防卫限度问题研究法律毕业论文.doc

论中央广播电视大学毕业论文论文命题防卫限度问题研究学生姓名学号指导老师专业年级论目录防卫限度问题研究的必要性防卫限度的定义防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键刑法学界对于该问题的不同学说各国具有代表性的观点我国刑法对防卫限度的相关规定各学说的利弊必需说基本相适应说相当说结合我国司法实践提出自己观点并就其合理性进行论证结束语参考文献论防卫限度问题研究摘要正当防卫是指为了使国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当基于此对防卫限度问题研究就显得十分必要本人以一法学本科毕业生的角色浅谈对防卫限度问题的理解和研究关键词正当防卫防卫限度防卫过当引言在生活中我们难免会遇到很多有关法律的问题本人在关注这些问题中特别对防卫过当问题进行一些研究具体情况如下防卫限度问题研究的必要性在刑法的正当防卫课题研究中最核心最基本最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究我国新刑法与旧刑法相比在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充如何理解正当防卫的限度问题不仅是法学界关注的热点也是社会大众关注的焦点之一论正当防卫是否过当应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法正当与过当的标准防卫限度的定义正当防卫的必要限度没有统一的定义大体是指刑法所规定的为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限虽然学者们对必要限度概念定义不同但大部分学者都认为这种界定标准应包括以下三个方面一是必要限度的法定性即什么是必要限度应是刑法所明文规定的二是必要限度的合法性即不能超过法定的限度防卫行为必须是必要的面对不法侵害防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益三是必要限度的相对性可平衡性这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度防卫对象防卫时间防卫工具防卫部位防卫心理等而实施部分学者认为在特定的紧迫程度和环境具体如何操作实施则要根据具体情况可采取不同的防卫方式防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心我国年刑法第条规定为了使公共利益本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为不负刑事责任正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的应当负刑事责任但是应当酌情减轻或者免除处罚年新刑法第条规定为了使国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权论利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的属正当防卫不负刑事责任正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任但是应当减轻或免除处罚对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当不负刑事责任由此可见新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定这样一来很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立而成了正当防卫为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键新刑法与年旧刑法相比对正当防卫限度的规定有两点变化第一用明显超过必要限度取代超过必要限度突出明显两字第二用造成重大损害代替不应有的损害对损害的程度作出了更加明确的规定这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的只要没有造成重大损害或者虽然造成了重大损害但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是明显超过的都属于正当防卫行为这使得防卫行为的适当与过当的限度标准获得了统一的评价避免了将其他多种因素如防卫手段工具防卫强度等作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式这些变化对司法实践具有重大的意义它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确因此研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性论在我国司法实践中正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥其中争议最大同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条件问题在司法实践中也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑例如某师范学校在体育场放电影住在学校周围的农民也去观看由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的视线李某让农民下来观看为此发生口角几个农民动手殴打李某致李某身上多处受伤口鼻出血教师刘某在劝阻未果的情况下回学校食堂拿来一把菜刀用身体挡着李某说你们如再殴打李某我就不客气了几个农民仍用砖砸李某的头部刘某持菜刀砍在一农民胳膊上造成重伤一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其年有期徒刑刘某不服提起上诉二审法院以防卫过当为由改判为年有期徒刑刘某仍不服提起申诉经法院再审认定刘某的行为属正当防卫判决无罪这一案例说明年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准以致难以准确把握正当防卫行为新刑法第条第款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任但是应当减轻或者免除处罚新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下才视为防卫过当应负刑事责任这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为大大放宽了正当防卫的限度刑法学界对于该问题的不同学说论防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性单事实上其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会不仅同态府绸血亲府绸血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜而且由于社会主体的多样性思维方式的复杂性防卫行为实际上也不一定正当在现代法治国家国家利益公共利益受到侵犯时国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失维护社会秩序而在私人利益受损的绝大多数情况下也是依靠公权力来维护只有在事出的紧急情况下公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题因此防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配从而避免防卫行为的非法性真正的维护社会公共秩序与利益防卫限度正式适应了这种要求的把自我救济的权力限制在一定的范围之内防止因滥用防卫权力而造成新的危害各国在立法过程中受立法的指导思想意识形态历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同各国具有代表性的观点意大利是现代刑事法律的发源地刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中可以说对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实基础意大利刑法典第条因防卫本人和他人的权利论免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人只要防卫与侵害相适应不可处罚意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状态和防卫反应就是不法侵害和防卫行为法律对反应的要求可以用被迫必要相适应三个词概括防卫行为首先是被迫实施的被迫是指受外界迫使使不得已的因此被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得已做出的选择第二防卫必须必要这就意味着防卫行为在客观上应与组织的危险相称防卫必须和侵害相适应在本质上是质的相同而不是量上的相同可见意大利刑法界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步年的法国刑法典第条规定当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配时此种杀人为合法实行的杀人拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范这不仅是形式上的更重要的是内容符合近代资本主义的发展年的刑法典第条以保护自己或他人之正当防卫再现实的紧迫的情况下实施杀人伤害及殴打不构成重罪与轻罪第条规定在本人或他人面临不法侵害之当时处于保护自己和他人做的防卫之必要完成受此所迫之行为的人不负刑事责任单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外从其中所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外的表述可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的它要求防卫应当与论侵害行为的严重性相一致而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述受此影响两者对防卫限度的标准也不同大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相适应而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响对此项标准一般较为模糊通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度只要是为制止不法侵害所必要无论对不法行为人造成的损失轻重均不认为是防卫过当必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序公共利益和私人正当利益的重视和保护主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害甚至可以忽视侵害方的合法利益部分因此此种学说中不存在正当防卫过当问题是加害方的一切防卫行为都必要约束有利于保障正当防卫的正确行使相当说在立法实践中被很多国家所采纳我国刑法对防卫限度的相关规定我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施即只有在不法行为在对国家公共利益本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫我国刑法对此问题的要求较低条件并不如其他国家刑法规定的严格体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心论有利于打击犯罪但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的问题即在某些不法侵害实施的过程中不法侵害显然已经着手已经对客体构成了侵害的紧迫性但是其侵害的强度并没有表现出来特别在某些犯罪行为中既包括手段行为也包括结果行为之时不法行为人如果仅仅刚开始实施了手段行为那么如何判断侵害行为的强度又如何根据侵害行为的强度选择自己的防卫行为呢根据我国刑法第条规定正当防卫是指为了使国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为由此可见我国刑法采取的是较为折衷的相当说着重强调了未明显超过必要限度而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任但是应当减轻或免除处罚鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果我国刑法第条第款规定对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当不负刑事责任这条是对防卫限度规定的一个例外也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨据此规定对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫不存在过当的情形当然这种防卫权的行使实际上仍是有严格的法律限制的综上所述我国刑法在总体上是相当说而对于个别规定的犯罪在特别情况下是适用必需说的各学说的利弊论三种学说虽然都是在实践的基础上提出的学说的选择也是世界各国在结合自身各种因素的情况下作出的但从整体上来说相当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳必需说该学说认为防卫行为是否正当应该以该行为是否有为是适当的都成立正当防卫必需说根植于对防卫人的保护对加害人的打击的基础上有利于震撼犯罪稳定社会秩序但同时必需说显然走向了一个重打击轻保护的极端完全忽视不法行为人的利益对防卫手段不加任何限制极有可能导致防卫权的滥用以至引起道德危险这种不加限制的权利利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则只要防卫人认为有此需要无论其实施什么样的防卫行为均可以认也会增加一些借口防卫而进行的犯罪行为基本相适应说此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度手段上基本一致此说对防卫人的防卫权加以制约有利于防止权利的滥用防止对加害人的利益保护和尊重但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段方式强度高度一致这样反而不利于防卫行为的正确实施一方面这种高度的一致很难把握很可能出现各法院之间标准不一致出现同罪不同罚的情况另一方面由于行为标准的模糊和受罚的可能性会使受害人不愿实施防卫行为阻碍了防卫立法的真正目的的实现相当说相当说既抓住了理解必要限度的本质关键的特征有利于鼓励公民实行正当防卫又提出了对防卫人的必要约束有利于保障正当防卫的正确行使因而相当说是合理可行的根据相当说防卫论行为只要为制止不法侵害所必需防卫行为的性质手段强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质手段强度或者虽然造成的损害明显超过不法侵害但实际造成的损害并不算重大的均属于正当防卫的范围而不能认为是防卫过当此说不仅与现行刑事立法相吻合而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量权衡各方面利益既有利于打击犯罪也考虑到了对不法行为人的合法利益的保护所以笔者认为相当说是一种可取的立法方法笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法首先要认定防卫行为是否明显超过必要限度当然不可或缺地就要对不法侵害的强度进行考量因为二者是明显相对应在某种程度上而言不法侵害的强度和防卫的强度之间是一种决定与被决定的关系尽管不会也不可能要求两者在强度上完全相称在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时没有考究是否超过必要限度之必要当然更要考究明显超过必要限度的余地当防卫强度超过不法侵害的强度时一般认为在当时的情势下只要是为防卫不法侵害所必需就不能认为是超过必要限度而在判断何为足以制止不法侵害所必需时是依据防卫人当时的主观臆断亦或依据一般正常人在通常情况下可能作出的主观认知进行判断笔者认为应将两者结合起来兼顾考虑笔者认为以单纯的一个标准即以防卫人在当时情况下的主观臆断虽然有一定的合理性但同时也不可能排除道德危险即防卫人捏造当时的主观认识以达论到不法目的同时完全依靠社会一般人的主观认识水平和一般环境情况忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效性也不足可取笔者认为要兼顾两个方面从主观和客观两方面出发即考虑到防卫人的主观水平也应考虑到社会的一般情况这样才有利于正确衡量行为的合法性结合我国司法实践提出自己观点并就其合理性进行论证正当防卫的要件可以归为以下几点一是实施正当防卫时不法行为必须具有侵害性二是只能对正在进行着的不法行为进行防卫实施正当防卫具有很强的时间限制性三是实施正当防卫时不法侵害必须具有现实性不能想当然不能假想防卫四是实施正当防卫时公民必须具有防卫意识我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度问题案例年某月甲于深夜潜入乙宅伺机盗窃乙听的动静后起床并将甲堵在屋内甲为逃离遂与乙发生打斗其间与乙一起居住的乙父丙亦惊醒起床前来帮助乙擒甲见乙不敌甲于是丙就操起身边的菜刀对准甲就是一刀但甲受伤后仍旧逃脱后因为伤势严重死亡争议对于丙的行为如何认定存在以下三种不同意见第一种意见认为丙的行为构成正当防卫因为丙针对甲盗窃行为的不法侵害为维护自己的财产权益以及其子的人身安全不受到侵犯而将甲刺伤符合正当防卫的条件应该认定为正当防卫行为不负刑事论责任第二种意见认为丙的行为构成特殊正当防卫不应承担刑事责任因为甲合我国刑法关于转化型抢劫罪的规定而对此法律规定是构成特殊正当防卫是不需要承担刑事责任的入室盗窃在先且被乙发现后准备逃逸并与乙扭打在一起其不法侵害行为符第三种意见认为丙的行为属于防卫过当应为过失致人死亡因为丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意其只要对其防卫过当承担一定的责任我过刑法关于防卫过当的规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任但是应当减轻或免除处罚评析此案中笔者赞成第二种意见理由有三首先我国刑法第条规定为了使国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的属于正当防卫不负刑事责任本案中甲的盗窃行为侵害了乙丙的财产权其不法行为明显具有社会危害性乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产权和乙的人身权对甲进行防卫符合正当防卫的要求其次本案中丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的情况下而采取以刀刺伤甲的防卫行为其主观上不具有伤害甲的故意目的是为了防止甲伤害到其子符合正当防卫时间性和现实性的要件要求论第三刑法第条规定犯盗窃诈骗抢夺罪为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第条的规定即按抢劫罪定罪处罚这是我国刑法关于转化型抢劫罪的规定本案中甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕符合转化型抢劫罪的规定而刑法第条第款规定对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当不负刑事责任本案甲的行为属于转化型抢劫罪应适用特殊正当防卫的规定前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说特别情况下适用必需说笔者认为这是符合我国刑法关于正当防卫的立法宗旨和司法实践的我国刑法鼓励公民实行正当防卫保障公民合理行使正当防卫权如果一味的强调相当说要求必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段强度等不存在过于悬殊的差异那么则不利于对一些犯罪进行正当防卫所以个案在特殊情况下适用我国刑法第条第款的规定即必需说的理论这既有利于打击犯罪维护公民的合法权益又有利于提高公民的法律意识结束语综上所述本人简单地对防卫限度问题进行了阐述由于知识有限且许多方面有不足之处请何老师给予指导和纠正参考文献论赵秉志刘志伟正当防卫理论若干争议问题研究法律科学西北政法学院学报朱颖俐对正当防卫限度与无限防卫权的理性思考南昌大学学报人文社会科学版邓中文无限防卫权的理性反思河南公安高等专科学校学报刘刚有关无限防卫理解中的几个误区零陵师范高等专科学校学报罗长斌我国刑法应为职务防卫正名从职务防卫的困境谈起湖北警官学院学报陈川朱珊珊无限防卫权质疑四川警官高等专科学校学报潘颖玲对正当防卫限度与无限防卫权的思考我国正当防卫制度初探广东商学院学报