法学论文浅析正当防卫和防卫过当.doc

浅析正当防卫和防卫过当 在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。事后经法医鉴定，李腹部为重伤。 该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。 构成条件 （一）正当防卫 我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。由此我们可以分析出正当防卫的构成要件： 起因 正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。同时，对于轻微的，诸如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为应用调解、劝阻或其他办法来解决。 防卫意图 防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害而产生的制止侵害行为的心理状态，这是防卫的主观条件。防卫意图的正当性是成立正当防卫的重要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。根据行为人防卫意图是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫： a．互相打架斗殴。打架斗殴互为侵害方，没有侵害者与防卫者之分。但如果一方做出退让且停止，而另一方继续行凶，此时退让方可以正当防卫。b. 为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为。此种行为不具有正当防卫的意图，而是以侵害对方为目的，所以不属于正当防卫。c.为保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具有防卫目的的正当性，因而不属于正当防卫。 防卫时间 实行正当防卫应当在不法侵害行为正在进行时，不能提前或者事后进行防卫。它包括两层含义：a. 不法侵害必须是客观实际存在的，不能是主观想象的或推测的侵害。仅凭主观想象或推测有不法行为发生而实施的防卫，对他人造成损害，在刑法理论上称为假想防卫，不是正当防卫。b.不法侵害行为正在进行。对尚未开始或者已经结束的不法侵害实施防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，构成犯罪的，应当追究刑事责任。 4. 防卫对象 正当防卫的防卫对象应为不法侵害者本人，包括侵害的参与人，但绝不能针对第三人。不法侵害来自不法侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权利造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如甲伙同乙对丙进行殴打，丁在旁围观，被丙父看见。此时丙父只能对甲和乙进行一定限度内的防卫，不能因丁的围观而做出损害丁利益的行为。此外，防卫人在防卫时并不只限于对不法侵害人生命权和健康权进行侵害，有时候也可以通过制约和破坏不法侵害人的自由权利、财产权利等特殊的方法来达到正当防卫的目的。 （二）防卫过当 防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我们来分析其构成要件： 1. 主体 主体是具有刑事责任能力的单个公民。根据我国刑法规定，年满16周岁的公民犯罪当负刑事责任。满14周岁但未满16周岁的人属于相对刑事责任年龄，他们在心理、生理、智力等方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不能完全控制、辨认刑法所规定的一切行为能力。很难判断清楚犯罪行为的性质，所以，已满14周岁但未满16周岁的人不大可能成为其主体。然而，已满十四周岁未满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。对于两人以上共同对不法侵害实施正当防卫，并由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。” 2. 客体是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。在一般犯罪中，被不法侵害客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。 3. 在客观上，防卫过当的防卫行为明显超过了必要的限度，并对不法侵害人造成重大损害。防卫过当是防卫行为过当和结果过当的统一，应同时具备“明显超出必要限度”和“造成重大损害”两个条件。由于不法侵害往往具有突然性，所以防卫者处于非有所准备的状态，很难立即判断侵害者的意图和侵害的危险程度，他们在这种紧急情况下没时间考虑和选择防卫的手段以及工具，甚至难以预料其行为将会产生的严重后果。 4. 在主观上，防卫人往往对过当结果持放任、过于自信、疏忽大意的态度。在防卫过程中，防卫人已预见结果而自信能够避免，但可能持有放任甚至希望的态度，导致不应有的结果出现。在辨别防卫者所持有的态度时应注意四点：a.直接故意不是防卫过当的罪过形式。刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，构成犯罪的是直接故意犯罪。在防卫过程中，如果防卫人明知道自己的行为超过了必要的限度、会造成重大的损害并且还希望其发生，这种行为属于直接故意犯罪。b. 间接故意可能是防卫过当的罪过形式。行为人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害。但由于防卫人的目的是保护合法权益免遭不法侵害，因此行为人主观上对其防卫行为是否会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，可能会持一种放任的态度。c. 疏忽大意的过失在大多数情况下是防卫过当的罪过形式。防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的行为可能超过正当防卫的必要限度造成重大损害，但因为疏忽大意而没有预见，导致这种重大损害的发生。d. 过于自信也可能是防卫过当的罪过形式。在实行防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能会超过正当防卫的必要限度造成重大损害，因为防卫人轻信可以避免而导致防卫行为超过正当防卫的必要限度造成重大损害。 二、刑事责任 正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是公民保护合法权益同违法犯罪行为斗争的法律武器，它能有效的保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，所以刑法第20条第1款明确规定了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。 防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按行为人触犯的有关条文和罪名确定刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”之所以这样量刑，从主观上讲，防卫过当行为具有保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受不法侵害的目的；虽然造成了一定的社会危害，但和杀人、强奸、抢劫这些行为相比，其出发点的恶性要好得多。在客观上，防卫过当是防卫明显超过必要限度造成重大损害，与其他侵害人身、财产安全的行为，其社会危害性相对要清。从结果上讲，防卫过当的损害结果分为一般的损害与重大损害，而防卫过当人只应承担“重大损害”部分。这也是刑法中“罪行相适应”的体现。 当然，“减轻或免除处罚”这是量刑总的指导原则，然而在具体量刑过程中，何时减轻、减轻多少、何时免除处罚，就应当全面考虑、分别对待了。首先应考虑其重大损害后果与必要限度的差距。严重超过过当标准，则重罚，反之则轻罚。其次应根据其罪过形式的不同判罚，疏忽大意过失、过于自信过失、间接故意、直接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度依次递减。再次应从防卫人的权益性质考虑，为保护重大利益而防卫过当，比之保护较小权益而防卫过当的处罚要轻。此外，还应考虑防卫者的防卫目的进行合理判罚。防卫者是自卫还是见义勇为、保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。 三、正当防卫与防卫过当的关系 关于正当防卫与防卫过当的关系，我国法学界目前存在三种学说。1转化说 该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件，只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。防卫过当是正当防卫在量变不断积累后转化而来的。2包容说认为正当防卫是一个大概念，它本身分正当与过当两种形式，防卫过当是其中一种，应当被正当防卫所包容。3并列说 该观点是说防卫本身包括正当防卫与防卫过当，两者是并列关系，是防卫的属概念。 上述三种学说是法学界现存的三种观点，然而我认为正当防卫与防卫过当是有多方面的联系： 1. 正当防卫与防卫过当在立法上的关系 新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款与旧刑法规定相比，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”， 新刑法总结了实践经验，把防卫过当原来规定“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”,把“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”。此外，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权，从而降低了界定防卫过当的标准。这可以很好的解决司法机关在把握正当防卫尺度问题上产生的偏差，扭转了人民群众同违法犯罪作斗争欠积极性这种局面。 2.从防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当 在正当防卫中，防卫人是受害方，此时防卫人与侵害人是矛盾对立的双方，法律支持防卫人积极地与侵害人作斗争。同时法律还规定防卫人的防卫行为不能明显超过必要的限度，从而对其防卫权加以限制，以杜绝防卫权的滥用。但对于严重危害人身安全的犯罪行为，法律还赋予防卫人无限防卫权，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。 此处还应指出，对无责任能力的人实施的不法侵害行为，虽然客观上造成损害，但不是非法行为，应尽可能躲避，只有在万不得已情况下，才能实施一定的损害行为来制止不法侵害，其性质不属于正当防卫，而属于紧急避险行为。 四、防卫限度问题 区分正当防卫与防卫过当的根