国际私法的趋同化研究 毕业论文.doc

一国际私法的历史渊源具有涉外性质的私法关系古已有之在人类历史的奴隶制时期这一关系就已经出现虽然在当时这种私法关系并没有如当今的国际私法一般具有严格的定义和范畴但不可否认具有涉外性质的私法关系具有深厚的历史渊源在公元世纪的意大利发展就欧洲其他的区相对滞后封建制度在这一时期上没有在该地区建立稳固的统治地位该地区的证券在这一时期主要集中在一些城邦君主的手中罗马法在这一时期成为了该地区各个城邦普遍运用的法律但由于政治上的相对独立性各个城邦在普遍沿用罗马法的同时又分别结合了自身特点对原有的罗马法进行了部分修改这就使得在出了城邦间出现的法律纠纷时不同城邦均希望依照自身指定的法律进行审判各城邦之间市场因为法律适用上的冲突产生分歧为解决之一现实困难以巴托普斯为代表的意大利注释法学派的学者们从研究分析法条入手对罗马法基本法条和各城邦法律进行梳理进而逐步形成了法则区别理论这一理论在之后的四个世纪中引领着国际私法领域的发展世纪随着工业革命的兴起世界生产力水平大幅提高主要发达国家陆续实现有手工生产向机械化生产的转变在社会形态领域欧洲主要发达国家陆续进行了资产阶级革命资本主义政治制度在质昌国民国际私法中信出版社年版第页量上开始在全球占据统治地位为了更好地满足本国资本主义的发展保障本国经济发展速度资本主义国家特别是新兴资本主义强国不断要求更加全面的参与国际贸易赚取贸易利益在这种情绪的影响下各国学者纷纷将目光在一次投向国际私法领域德国学者萨维尼提出的法律关系本座说为国际私法体系的发展和完善奠定基础与此同时在世纪国际私法立法方式逐步规范化系统化一些著名的国际私法法典和早期公约纷纷在这一时代被制定出来例如海牙国际私发会议达成的关于婚姻监护自然人行为能力的公约两则关于票据法的日内瓦公约麦得维迪亚公约以及布斯塔曼特法典等二战结束后资本主义社会及生产方式在世界范围占据统治地位全球生产力水平大幅提升随着第三次科技革命的兴起世界信息通讯技术飞速发展世界范围内商品经济和市场积极发展水平持续提升商贸活动摆脱了地域的束缚国家间和跨地区贸易往来日益密切人们越来越需要通过国际私法来规范日趋频繁的商贸活动这使得国际私法无论在范围内容形式上都产生了巨大的变化国际私法这一独立的学科不断完善和发展这一时期国际私法的发展具有以下特点一是国际法的法典化这一时期国际国内国籍法编纂逐步发展为规范统一系统的法典形式这使得国际私法的相关规定在日常法律运用中以更为明确的形式得到运用国际私法的适用空间和使用频率马德才论萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上的影响甘肃政法学院学报年期佘延宏论国际私法中动产物权的客体范围问题武汉大学学报年期得到扩张和提高国际私法这一学科因此得到了进一步发展的可能二是国际私法的范畴和适用范围进一步扩大伴随着国际贸易水平的提高国际私法在国际贸易中的作用逐渐显现为规范贸易行为规避风险维护自身权益各国均展开了积极的立法活动国际私法的重要性日益深化三是国际私法的形式呈多样化发展随着各国对国际私法认识程度的加深和各国及国际有关国际私法立法活动的开展国际私法的形式日益丰富越来越多的上边和多边条约出现在人们的视野双边冲突规范选择性冲突规范最密切联系原则等相关原则的出现和发展为国际私法的应用提供了灵活的选择空间国际私法这一学科在实践中发挥着越来愈重要的作用四是由于国际私法法典化趋势的发展通过国际私法解决国际民商事争端的方法受到重视各国在寻求解决法律冲突时更加注意对国际私法的运用国际私法在保护国家涉外交往中的作用逐步体现二世界主要国家和地区国际私法发展概述我国的国际私法发展概述我国有关涉外性质私法设置由来已久早在封建时期我国中央政府就十分重视这一领域的立法活动但是受到时代特征的影响在封建王朝我国有关涉外性质私法的建设仅仅停留在最基本的层面有关法律法规并没有突破我国早期律例的束缚这一时期我国国际私法性质法规是作为一种补充行规范被颁布和实施的新中国成立后钱大群唐律疏义新注南京师范大学年版我国法制建设受到高度重视改革开放以来党中央和全国人民为把我国建设成为社会主义法制国家进行了不懈的努力这一时期我国法制建设快速发展很多重要的法典法律和法规相继颁布这是我国的国际私法得到迅速发展国际私法也在我国开始成为一门独立的学科受到应有的重视初步形成了我国国际司法的系统体系轮廓我国封建时期有关涉外性质私法建设成果我国有关涉外性质私法建设最早课追溯到唐朝其中永徽疏议作为唐朝法制建设的集大成之作设置了关于国际私法性质的法条其中名例章就有关外国人在本国犯罪的情形做了具体的规定既所谓化外人相犯其法条规定诸化外人同类自相犯者各依本族法异类相犯者以法律论自唐朝之后我国封建之王朝开始由顶峰逐渐走向衰落各朝统治者逐渐开始实行闭关锁国的政策我国对外交往无论从数量上还是质量上都开始下滑各朝在法典制定上基本沿用了唐朝有关立法模式而没有进行更多的创新自元代之后我国实行闭关锁国之风更盛我国封建时代有关涉外性质私法建设因此困于泥沼新中国的国际私法建设成果新中国成立初期我国通过外交途径废除了在之前一个世纪内与外国列强签订的一系列不平等条约这为我国日后法制建设特别是国际法建设扫清了障碍营造出了良好的立法环境但是由于当时国际环境的影响以及我国自身条件的局限建国初期我国国际私法建设钱大群唐律疏义新注南京师范大学年版一直没有受到应有的重视改革开放以来我国法制建设受到重视并且随着国际环境和外交条件的改善我国对外交往日益增多与国外的民间往来日渐频繁这就为我国国际私法实现新的发展创造了条件这一时期我国有关国际私法的建设成果主要表现在以下几方面首先在国内立法方面我国宪法民事诉讼法涉外经济合同法继承法海商法票据法等法律中都设置了有关国际司法的具体条款这些法律结合我国对外交往中的具体情况吸收借鉴国外有关立法成果是我国国际私法实现了跨越式的发展其次在国际立法方面新中国成立后我国外交事业取得巨大成就我国政府在国际舞台的地位得到肯定中国作为一个新兴的经济迅猛发展的主权国家在世界上占据着越来越重要的话语权我国于年加入了海牙国际司法协会并陆续加入了涉及外国人法律地位国际民事诉讼程序国际统一实体法等领域的一系列公约组织此外在政府层面我国也想后于多国政府签订有关国际私法的协议和文件我国国际私法建设的成果开始逐步体现出来欧盟成员国国际私法一体化发展趋势作为国际私法的发源地欧洲又在国际司法法建建设方面有着深厚的土壤同时由于地缘和政治因素的影响欧洲国家一体化建设势在必行这种一体化进程在欧盟国家国际私法建设方面也有着明显的痕迹其中阿姆斯特丹条约作为促进欧洲一体化进程的一个里程碑在内容上也兼顾了有关国际私法方面的问题该条约规定屈广清陈小云主编国际私法发展史吉林大学出版社年版房乐宪欧洲政治一体化理论与实践中国人民大学出版社年版房乐宪欧洲政治一体化理论与实践中国人民大学出版社年版需要改进和简化成员国之间公民自由流动的政策简化成员国之间有关文书送达等司法程序需要完善成员国关于冲突规范的相容性问题协调个成员国在国际司法案例中的冲突需要协调和改善成员国间有关民事诉讼承袭的相关规定虽然之一条约在当前仍然面临来自多方面的阻力但这一条约的施行无疑将促进欧盟成员国国际私法一体化进程的发展相较之前的一体化进程而言阿姆斯特丹条约不仅是对马斯特里郝特条约的继承更是在立法手段等方面提出了新的可实施的具体举措欧盟国家国际私法一体化进程也因厕进入了一个新的时代日本国际私法发展的最新成果日本的国际私法建设由来已久早在年日本制定了法例用于规范有关国际私法的相关行为但是经过多年的发展世界和日本本国的政治经济和社会条件都已经产生了深刻的变化法例作为唯一规范国际私法行为的法典已经不能满足日常经济社会交往中的需要对法例的修改和完善势在必行随着国际交往的不断深化越来越多的国际侵权行为出现在人们的视野年日本内阁决定对法例进行修改年月正式提出了关于国际私法现代化纲要中期试案并最终于年通过尽管日本新法的制定姗姗来迟但是这部迟来的法律确实为完善日本国际私法建设帮助日本适应新时期国际环境产生了巨大的帮助与法例相比新法在有关合同侵权等方面的规定具有很大变化在涉外合同案件弗兰西斯斯紊德欧洲联盟法概论朱英编译北京大学出版社年版黑一宪国际私法第版新世社年版的准局法选择的原则上兼顾了密切联系原则和特征性履行理论在侵权行为案件方面采用结果发生地和侵权行为发生地兼顾的原则在法定债务按见方面承认当事人意思自治的原则制度注意的市日本本次对国际私法的修改重点在于对合同行为和侵权行为相关规定的完善和修改通过修改日本国际私法的基本框架得以完善和确立在承认日本国际私法立法成果的同时也必须注意到日本的国际私法建设仍然相对滞后本次法律修改紧紧停留在冲突法层面且内容涉及的领域相当有限此外由于日本在国际私法领域建设的整体性落后尽管新法在形式上弥补了法律滞后的问题但在实践中日本国际私法的发展水平仍有待提高三国际私法的价值取向随着国际交流水平的不断提高人们对国际私法的认识日益深化学者们对国际私法的研究也不再仅仅局限于立法技术和法律适用水平的提高越来越多的学者开始从法哲学的角度探究有关国际私法的原理其中关于国际私法的价值取向作为一个焦点问题受到了大量的关注对效率唯一论的批判以科斯和波斯纳为代表的唯效率论者认为法律制度的设置必须依照最经济的方式法律原则选择也应当遵守经济效率的原则解决冲突的本质是对效率的选择受保护的一方应当是能够是效房乐宪欧洲政治一体化理论与实践中国人民大学出版社年版益发挥到最大的一方但是由于不同主体对效率和价值选择的非唯一性在不同背景下不同主体对于同一案件的判断会受到主观因素的极大影响仅仅以效率作为唯一标尺难免有失偏颇对国际私法价值取向的思考作为一个现代法学学科国际私法的价值取向必然根源于公平正义等原则理论界也越来越重视实体正义在构建国际私法价值中的作用谭岳奇认为现代冲突法应当抛弃貌似平等的冲突正义推崇真正公平的实质正义宋晓认为当代冲突法由传统方法和革命理论结合而成以实体取向为发展趋势追求冲突正义与实质正义的平衡笔者认为既然不同主体对于价值的选择角度有所不同我们不妨分主体对国际私法的价值进行定位从个人和国家的角度而言国际私法的价值取向可以概括为正义效率自由秩序具体说从个人角度而言正义是指自身的实体正义也就是个人从自身利益出发要求实现其自身应有正义效率是指个人利益的最大化所谓个人利益最大化是指行为人自身利益作为考量一切行为的根本出发点自由是指保证当事人的意思自治的权利需要指出的是这里的自由绝不指无限制的绝对自由而仅仅是保障当事人意思上的自由秩序是指保证当事人可以了解确定而明确的法律进而以法律规范指引自己的行为从个人角度看国际私法的价值更倾向于保证当事人自身的合法权益从国家角度出发正义可谭岳奇从形式正义到实质正义中国国际私法学会武汉大学国际法研究所中国国际司法与比较法年刊年第二卷宋晓当代国际私法的实体取向武汉大学出版社年版以分为三个方面分别是规则本身的正义性世界各国平等使用条约内同的平等性以及对本国公共秩序的维护因为对于国家而言显然单纯的实体正义已经过于单薄只有在实体和形式上分别到正义的标准才能够保证国家整体的正义性效率可以理解为保障国家司法和社会升本的最小化即尽可能的使国家司法运行成本降低所谓自由对于国家而言可以理解为对本国管辖权的保障主权国家在参与处理国际私法事物时应努力主张其管辖权从而维护本国合法权益秩序可以理解为在参与国际私法事物时国家应努力保障并维护自身社会秩序从执行适用的角度考虑国际私法的价值取向应表现为对国家个人以及决策方三者价值的平衡总之国际私法的价值取向应当是多元的而非单一的唯效率论具有严重的先天缺陷因而难以作为对国际私法价值取向的概括当今国际私法的价值应当体现出当今世界的发展趋势而多元化恰恰是对这一趋势的最合理解释利益协调论以上对国际私法价值取向的分析尽尽停留在概念层面并没有展开实质性的探讨为了更好的定义国际私法的价值笔者认为可以采用利益协调说来对国际私法价值进行诠释所谓利益协调就是指要通过对国际民商事法律冲突的调整协调国际民商事交往中的各种利益关系建立公正合理的国际民商事新秩序作为国际私法的一个基本价值取向利益协调说要求各方主体在参与国际民商事活动中必须秉持公平平等的基本原则为邹国勇国际私法的价值取向南京社会科学年第期促进国际交流的健康发展保护当事人的合法权益更好的发挥国际私法的作用我们可以通过一下方式来协调法律利益关系一是在法律选择方面可以更加多元化在保护当事人利益和本国利益的前提下更加前面的考量准居法的使用范围和适用方法进而协调各方利益提高私法效率二是通过国际组织和区域组织的协调促进各国国际私法一体化进程的发展进而消除或减小各国法律差异拓展国际私法适用空间三是可以通过联合国等国际政府建组织协调各国利益促进国际统一实体性国际私法法典的制定四国际私法的趋同化发展所谓法律趋同化乃至不同国家的法律随着社会需要的发展在国际交往中日益发达的基础上柱间相互吸收相互渗透从而趋于接近甚至一直的现象其表现是在国内法律的创制和运作过程中越来越多的涵纳国际社会的普遍实践和国际惯例并积极参与国际法律统一的活动等等近年来国际私法立法活动在全球范围内广泛开展在解决实际问题的过程中人们越来越重视对国际私法的应用同时随着人们对国际私法这一概念认识的深化国际私法的作用范围日益扩大其社会作用日渐被人们所重视趋同化的原因究其原因我们不难看出当前世界各国国际私法迅猛发展的主要李双元主编市场经济与当代国际私法趋同化问题研究武汉大学出版社年版第页动力主要来自于以下几个方面首先随着全球化趋势的发展世界各国的经贸联系日益紧密各国政府间民间的经贸文化交流日益频繁更多的交流在为世界经济发展作出重大贡献的同时也带来了一系列问题来自国际民商事领域的纠纷日益增多为保证世界经济秩序的稳定促进全球经济发展规范国际民商事行为解决已有纠纷世界各国必然会加大对国际私法的研究力度通过对本国法律体制的完善保障本国利益其次为了更好地解决各国法律冲突国际私法的统一化势在必行二战以后世界环境相对稳定各国政治经济社会建设迅速发展法制建设作为政治建设的重要部分在世界范围内取得了长足发展世界各国依照自身特点纷纷制定了相关法律法规用以规范本国国民社会发展但随着国际间交流的增加和国家间民商事往来的增多不同国家的行为主体仅仅依照本国法参与国际行为带来的弊端开始逐渐显现为了避免不必要的纠纷理顺国际民商事行为规范国际私法的发展势必呈现同一化趋势最后由于和平发展成为了战后国际社会的主题世界各国广泛开展了各领域的交流和学习法学作为一门重要的社会科学在国际领域受到了人们的普遍关注通过多年来各国专家学者的交流世界范围内对国际私法的价值取向立法内容立法技术等问题形成了普遍认同的观点在这一背景的影响下国际私法新法的制定必然会体现出同一化趋势趋同化的具体表现国际私法趋同化总体趋势主要表现在以下三个方面一是有关国际民商事的统一的实体法冲突规范程序法不断增加由于国际交流的繁荣发展国际贸易等跨国民商事活动数量激增需要调节的国际民商事纠纷案件大量增加这就要求各国政府加大有关国际私法条文的创设力度例如年罗马尼亚颁布的关于调整国际私法法律关系的第号法年列支敦士登国际私法年的突尼斯国际私法法典等通过这些法典和法律的制定和颁布国际私法的相关法规的到了极大完善此外各国政府除了通过加强本国立法强度完善国际司法体系外还通过缔结双边及多边条约参加相关国际公约等方式健全本国国际司法体系二是各国立法呈现出相似的特征对于这一变化弗里德曼指出有些学者注意到或认为他们注意种法律规则在汇合起来民法和普通法相互接近了各方放弃了一些自己的特点采用了另一法系的特点在国际私法领域这一现象表现得尤为明显纵观当代各国国际私法立法成果我们不难发现各国国际私法在体例设置冲突立法上各国国际私法设置具有惊人的相似三是统一的冲突规范在国际司法领域逐渐代替国内法冲突法条款例如我国民法通则条规定中华人民共和国缔结或参与的国际条约同中华人民共和国民法不同时使用国际条约这种统一的冲突规范开始逐渐被世界各国所接受和采纳根据统一的冲突规范可以减小在选择准据法的复杂性提高司法效率同时也是国际民商李双元中国国际私法通论第三版法律出版社年版薛荣久国际贸易对外经济贸易大学出版社年版弗里德曼法律制度商务印书馆年版第页事行为法律法规更具可预见性统一的冲突规范适用面的扩展还包括允许当事人依照条约或惯例自由选择准据法在较少时机国家主权等重大利益问题的案件上为当事人提供选择准据法的空间有利于案件的顺利解决同时也保证了司法效率五结语当今国际社会全球化一体化发展进程已经成为不可争辩的事实各国只有通过不断提高参与国际经济社会交往水平拓展国际交流空间才能实现自身的可持续发展国际民商事交往特别是国际贸易活动作为经济社会交流的重要组成部分在全球经济社会占据着重要的地位作为调整国际民商事关系的基本法律国际私法的发展受到全世界的关注通过研究我们认为当今国际私法发展呈现编纂法典化范畴扩大化内容趋同化价值普世化的特点我国作为新兴社会主义市场经济大国在全球经济社会占据重要地位紧跟时代步伐发展我国国际私法并完善相关制度建设已经成为摆在我国改革开放伟大事业面前的严峻挑战如果忽视对国际私法的研究和运用我国是必将在国际事务中处于比例地位进而影响国民经济的健康发展我们建议可以通过以下途径完善我国国际私法制度建设第一根据我国国情编纂制定适合我国自身条件的国际私法法典通过法典的编纂梳理我国国际私法相关法律规范完善我国国际私法体系第二有选择的参加相关公约缔结有关双边条约或多边条约为我国国际私法建设营造良好的国际氛围帮助我国国际私法体系建设实现跨越式发展第三在学术领域深入开展有关国际私法相关问题的研究适当吸收借鉴国外先进经验和立法成果保证我国国际私法建设的国际化水平第四鼓励国际私法法领域的学术创新我国要重视在制度领域的创新型发展只有不断创新我国才能在全球范围引领国际私法的发展为实现中华民族的伟大复兴贡献绵薄之力参考文献昌国民国际私法中信出版社年版马德才论萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上的影响甘肃政法学院学报年期佘延宏论国际私法中动产物权的客体范围问题武汉大学学报谭岳奇从形式正义到实质正义中国国际私法学会武汉大学国际法研究所中国国际司法与比较法年刊年第二卷宋晓当代国际私法的实体取向武汉大学出版社年版邹国勇国际私法的价值取向南京社会科学年第期李双元主编市场经济与当代国际私法趋同化问题研究武汉大学出版社年版弗里德曼法律制度商务印书馆年版第页杜涛德国国际私法理论方法和立法的变迁法律出版社年版李双元国际私法学北京大学出版社年版黄进国际私法法律出版社年版李双元徐国建国际民商新秩序的理论重构国际私法的重新定位与功能转换武汉大学出版社年版段东辉海牙国际私法会议及海牙公约研究中国国际私法与比较法年刊年创刊号韩德培刘卫翔欧洲联盟国际私法的特征和发展前景法律出版社年版马德才论萨维尼的法律关系本座说肃政法学院学报年第一期韩德培主编国际私法人民大学出版社年版宣增益朱子勤论世纪西方国家国际私法学的发展比较法研究年第二期李双元中国与国际私法统一化进程武汉大学出版社年版田立晓海牙国际私法会议及其公约的发展趋势政法论坛年第三版弗兰西斯斯紊德欧洲联盟法概论朱英编译北京大学出版社年版树理回顾与展望世纪之变的欧盟统一国际私法运动中国国际私法与比较法年刊第五卷北京法律出版社年版原俊雄日本国际家族法李旺译中国政法大学出版社年版黑一宪国际私法第版新世界出版社年版陈卫佐海牙国际私法会议对世纪国际私法新发展的贡献法学年致谢本毕业论文在完成的过程中无时不感受到齐湘泉老师的亲切关怀本文的写作从选题构思文献综述开题报告框架结构论文修改到最后定稿都得到了老师的悉心指导他严肃的科学态度严谨的治学精神精益求精的工作作风深深地感染和激励着我他渊博的知识开阔的视野和敏锐的思维给我深深的启迪尤其是他在国际私法领域的多年研究经验对我影响很深老师的言传身教对于我的学习和生活态度产生了重大的影响在此谨向齐湘泉老师致以诚挚的谢意