经济国家与积极宪政国家的博弈.docx

经济国家与积极宪政国家的博弈法产生的最根本原因来自于社会物质经济条件除此以外法又与政治密切相关作为国家公权力作用于社会经济领域的经济法更是如此经济法除了具有法的一般政治基础外还具有自身特有的政治基础理解经济法的政治基础有助于我们进一步把握经济法的精神实质从而为我国的民主法治建设及国家现代化进程提供一些新的路劲考量一重新解读法的政治基础当人类社会生产力极其低下没有多少剩余产品时人与人之间不同族群之间的利益冲突和社会矛盾也是极其有限的此时氏族社会的原始道德习惯等足以解决相关问题尚不足以催生国家和法的出现就如同恩格斯曾经说过国家并不是从来就有的曾经有过不需要国家而且根本不知国家和国家权力为何物的社会1随着社会生产力的提高剩余产品及其私有财产的出现出现了阶层和利益集团的分化利益冲突与社会矛盾的加剧原始的道德和习惯等已不足以解决现实中的问题恩格斯在谈到氏族社会解体时指出氏族制度是从那种没有任何内部对立的社会中生长出来的而且只适合于这种社会除了舆论之外没有任何强制手段但是现在产生了这样一个社会它由于自己的全部经济生活条件而必然分裂为自由民和奴隶进而剥削的富人和被剥削的穷人而这社会不仅再也不能调和这些对立反而要使这些对立尖锐化氏族制度已经过时了它被分工及其后果即社会之分裂为阶级所炸毁2当这种氏族制度无法或难以解决这种利益冲突和社会矛盾于是国家和法应运而生至于不同的地区国家和法的产生也略有差别比如在古希腊和罗马地区国家和法往往是在氏族社会解体中产生的在古东方社会比如中国和法的产生往往是在氏族部落征服中产生的而不同地区关于国家和法产生的差异又决定了后来不同国家和地区的法治化进程的差异当今的东西方社会即是明证但不管如何国家和法产生的共同点均在于生产力的发展利益的差别阶层的分化和利益冲突和社会矛盾的加剧法是与国家相伴随而产生的因此法产生的政治基础应是阶层或利益集团的出现即阶级的出现以及国家的产生当然不同国家和学界对于阶级的理解也有所不同如果把阶级理解为商品经济社会合法的市场竞争所产生的利益差别进而形成的阶层或利益集团的分化则这种阶级是中性词然而令人遗憾的是很多人基于自身利益之需要误读曲解或教条式地继承马克思主义的阶级理论把这种阶级贬义化从而违背了客观经济规律和人性使然如果把阶级贬义化理解则应把阶级理解为因权力垄断以及非法市场竞争所产生的利益及其地位的差别形成所谓的特权阶层或暴富群体而这恰是任何一个社会形态或社会制度基于人性自私的一面均有可能或多或少出现的现象尤其在民主法治化程度不高的社会也正是任何一个民主法治国家所不容许的现象市场经济暨法治社会决定了因合法的市场竞争所产生的利益差别而形成的所谓阶级是中性词汇而非贬义词与其如此不如把因市场公平正当合法竞争所产生的利益差别及所带来的其他差别不以阶级相称而称为阶层或利益集团以便与人们通常理解的贬义的阶级加以区别由于对阶级的理解不同因而对国家的产生也有不同的观点其中主要有如下几种观点即马克思主义理论冲突论和融合论等根据教条主义者眼中的马克思主义观点国家是阶级矛盾不可调和的产物笔者将之称为阶级论冲突论者认为国家的出现是社会矛盾和冲突的产物融合论者认为由于社会日益复杂需要一个机构来管理这日益复杂的社会该机构即为国家在冲突论和融合论的基础上笔者将之称为社会契约论认为国家是社会契约的产物是社会中不同阶层或利益集团的人们为了自身及其社会的生存而各自让渡部分权力给某种机构以该机构协调利益冲突和社会矛盾该机构即为国家这也是目前国际上尤其西方国家普遍持有的观点实际上无论笔者称谓的阶级论还是笔者称谓的社会契约论观点关于国家产生的经济根源的认识应当存有共识的即生产力的发展利益的差别阶层的分化和利益冲突和社会矛盾的加剧从而导致了国家和法的产生但是阶级论和社会契约论关于国家的表述差异恰恰反映了二者对国家性质的认识差异阶级论观点认为国家是统治阶级镇压被统治阶级的暴力专政的工具其产生具有罪恶性而社会契约论观点认为国家是人性自私一面的必然产物是人为了共同生存于世界而不得不求助的一种工具以此来协调社会矛盾因而国家的存在虽有罪恶的一面但从人性角度有其正当性和必然性到底如何看待它们的观点呢首先从阶级论观点来看笔者以为前已述及阶级论观点把阶级要么贬义化或要么泛化虽然认识到了国家罪恶的一面但更多地看到了国家的消极面而忽视了人性所带来的国家存在的合理性正当性和必然性因而阶级论观点往往抽象掉了人性简单地把人划分为统治阶级和被统治阶级使人和国家之间容易发生绝对地分野与对立其结果必然容易产生无休止地阶级斗争教条主义者所构建的社会主义国家的历史足以证明之所以如此问题和责任主要在于教条主义者而不在于马克思主义理论马克思主义理论诞生于19世纪中期当时欧洲尤其德国贫富差距和社会矛盾比较尖锐的时期具有特定的历史条件和时代背景因而这种理论更多地在贫富差距比较严重社会阶层分化比较突出和社会矛盾比较尖锐的国家和地区具有号召力历史也已经证明了这一点但该理论毕竟具有地域性特殊性时期性和阶段性等特点而切不可盲目照搬需要随着社会的发展而发展然而教条主义者却教条化地僵化运用甚至曲解马克思主义理论从而造成了人类悲剧其次从社会契约论观点来看笔者以为社会契约论观点虽然看到了国家罪恶的一面但更多地是从人性的角度思考国家的存在从而吻合了人性自私的一面该理论不把人简单地对立和分野为统治阶级和被统治阶级而更多地是从社会不同的阶层和利益集团等角度加以考虑问题这种理论在贫富差距比较严重社会阶层分化比较突出和社会矛盾比较尖锐的国家和地区及其特定时期有其消极面但这种理论在常态社会则更具有积极意义在市场经济为取向的当今世界市场竞争机制的存在经济的发展必然伴随着利益的多元化从而出现若干不同的阶层和利益集团因而简单地运用统治阶级和被统治阶级已不足以涵盖人而用阶层和利益集团等说法更能表述人的存在并能符合人性的客观性很显然关于国家产生的表述差异直接影响到对人的认识进而影响到对法的理解最终影响到法的发展及其法治化进程依阶级论观点法是统治阶级统治的工具更多地体现了法的政治职能依社会契约论观点法不仅具有政治职能更多地还具有社会职能在贫富差距比较严重社会阶层分化比较突出和社会矛盾比较尖锐的国家和地区及其特定时期法更多地体现了阶级论观点对此马克思和恩格斯已经分析地非常透彻但是在常态社会法的阶级论则容易失灵如果阶级论不能与时俱进则很容易成为阻碍法及其社会发展的障碍这就不难理解教条主义者眼中所构建的社会主义国家法的泛政治化以及西方发达国家法治化程度较高的现象这必然关系到其后经济法的产生与发展再从历史上的国家来看尽管同样是奴隶制国家但东西方社会却存在很大差异因而表现出法治化路径的很大差异虽然历史上的奴隶制国家基本上以自然经济为主要经济形态但是在古希腊古罗马时期由于海上贸易和手工业的发展已经有了一定的商品经济基础从而出现了雅典奴隶制民主国家的典型和古罗马共和时期进而表现出古希腊古罗马时期思想家法学家及其法律的发达它依然对今天人类社会的法治化进程产生了很大影响而与此对应的是东方社会及其他地区由于缺乏商品经济的基础更多地是农耕经济或游牧经济为主导的自然经济形态从而表现出奴隶制国家的专制性很难出现民主的细胞就无从谈起私法的发达及其法治化进程即使所谓的法更多地表现为刑律从而体现了阶级论的观点即法是统治阶级统治的工具然而随着商品经济的发展无论奴隶制时期封建制时期还是后来的资本主义时期商品经济的发展尤其市场经济的发展利益的多元化国家和法的职能均在不断地变迁如果单纯依赖阶级论的观点解读国家和法则容易成为国家及其法发展的障碍更遑论后来经济法的产生与发展二经济法的政治基础拷辨法伴随着国家的产生而产生但经济法并没有伴随着国家的产生而产生经济法是19世纪末20世纪初晚近产生的部门法除了市场经济条件外还与国家职能的转变有很大的关系在法产生的一般政治基础上以市民社会为契机实现了国家从政治国家向经济国家和宪政国家的转型这是经济法产生和发展的政治基础1市民社会所谓市民社会CivilSociety从现代意义角度来看是指独立于政治国家以外社会成员在不受国家不当干预的前提下自由自愿充分和自主地开展经济文化和社会活动市民社会的概念最早产生于西方国家不同于中国本土意义上的民间社会而在西方国家市民社会的概念也经历了一个发展过程如果追溯到古希腊的亚里士多德和古罗马西塞罗等著作及其后来的康德等西方学者往往是从政治社会或公民社会的意义上使用市民社会的概念即指国家意义的城市文明共同体很显然当时所谓的市民社会与政治国家并没有发生分野随着社会经济的发展西方学者开始从与政治国家相对立的角度去理解市民社会黑格尔首当其冲黑格尔认为市民社会是处在家庭和国家之间差别的阶段虽然它的形成比国家晚其实作为差别的阶段它必须以国家为前提而为了巩固地存在它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前后来马克思对黑格尔关于市民社会的观点进行了批判在马克思眼中的市民社会特指资本主义社会的商品经济关系不管马克思对此如何评价但有一点可以看出我们今天所理解的市民社会也正是建立在商品经济也就是后来称之为的市场经济基础上的当代西方学者诸如哈贝马斯等人进一步发展了市民社会的概念普遍的观点认为市民社会是相对于国家而言的一种社会存在在国家与社会的关系中保证社会的独立存在不受国家的干扰从而可以保证社会成员的充分自主性包括但不限于社会成员的个人自由和成立社会组织的自由总之社会成员能够独立地开展经济文化和社会等各种活动而不受国家的不当干预从而体现了私人的高度自治由此可见现代意义上的市民社会概念折射出国家和社会的关系以及人们的政治权利诉求市民社会的孕育程度直接关系到一个国家或地区的现代化进程从中我们不难看出在一个政治国家控制于人们工作生活的社会中也就是在一个集权国家中很难产生现代意义上的市民社会也就很难产生现代意义上的法及其法治在前资本主义时期的一些国家由于国家的异化以至于国家对抗社会从而把市民社会淹没在政治国家之中正如马克思恩格斯曾经说过前资本主义社会是一种国家权力支配的社会3然而令人遗憾的是曾被马克思恩格斯所批判的社会却被后来的教条主义者所构建的社会主义国家得以重演使社会主义国家的集权主义有过之而不及这就不难理解集权国家为何无法治化或法治化程度很低而政治国家或集权国家往往又与自然经济或计划经济相伴随的缺乏商品经济的土壤现代意义上的市民社会是建立在市场经济基础上的因此市民社会的构建从其直接措施来看需要政治国家不必要的干预退出社会领域实现国家职能的转型但从其深层次根源来看则需要市场经济的发展而只有市民社会的构建才为法及其经济法的发展以及法治化进程提供可能性从经济法生成来看由于人们对市民社会理解的差异因而关于市民社会与经济法的关系理解也有差异史际春教授等人认为在19世纪中叶市民社会就因生产力和社会化的发展连同私法一起陷入空前的混乱之中经济危机接连爆发人们不得不忍受垄断的恶果于是国家之手逐渐全面介入社会生活经济国家和经济法就在市民社会的理想破灭时应运而生4郑少华教授认为市民社会的危机所衍生出的社团以社会法作为自己的规则有力地弥补了私法之不足形成了包含经济法在内的法律体系5吕忠梅教授等人认为市民社会经济运行的不足需要政府干预而政府干预又产生对政府干预的必要于是经济法就成为市民社会与国家良性互动的法律调控机制6等等但不管如何学界普遍认为经济法产生于市民社会对此国外学者也表达了相同或类似观点比如日本著名经济法学家金泽良雄认为经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果7笔者以为市民社会的不足催生了经济法但绝不意味着经济法的产生是对市民社会的否定经济法恰恰是建立在市民社会基础上并对市民社会的一种超越没有市民社会就没有经济法因为只有市民社会才有市场经济的存在也才有可能实现政治国家或集权国家职能的转型然而从我国来看由于市场经济的不成熟仍受到计划经济阴影的影响以及国家职能尚未彻底转型不必要的行政干预依然严重因此市民社会还不成熟这就决定了中国经济法的产生和发展不是简单地考虑市民社会的不足及其对市民社会的超越而更多地首先考虑到市民社会的培育这是中国经济法发展的前提和基础2经济国家当政治国家或集权国家大行其道时必然极大地扼杀了市民社会限制了公民的权利诉求深受其害的人们必然渴求市民社会的来临而在这过程中又容易出现极端现象出现无政府主义思潮从经济学理论来看则出现了亚当斯密的古典自由主义经济理论强调干预愈少的政府就是愈好的政府这就是所谓的夜警国家而历史已经证明市场并非万能的也存在市场失灵问题从而表现出市民社会的不足如果说政治国家或集权国家无法或难以产生私法的发达及其法治化进程那么夜警国家也无法或难以弥补市民社会的不足从法律层面来看就是现有的民商法体系面对市民社会的不足所表现出的力不从心因此市民社会固然不需要政治国家或集权国家但也不是说不需要国家市民社会的不足需要的是国家职能的转型即从政治国家或集权国家以及夜警国家向经济国家的转变所谓经济国家是指国家内生于经济中在发挥市场机制基础性作用的同时积极发挥国家适度地调控经济的职能以弥补市场机制之不足由此可见经济国家既不同于政治国家或集权国家也不同于夜警国家经济国家要求社会把国家政权重新收回把它从统治社会压制社会的力量变成社会本身的生命力8在实践法学的视野中法律不能过分地干预生活世界要为生活世界留下更大的自由空间以保证人们充分的自由9以弥补市场失灵为目标的经济法即是如此从而决定了生成经济法土壤的国家就是一种经济国家当然也有学者将之称为福利国家积极国家等这是经济法产生的重要政治基础对此学界已经形成共识史际春教授等人认为从国家与社会握手的那一刻开始国家就从与市民社会对立的政治国家发展为经济国家经济法正是经济国家的衍生物10单飞跃教授认为经济法是政治国家向经济国家转化的法形式11陈乃新教授认为与经济法相应的国家形态是经济国家经济国家在本质上是经济的是受成本效益规律的支配并且与物质利益的创造直接相关12等等从世界各国尤其西方国家来看人们在前人不断试错的经验教训基础上已不满足于国家公权力面对市场失灵的事后救济作用而是发挥国家公权力的积极作用以尽可能减少市场失灵所带来的经济危机发生的频率及其危害程度从法律功能层面上来看这正是经济法所应担当的使命从而发挥经济法的前瞻性价值与预防性功能从美国的反垄断立法史足以验证比如美国的克莱顿法改变了谢尔曼法的事后控制原则采用事前控制与事后控制相结合原则并侧重事先控制原则美国后来的反垄断立法又进一步补充了克莱顿法建立了企业合并事先强制申报制度等13这已成为市场经济的世界各国发展趋势然而从中国来看由于中国长期以来缺乏商品经济土壤以及长期以来存在的中央集权国家决定了中国一直缺乏市民社会的基础因而也就无所谓夜警国家的现象这恰是中国等后发型发展中国家与西方发达国家发展的路径差异作为后发型发展中国家的中国为了赶超西方发达国家决定了不能简单地重走西方发达国家老路意味着在发展市场经济和构建市民社会的同时就要实现国家职能从政治国家或集权国家向经济国家的转型而在这转型过程中中国政府既要职能转型减少不必要的行政干预实现国退民进还权于民发展市场经济和构建市民社会又要实现经济国家职能积极适度调控经济以弥补市场机制及其市民社会之不足政府权力的进与退二者之间在中国传统思维惯性和官本位意识下有时显得二律背反从而导致政府权力该退出的没有退出不该退出的却退出这恰是中国改革的难点所在从法律层面而言也恰是中国经济法困境所在之一中国经济法理应担当此重任3积极宪政国家在一个缺乏市民社会基础的政治国家或集权国家往往无私法发达及其法治化进程更遑论经济法的产生和发展经济法的产生和发展需要市民社会和经济国家的存在尽管经济国家不同于政治国家或集权国家但是我们应当清醒地认识到虽然仅强调经济法的事后救济功能即夜警国家职能可能已给国家和社会造成无谓的损失14但是它能够尽可能降低国家不必要的干预及其政府失灵的存在虽然强调经济法的前瞻性价值和预防性功能即经济国家职能有助于事先防范市场失灵但有可能滋生政府失灵毕竟政府不是万能的因此面对市场失灵强化国家调控经济的同时依然时刻警惕政府失灵的幽灵政府作用必须内生于市场机制也就是政府内生于经济本身15建立在市场机制基础性作用的基础上同时又将国家公权力限制在市场机制无法或难以发挥作用的领域并对公权力加以法治规范这就是所谓的宪政国家所谓宪政国家是指任何国家机关法人和公民均在宪法所规定的国家制度政权组织运行构架以及政府和人民相互之间的权利义务关系下享受应享受的权利负担应负担的义务不允许任何组织和个人超越宪法的一种政治制度宪政的前提就是要有一部好的宪法能够以人权为核心以民主为基础以法治为基石但有一部好的宪法如果没有实施或有效地实施依然难以形成宪政国家正如有学者所言盖宪政之于宪法犹如法治之于法制其盛衰兴废不独受制于法律之制度更取决于政制之安排社会之结构公民之素质与民众之信仰故修宪法虽易行宪政实难16因此宪政国家除了要求有良好的宪法之外关键还要看宪法的有效实施传统的宪政理论往往将宪政定位于限制王权保障民权即限制国家和政府的权力保障个人的人权这就是我们所谓的消极宪政国家常常与实行宪政的夜警国家相对应但是随着社会经济的进一步发展夜警国家已难以弥补市场机制及其市民社会之不足也就是消极宪政国家已经力不从心因此与经济国家相对应的积极宪政国家便应运而生即不仅仅强调有限政府的目标还要强调国家主动的制度设计以解决社会问题和促进社会整体利益及其福利安排经济国家的属性决定了政府失灵的可能性从而就决定了对政府干预进行干预的必要性这就必然要求积极宪政国家的存在经济国家在没有宪政国家支撑的情况下很容易陷入国家威权主义从法律层面上来看经济法则很容易成为行政计划政策或命令的代名词由此可见经济法的政治基础除了市民社会和经济国家之外还需要积极宪政国家既要维护市民社会的基础又要加强国家对经济的适度调控还要对国家公权力加以法治化规制公私融合已经成为一种发展趋势这也正是我们所追求的所谓常态经济法也正是我们今天经济法具体制度构建的逻辑起点西方发达国家无论历史上所走过的夜警国家还是现在的经济国家往往均有较为较全的宪政体制从而把政府失灵降低到最低限度这就是为何西方发达国家无论是具有实质意义而无部门法属性的经济法国家还是具有部门法属性的经济法国家而言谈国家干预或经济调控均不会涉及较大的政府失灵问题而对于中国而言虽然宪政问题的提出源于清朝末年但时至今日中国尚未完全实现宪政国家无论消极宪政国家还是积极宪政国家这就决定了在当下中国缺乏宪政基础的情况下经济国家是不完全合时宜的这也正是中国经济法发展的又一困境所在也正因为如此中国经济法在倡导经济国家的同时还急需要以此为契机推动积极宪政国家的构建当然令人可喜的是中共十五大和1999年的中国宪法修正案均提出了建立社会主义法治国家这足以说明国家政治体制改革已经将宪政国家作为我国的改革目标正如有学者指出从某种程度上说中国选择了市场经济就是选择了自由和法治也就选择了法治状态下的政府的行为方式17因此我们应当对中国经济法的发展报以信心并以此推动宪政国家构建形成良性互动