垄断审查其豁免的理由就是知识产权激励创新能为天才之火添加利益之油2美国垄断资本主义时期19世纪末20世纪90年代为防止垄断带来的社会经济问题知识产权在法定权范围内豁免审查法院开始积极发展知识产权滥用制度并进一步强化知识产权反垄断立法在自由主义的经济放任政策下资本主义工业化获得空前的释放与发展1880年到1920年期间的美国许多新兴工业如电气化工等都先后走上了垄断之路这种垄断不仅包括市场工厂和设备还包括对专利的控制对工业科研的控制以及对科技人才培养的控制而此时美国的商业也将大部分股票价值融入到专利权之中19世纪末由专利权垄断导致的诉讼比比皆是经济危机频繁发生北美南部和西部农业地区出现了民粹主义激进运动美国农场主表达了他们对经济权力特别是银行和金融机构的集中以及大的土地投机商和铁路公司集中的怀疑提出了政治和经济权力分散化的要求曾经作为合法垄断权的专利制度当时也成为众矢之的1933年美国胡佛政党曾指出世界性的经济萧条的原因是垄断而促成垄断的主要原因就是美国的专利制度在临时经济委员会关于论证专利与经济集中的关系的听证会上经济学家哈迈尔顿WaltonHamilton在其专利权与自由企业PatentsandFreeEnterprise一文中指出发明是社会发展一个过程并非发明人个人的功劳发明要远离公司盈利如果要推广实用技术必须取消专利制度直到1941年罗斯福制定国家专利计划委员会彻底研究专利制度之得失后认定美国专利制度依宪法授权是我们整个文明的基础专利制度的正当地位才得以恢复此时针对知识产权人利用知识产权的合法垄断地位强制交易对象进行搭售交易等知识产权滥用行为美国法院早已改变了过去知识产权免于反垄断审查的态度法院指出如果允许知识产权人以私人合同方式任意扩展自己的权利将严重破坏知识产权法设计的利益天平MotionPicturePatentsCompanyvUniversalFilmCoEtAl243US5021971自1917年MotionPicture案开始特别是1931年Carbice案至1952年这一阶段法院开始积极发展专利权滥用原则滥用专利成为专利侵权诉讼中被告重要的辩护理由之一法院认为应该区分知识产权中的法定权利与约定权利知识产权法授予知识产权人的知识产权独占权是绝对权任何人未经许可不得行使否则构成侵权而知识产权转让或许可协议则属于知识产权的约定权范畴应当接受知识产权法之外的其他法律的规范而随着凯恩斯政府干预经济的理论以及哈佛学派建立的现代产业组织理论进一步深入人心美国政府认为促进美国经济发展的关键在于打破市场垄断促进竞争于是更加严格的反托拉斯政策得以推行20世纪70年代初美国司法部通过了对知识产权授权行为的审查的九不准原则theNineNoNos包括对不准搭售不准过期专利收取使用费等等九项不明显不利于知识产权许可人的不准行为并作为正式审查标准纳入了1977年国际经营活动中的反托拉斯执法指南1988年美国国会通过的专利权滥用改革法增加了两项规定对专利权滥用原则进行了进一步的限制这两项直接涉及专利许可协议限制做法分别为271d4拒绝订立许可合同或拒绝转让专利权271d5订立专利许可合同或购买专利产品的前提是订立有关另一项专利权的许可合同或购买另外的单独产品除非是专利权人在相关市场对后一专利权或后一产品拥有市场控制力USPatentAct35UnitedSatesCode271d45美国司法部反垄断处和联邦贸易委员会还成立了专门小组处理反对专利权的诉讼案大多数美国公司终止了涉案的专利权的活动这使包括施乐公司在内的许多美国企业丧失了大量市场自20世纪60年代美国反托拉斯案件比前10年增加了两倍而且原告反托拉斯局的胜诉率相当高这一时期被称为反托拉斯的黄金时期不但在立法上扩大了知识产权的反垄断立法而且在司法上知识产权也受到了反托拉斯法的严格审查3国际资本主义时期20世纪90年代以来美国在世界范围内推行知识产权高保护标准弱化反垄断法20世纪90年代随着欧盟及日本等地区和国家的经济崛起美国政府及产业界经过反思后认为美国在全球经济竞争中的最大资源和优势在于科技和人才而知识产权则是维护其资源的最有效手段而在学理上随着世界经济对效率的强调美国芝加哥学派开始对哈佛学派的产业组织理论进行批判指出政府应当尽量减少对市场的干预在认定企业是否违反反垄断法时应当以企业对经济效率是否有促进作用为衡量于是产业集中合并协议限制等这些在上世纪5060年代被严格限制的商业活动如今都以效率来重新评价反垄断法的执行大幅度减少知识产权领域亦是如此美国政府和法院改变了对于知识产权领域中一些排除限制行为过分严格地适用反托拉斯法的传统做法主张反托拉斯执法不应阻碍知识产权权利人通过某些排除限制行为收回研发成本和实现利益以保护其对技术创新技术推广和商业化的热情1995年美国知识产权许可的反垄断指南中曾指出知识产权既不特别地免受反垄断审查也不特别地有反垄断嫌疑此后美国开始不断地修改专利法版权法商标法将新兴技术形式纳入知识产权以扩大知识产权保护范围通过美国发明家保护法令1999技术转移商业化法案2000等立法等等积极调整知识产权利益关系促进知识产权的研发创新及投产以加强知识产权保护力度此外通过美国综合贸易与竞争法中的特殊301条款以入口美国为条件使得美国所有的贸易伙伴必须有效和充分地保护国内知识产权从而在世界范围内推广美国式的知识产权保护水平为保护美国的高新技术产品占领国外市场创造了非常有利的条件当代美国对待知识产权垄断的态度从世纪之交的微软拆分案亦可以看出当微软面临垄断而被起诉拆分时美国经济界甚至以一种前所未有默契态度痛斥美国反垄断法美联储主席格林斯潘说美国整套反垄断法是经济无知和冲动的大杂烩而诺贝尔经济学奖得主M弗里德曼更是直截了当地说反垄断法的实施没有推动竞争所以最好干脆废除它而遍布全美的249位经济学家联名上书克林顿总统要求撤销司法部对微软的起诉最后司法部向法院撤销了拆分微软的请求及其对微软捆绑产品的指控美国这一态度的转变是符合其作为世界知识霸权拥有者的立场的二欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演变1欧洲一体化建立早期20世纪50年代60年代末欧洲社会百废待兴共同体层面反垄断法规范性较弱对成员国知识产权限制竞争的行为持宽容态度欧盟一体化起步于二战后的西欧国家当时欧洲国家经济凋敝国际地位一落千丈东西方意识形态对立给欧洲造成了强大的政治压力在美国马歇尔计划的干预下西欧决定走上一体化合作的道路由于更深层次的政治性合作在现实中归于失败一体化的突破最后选择在煤炭和钢铁的联合上选择这一领域进行联合的主要原因在于一方面为了防止德国经济快速恢复重新对欧洲造成威胁因而需要对德国的关键性战略资源进行限制另一方面为了避免两次世界大战之后割地赔款策略可能造成的新的民族矛盾所以选择以共同体为联合统一管理成员国对煤钢的开发和利用1951年建立欧洲煤钢共同体条约的通过标志着欧洲一体化的开端该条约规定其旨在建立一个以共同市场共同目的和共同机构为基础的欧洲煤钢共同体尽管最早的欧洲一体化形式欧洲煤钢共同体是以反垄断法为导向的但由于适用领域的局限性还无法对成员国的知识产权反垄断行为进行规制而欧洲作为知识产权保护的发源地成员国基本都拥有了自己的知识产权保护立法因此共同体内各成员国的知识产权法可以各行其是依据国内法在共同体范围内合法地限制竞争而不受欧盟反垄断法制衡在欧洲煤钢共同体的成功地示范了主权国家之间经济联合的可能和益处之后其外溢效应促使西欧国家将煤钢共同体的原则推广到其他经济领域并建立共同市场1967年布鲁塞尔条约生效欧洲经济共同体欧洲原子能共同体建立并与欧洲煤钢共同体一道被成为欧共体欧共体条约规定该条约缔结的目的之一就是建立一个旨在确保不歪曲共同市场中的机制体制尽管欧洲经济共同体的成立标志着欧共体竞争法的全面建立然而由于欧共体条约第36条第1款第30条至34条规定条约不影响成员国出于保护工业或者商业产权的目的对进口出口或者过境所作的禁止或者限制因而共同体对知识产权这类合法限制竞争的行为仍保持着宽容的态度2欧洲一体化巩固时期20世纪60年代末80年代中为建立欧洲共同大市场强化共同体层面的知识产权反垄断制度限制成员国企业知识产权的行使在共同市场中由于成员国都希望自己的知识产权取得更多的收益因而在立法上各国都尽可能多地利用这一合法垄断权来维护本国的知识产权到了20世纪60年代末随着科技的发展和日渐增多的知识产权转让利用知识产权来限制竞争的行为越来越严重而20世纪70年代的一场席卷欧洲的石油危机又使得欧洲经济发展放缓失业率激增而此时新加入的四个国家又进一步加剧了共同体内部的经济不平衡欧洲贸易保护主义严重抬头以经济为切入的欧洲一体化面临分崩离析的危机在此情况下欧共体委员会及欧洲法院开始扩大欧共体竞争法的适用范围加强对成员国之间限制竞争行为的严厉打击在知识产权反垄断领域欧共体委员会指出1根据欧共体条约第85条第1款的规定认定知识产权许可证协议的限制竞争条款如果损害了成员国之间的贸易就是违法的并且根据欧共体条约第85条第3款的规定要求豁免的许可证协议都必须向欧共体委员会进行登记2根据欧共体条约的第86条规定如果知识产权所有人凭借这种权利滥用市场支配地位而且这种行为会损害成员国之间的贸易亦是违法欧共体法院则通过1968年帕克戴维斯案ParkeDavis1974年森恩策法姆公司诉斯特林案CentrafarmvsSterling以及1981年的墨尔克诉斯迪发案MerckvsStepher确立了权利存在与权利行使相区别原则以及权利穷竭原则这些规制表明尽管知识产权的存在是各成员国立法范围内的事但其行使却关乎共同体利益必须在共同体的反垄断制度下运行3欧洲一体化扩大纵深发展时期20世纪80年代中后期至今成员国竞争法趋同为适应欧盟扩大的经济需要制定欧盟知识产权反垄断的集体及成批豁免制度放松了知识产权反垄断管制20世纪80年代末欧洲一体化进入了一个前所未有的迅速发展时期到1993年各成员国相继拆除了各种有形无形壁垒实现了货物人员服务和资本的四大流通欧洲共同大市场的建成1986年单一欧洲法案的通过使欧洲政治一体化的形式得到认同成员国之间的合作以及共同体与成员国之间的分权原则被确立并且随着一二十年来共同体层面反垄断法的开展大部分成员国均主动参照欧共体竞争法的模板建立了与之相适应的本国竞争法并设立了相应的立法机构所以这个时期的共同体层面的知识产权反垄断问题的主要压力已经不再来自成员国各自为阵的状态而是如何提高一体化的欧盟在世界舞台上的竞争力过去对知识产权许可案件的个案登记授权已显然不合适宜为提高工作效率欧共体委员会于1996年通过了技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第24096号条例通过将技术转让协议进行分类实现对这类知识产权许可的集体豁免而随着欧洲一体化不断纵深发展就在欧盟实现了历史上最大一次扩大从15国一次扩大到25国的2011年为提高欧盟对新经济环境的适应能力欧共体委员会又进一步修改了第24096号条例通过了技术转让协议成批豁免条例第7722004号条例并给出了关于技术转让协议的指南这一新条例通过对技术转让协议可获得豁免的标准的规定取代了过去协议分类的做法使得判定标准更加灵活这一做法事实上放宽了反垄断法在知识产权领域内的适用使得更多的欧盟产品能在国际舞台上更具竞争力三美国欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演化规律从以上美国欧盟知识产权反垄断立法价值取向演化的历史我们可以看出知识产权反垄断立法价值的选择其实并不存在一个绝对的尺度美国知识产权反垄断随着美国国内自由资本主义的发展及垄断的形成先后经历了加强知识产权保护豁免知识产权反垄断审查到加强知识产权反垄断规制的立法价值取向的变化而当美国成为世界上超级知识产权强国以后则以其国内法对进口贸易的审查向全世界推行美国式的知识产权高保护标准而对其他国家的反垄断问题缄口不提这些立法价值取向的变化与美国经济发展阶段及经济势力的变化息息相关欧盟不同于美国其作为的政府间国际组织知识产权的立法权在成员国一体化层面使用统一的反垄断制度当面临上世纪70年代欧洲硬化症时期一体化严重挑战时欧共体委员会及欧洲法院积极加强共同体反垄断法手段对各成员国知识产权行使进行管制达到了维护欧洲联合基础的目的而当欧洲一体化走上深化发展道路成员国数量猛增各国又已经遵照欧共体竞争法建立起反垄断制度时欧盟则开始放松对知识产权反垄断的集中管制因而欧盟知识产权反垄断立法的变化不但反应了欧洲一体化各阶段的经济需求更重要地起到了维护欧洲一体化联合与协调的重要作用作为世界上拥有最先进知识产权反垄断立法经验的美国与欧盟尽管一个是主权国家一个是国际组织尽管它们在知识产权反垄断的态度上时有转变但这一切绝不是无规律可循的是否对智慧财产予以保护即是否赋予这种私权赋予这种权利多大程度的保护即允许这种私权在多大的社会利益中扩张关键在于这个政治实体内的经济发展水平以及当时国际经济力量的对比并最终服务于这一实体的根本利益美欧知识产权反垄断立法价值的取向上的这一系列的变化完全符合它们当时内外社会环境特点及其本土经济特色它们根据这些本土化时代性的特点以国家或地区利益为指导在立法价值取向上实现了一种动态的平衡三后TRIPs时代中国知识产权反垄断问题面临的国内外形势一国际TRIPs协议已定经济全球化形势下的国际知识产权高保护要求无法规避WTO框架下的与贸易有关的知识产权协议TRIPs是关税和贸易总协定乌拉圭回合谈判的结果TRIPs协议主要目标是促使所有成员知识产权立法统一化即世界贸易组织的成员无论社会发展状态以及经济技术水平如何对知识产权的保护至少要达到TRIPs确立的统一的最低标准这个统一的标准体现了知识产权的高度扩展更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法因此这个最低标准绝不是低水平标准它在很多方面超越了发展中国家的科技经济和社会发展的阶段达到了以前只在发达国家达到的保护要求TRIPs继而还规定了维护这一标准详尽的执法措施规定了有关行政和司法程序特别是对证据禁令损害赔偿反假冒的边境措施和侵权行为的惩罚做出了规定耐人寻味的是这一作为当今知识产权国际保护的最为重要的规定却不是由专门处理知识产权国际机构世界知识产权组织WIPO做出的而知识产权问题之所以被纳入关贸总协定框架与其说是贸易上的理由不如说是发达国家尤其是美国强化竞争力的重要手段这种在发达国家主导下的TRIPs规制强调的是对知识产权的保护而不是对知识产权的有效利用和开发发达国家还可以利用关贸总协定中的报复规定对于知识产权保护达不到要求的国家施加报复TRIPs的通过实质是发达国家以加强知识产权保护作为发展中国家产品进入发达国家市场的谈判筹码在迫使发展中国家在知识产权保护上做出让步从而能够换取其他诸如农业纺织品等领域进入发达国家的权利的过程不过在世贸多边体系的框架下在知识产权领域的损害可以在其他领域找到补偿因此与双边体系相比TRIPs并不是那么邪恶为了更好地融入世界经济舞台中国经历了长达15年艰难的入世谈判为排除入世障碍我国进行了持续数年的立法修法活动制定了集成电路布图设计保护条例修改了三部主要的知识产权法及其实施条例清理了我国有关地方法根据TRIPs的要求立法上扩大了知识产权客体的范围增加了知识产权权利类别引入了一些以往民事立法中未曾涉及的法律制度及保护措施司法保护的领域和范围也随之不断扩大覆盖了TRIPs协定中所有的知识产权客体和权利类别目前我国已基本实现了与TRIPs的全面接轨将我国知识产权的保护水平提高到一个前所未有的高度此外在文化上后TRIPs时代的世界已经形成了一股强大的知识产权保护氛围让人觉得不加强知识产权就会阻碍本国的经济发展就会孤立于世界因此我国知识产权保护程度目前已无回头之路可走二国内反垄断法缺失知识产权高保护标准带来知识产权滥用无以规范2006年我国PCT申请量只有3900余件仅占全球总量的26仅是世界排名第一的美国的PCT申请量的120而这些专利申请经过审查真正能够获得授权的就更少了TRIPs设定的如此之高的知识产权保护标准实质上保护的是以美国高新科技公司为代表的知识产权霸权企业的利益据新华社消息自入世以来到2006年从DVD彩电摩托车到数码相机MP3芯片汽车电信设备我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元有些纠纷对有关产业甚至形成毁灭性打击因此我们必须高度重视知识产权垄断行为带来的危害目前我们遭遇到的知识产权垄断行为滥用知识产权限制竞争的行为既包括知识产权不正当竞争行为也包括知识产权垄断行为在此仅分析知识产权垄断行为主要有1利用专利池收取垄断利润专利池patentpool是一种专利的联合形式是一种由多个专利权人组成一个专利许可交易平台在这个平台上专利权人之间可以进行横向许可也可以统一的条件向第三方许可如能良好利用专利池本能消除专利实施中的授权障碍降低单个授权的交易成本然而若缺乏相应规范制衡专利池则往往被一些企业在包含核心技术的专利池中收取统一的高昂许可费或者捆绑一些过期专利边缘性专利非必要性专利增加被许可人不必要的成本负担自1999年6月日立松下JVC三菱东芝时代华纳组成国际6C联盟通过专利池patentpool的构建对DVD专利进行联合许可后3C杜比以及美国MPEG专利技术管理公司等专利联盟亦先后向中国DVD企业提出专利使用费要求由于核心技术掌握在他人手中中国作为世界上DVD的最大生产国每年不得不向这些国际专利联盟缴纳高达上亿元的巨额专利使用费中国企业出口一台售价为32美元的DVD只能赚取1美元利润而交给国外企业的专利费却超过零售价的50以与飞利浦的协议为例购买的是DVD专利池一揽子协议中3000来项专利而其中有些技术根本不是专利技术有些专利技术已经过了保护期限有些技术并不是中国DVD企业生产所需要的真正有用的不到10而当DVD市场逐渐成熟DVD利润空间日趋缩小时DVD专利使用费却有增无减导致有些DVD厂商利润甚至不够交专利费几经谈判无果我国曾红火一时的DVD行业全面陷入了难以为继的境地由于专利费是按品牌收取的为了规避专利费很多企业可能会在利润空间缩减的情况下直接去做贴牌加工生产从而导致中国失去自己的品牌值得关注的是这次国外企业对中国DVD企业开征专利费还只是个开始更大的动作还在后面据相关人士透露MPEG专利技术管理公司旗下的MPEG4H264DVBT等专利组合也都将展开对中国家电产品的专利收费谈判这些专利组合覆盖范围很广涉及数字电视CRT电视MP3影音传输等各个领域国内知识产权使用企业如今已经面临着来自国外知识产权持有者的巨大生存性挑战2以私有协议的专利标准阻碍后继创新者专利标准增进了技术及产品的兼容性和互通性减少了消费者面临的技术风险加速了新技术的普及因而被广泛运用而私有协议的专利标准是指非经国际或国家标准化组织认定而事实上广泛应用的非公开的事实标准私有协议专利标准最容易形成在新兴科技领域由于国际及国家标准认定的滞后性因此往往被少数技术先发企业占领一旦用户对这一标准形成事实习惯则后续产品只有与原标准形成匹配才可能被接受而由于这些私有协议最初形成于企业内部其细节和关键内容不对外公开因此一旦这种私有协议形成了这一新兴行业的事实标准就容易变为先发企业封闭市场的工具从而阻碍后继创新者跟进2003年美国思科诉中国华为就是这样一个典型的例子为了打击华为在通信设备领域的快速发展思科对其提起了长达77页的起诉书指控华为盗用IOS源代码盗用思科技术文件盗用命令行接口以及侵犯其专利权并相应提出了多达21项的诉讼请求涵盖了从版权专利商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有领域在长达两年的诉讼中华为开始一直处于不利地位直到华为真诚地让美国代理律师相信华为只是一个后继创新者而不是抄袭者的时候在美国应诉的华为才最终在律师的帮助下抓住思科在业内的私有协议标准问题指出思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利最终迫使思科与其达成和解结案耐人寻味的是如果此事发生在对知识产权垄断缺乏规制的中国那么结果也许就不得而知3价格歧视掠夺性定价拒绝许可搭售等其他滥用知识产权市场优势地位行为侵害消费者利益排挤竞争对手价格歧视是指针对不同的客户实行不同的与成本无关的价格上的差别待遇如当年微软在销售Windows98时在中国大陆市场零售价则为1980元人民币其在美国的售价约合800多元人民币在日本合6001200元人民币Office2000测试版在中国售价约200元左右而在国外则免费赠送微软给中国大厂商的Windows98预装许可费为300元人民币左右中小品牌PC厂商则达690元而在美国甚至可低到100元人民币而当微软在中国的抗议声中逐渐放低了价格时新的价格歧视又层出不穷2005年初苹果MacMini在美国的售价最低为499美元折合人民币在4100元人民币以内而在中关村最便宜的MacMini销售价格在2005年初一度达到5900元目前为4900元掠夺性定价即优势企业为了排挤竞争对手而在一定时期一定市场以低于成本的价格销售产品掠夺性定价是一种低于成本的低价倾销手段虽然短期内有益消费者但一旦其他竞争对手被消灭则会出现垄断市场的局面最终侵害到消费者以及社会利益如微软公司为了消减中国国产软件WPS在WPS97发布前夕匆忙推出97元超低价格的Word97版本与其在中国通常表现出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比美国诺顿杀毒软件当年为了快速占领中国市场也进行了其他公司任何品牌的杀毒软件另加59元就可换取最新的诺顿软件产品的促销而其原本在中国售价为280元拒绝许可即知识产权权利人拒绝授予竞争对手合理的使用许可当年我国一些DVD生产企业就曾反映6C联盟有拒绝知识产权许可的情况而美国思科公司对其拥有专利权或商业秘密的私有协议不授权给任何其他企业阻止了不同企业设备之间的对接人为造成了技术性壁垒使得通讯产品的招标过程中其他竞争者难以对它构成实质竞争搭售即在知识产权许可中捆绑非必要产品或服务并要求对方付费的行为在专利池的一揽子销售中这种情况比比皆是以上这些知识产权垄断行为已经严重侵扰到我国经济的正常秩序一些学者已经意识到国外知识产权狼来了的严重性并试图通过申请知识产权无效等手段来对抗国外知识产权入侵但面对薄弱的国内技术基础及其庞大的国外知识产权结池现象这种做法无异杯水车薪在中国DVD企业面对生存危机的时候以北京大学法学院张平教授为牵头的国内五位知名法学院教授曾向国家知识产权局专利复审委员会提出3C专利池中的飞利浦一项专利权无效宣告请求最后以和解结案但与飞利浦的此次和解并没有促使飞利浦降低其专利使用费也没有能促成其他专利持有人减少其收取的专利费我国知识产权反垄断问题已经迫在眉睫然而我国的反垄断法在此方面却是极不完善的2008年我国出台了历史上第一部反垄断法其中第55条对知识产权垄断行为做出了原则性规定经营者依照有关知识产权的法律行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法但是经营者滥用知识产权排除限制竞争的行为适用本法除此之外则更无相应的细则与行动指南垄断行为本身与市场因素相关具有不稳定性的特点而其遇上无形性的知识产权问题则变会得更加复杂一旦出现知识产权垄断行为将会面临无法可依的困境四当代我国知识产权反垄断立法的价值取向的确定法律是对利益的划分任何法律都有其特定价值取向而执行法律也都是为了达到这一价值取向而做出的一系列行为和措施知识产权与反垄断法的立法价值取向的确定将对知识产权行为的边界行为的方式知识产权反垄断的程度以及执行程度产生确定性的影响加之反垄断规制本身的抽象性与不确定性知识产权反垄断立法价值的确认将在很大程度上影响到知识产权行为的行使那么我国的知识产权反垄断的立法价值取向又该如何定位呢知识产权反垄断问题是基于知识产权垄断性的滥用行为出发的因此研究这个问题的前提必须考虑我国目前的知识产权保护水平2005年北京财富全球论坛上我国国家知识产权局原局长王景川在评价知识产权制度的作用时曾指出历史已经表明只有知识产权的保护范围保护方式保护水平适应国家当时的生产力发展水平并能随着未来的发展需要而变革才能真正促进科技创新经济增长社会进步否则会产生负面作用11由于每个国家和地区的经济发展水平不一致简单趋从同一知识产权保护标准会造成对国家利益的侵害中国作为一个最大的发展中国家经济底子薄技术相对落后按理来说高标准宽范围的知识产权保护是不利于社会经济的整体提升的巴黎公约和伯尔尼公约也认可了这种知识产权制度适当尺度以及对等原则的必要允许在设计知识产权制度时有相当大的弹性然而随着TRIPs协议的诞生这种弹性已被去除得所剩无几现在一个国家已经不可能再完全按照自身发展采用的相应的知识产权规制策略根据TRIPs协议的规定我国的知识产权保护标准不但事实上无法降低而且要持续地保持与TRIPs的要求相一致而由于利益的需要任何权利都是具有扩展性的知识产权亦不例外这种高强而广泛的知识产权保护标准已经产生前文所述的权利垄断问题与设立知识产权制度的初衷相反这种知识产权垄断行为已成为了知识产权输入国谋求垄断利润的工具不但无法起到鼓励本土创新的目的反而会压制后续创新跟进使得我国经济技术大量依赖国外进口构成对国家经济安全的威胁然而全球化是一种不可逆转的趋势知识产权的世界接轨亦属历史的必然再谈论降低我国知识产权保护问题已属毫无意义郑成思曾指出降低我国目前知识产权保护立法或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平属于没有历史地看问题这样的结果就是在竞争中自我淘汰出局12不过为避免在全球化浪潮中自我淘汰并不意味着要自我牺牲2008年6月5日国务院公布的国家知识产权战略纲要在序言部分指出我国目前的知识产权滥用行为时有发生所规定的战略重点之一就是防止知识产权滥用并要求制定相关法律法规合理界定知识产权的界限防止知识产权滥用维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益可见国家已经从制度战略的高度看到了我国知识产权面临的严峻形势并给我们指出了方向我们应当将制度的设置看成一个宏观的体系当面临与国情不相适应的而又无法规避的知识产权高标准保护问题时利用其他制度以限制知识产权滥用行为的行使驱其利避其害将对知识产102权的保护建立在成熟的市场经济体制规范之内才是解决问题的关键而这一相关法律法规首当其冲的就是知识产权反垄断制度我国反垄断法却刚刚制定其在知识产权反垄断问题上也仅有提示性的规定这应该成为我们今后立法的重中之重通过对知识产权垄断性滥用行为的规范排除国外知识产权霸权力量对市场竞争的破坏还原我国跟进型创新的生存空间降低社会知识产权运用成本从而将我国经济推向一个新的高度进入21世纪以来曾有学者以美国国内经济界强烈抨击反垄断法拆分微软乱来为依据强烈建议我国不要建立反垄断法经济学者薛兆丰曾在2000年5月12日南方周末中发文反垄断法有点乱来中提出除了行政垄断需要反垄断以外其他行为反垄断则值得商榷这实质是一种东施效颦的做法盲目效仿他国具体行为而不考虑自身经济条件和现实状况在我国目前内部技术落后外来知识产权力量强大的情况下我国知识产权反垄断法立法价值的核心定位应当是以社会整体利益为出发大力强化知识产权反垄断规制以强反垄断手段对抗强知识产权保护标准打个形象的比喻如果将目前按TRIPs要求提高的知识产权保护程度看成是中国经济技术进步的一条腿的话强化知识产权反垄断规制则应当是与之对应的另一条腿知识产权保护的腿越长知识产权反垄断的腿就应该越长否则知识产权保护得越厉害知识产权反垄断规制得越弱中国经济技术发展摔跟头的危险性就越大而今后随着我国自身知识产权国力的增强在国际经济对比中居于优势的时候则可以在立法价值取向上做出动态平衡的调整转而以保护知识产权人利益为出发弱化知识产权反垄断规制此是后话注释美罗伯特D考特托马斯S尤伦法和经济学第三版M上海上海财经大学出版社2002110王先林知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断法问题研究M北京法律出版社20018485美汉密尔顿杰伊麦迪逊联邦党人文集A北京商务印书馆1980220WaltonHamiltonPatentsandFreeEnterpriseMGovernmentPrintingOffice1941王先林反垄断执法与知识产权保护之间的平衡美国反托拉斯执法与知识产权促进创新和竞争报告述评J学术论坛20076薛兆丰反垄断法有点乱来N南方周末20000512郑海东从乌拉圭回合看美国的知识产权战略J复旦大学学报社会科学版19956国家知识产权局学术委员会知识产权研究与实务A曹阳TRIPs与发展中国家的知识产权C北京知识产权出版社200636李启章闫文锋刘仁田力普要求各地积极实施知识产权战略N中国知识产权报20080130张宗堂邹声文我国企业因知识产权纠纷引发赔偿累计逾10亿美元EBOLwwwgovcn2006042711王景川在财富全球论坛上就知识产权问题发表演讲EBOLwwwsipogovcn2005080312国家知识产权战略制定工作领导小组办公室挑战与应对国家知识产权战略论文集A郑成思信息知识产权与中国知识产权战略若干问题C北京知识产权出版社2007