法律毕业论文格式合同价值之研究.doc

格式合同价值之研究摘要格式合同的出现是商品经济发展合同理论与实践进步的必然结果随着格式合同的广泛应用它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色与我们每一个人的利益密切相关格式合同的产生和发展是世纪合同法发展的主要标志之一随着我国社会主义市场经济的迅速发展特别是加入后格式合同以其自身的价值与特征被应用于社会经济的各个领域促进了社会主义市场经济的繁荣与发展极大的方便了我们的生活它提高了订约效率节省了时间降低了成本但它也给经济的发展带来了些许付面影响但是由于格式合同自身的一些特点如事先拟订性等对合同相对人的权益造成了侵害并损害了社会的公平和正义因此我们必须要对格式合同进行法律上的规制关键字格式合同格式现状法律规制一格式合同的概念和特征一格式合同的概述格式合同最早产生于世纪的保险业和铁路运输业世纪年代后被公共事业和商业领域广泛使用格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化社会化和交易的批量化格式合同也在不断地完善和发展特别是在资本主义的垄断时期格式合同找到了良好发展的经济环境一些大的公司或集团为了操控某些行业降低交易成本提高交易效率格式合同的利用为他们带来了丰厚的利润到社会契约化的今天格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖煤电气供应运输业保险业等一系列的社会生活领域中据有关资料显示对西方发达国家所产生的合同经统计分析发现有以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的由此可见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑格式合同成为世纪合同法发展的重要标志之一格式合同又称定式合同标准合同附合合同等是指合同当事人一方预先拟定合同条款对方只能表示同意或不同意的合同因此对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言要订立格式合同就必须全部接受合同条件否则就不订立合同由于各国立法和司法实践不同对格式合同的称谓也不同德国民法称为一般契约条款法国称为附和合同葡萄牙法澳门法称为加入合同英美称为标准合同中国台湾地区则称为定型化契约在中国大陆有两种称谓一是中华人民共和国消费者权益保护法称为格式合同二是中华人民共和国合同法称为格式条款一合同的概念格式合同或称为附和合同定式合同附从合同标准合同定型化契约在法国称为附合合同德国称之为一般契约条款或者普通契约条款葡萄牙法澳门法称之为加入合同英美称之为标准合同台湾地区称之为定性化契约在我国格式合同也非共同接受的名称有的学者称之为标准合同有称之为附从合同者定式合同者中华人民共和国消费者权益保护法将其称之为格式合同合同法第条格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款合同法称之为格式条款也有学者定义为一方当事人或者政府部门社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款二格式合同的产生与发展经济的发展推动着社会各个领域的进步格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景在简单的商品交换时代由于商品交换很难形成规模交易交易合同的订立均需要当事人的具体协商自由资本主义节段资本主义生产方式确立社会科技与生产力得到飞速发展社会商品与生产资料得到一定的丰富格式合同的产生有了物质基础其后合同自由成为合同赖以建立的理论基础表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容而轻视意思表示的形式合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用诺成合同非要式合同就得到飞速的发展在法国民法典条第一款规定依法成立的契约在缔结契约的当事人间有相当法律的效力在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展垄断性大企业的形成与发展以及公用事业的私营化世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同世纪年代后公用事业广泛的采用格式合同年代后在商业领域盛行代了近代我们已经生活在格式合同中了随着计算机技术的发展与广泛应用网络时代电子商务的到来一些网络公司纷纷使用拆封合同和点击合同在西方发达国家合同总数的为格式合同格式合同本身使用简捷省时经济体现了经济生活高速效低耗费的特点与交易高速度的要求这是格式合同产生的直接原因台湾民法学者黄越钦先生认为格式合同之所以日益普遍主要有三种社会动机一法律行为产生或缔约行为的强制性倾向三缔约履行大量的发生于不断的重复三以大量生产消费为内容的现代生活关系使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序另外垄断的出现市场经济的高速发展社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因垄断者用自己强大的经济实力和优势地位谋去不公平利益格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具由此我们可以看出商品经济的高速发展交易内容的重复性以及社会对交易简洁省时高效的要求导致了格式合同的泛滥三格式合同的法律特征格式合同作为一种特殊类型的合同与普通合同相比有其自身明显的特点一般而言格式合同具有以下几个法律特征条款的预先确定性格式合同在订约以前就已经预先制定出来了而不是在双方协商的基础上制定的条款的内容由格式合同的一方事先明确规定格式合同的拟定在法律实践中有三种情况一是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定二是作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定或法律赋予权利的第三人就特定交易而拟定其中第一种情况最为普遍如常见的邮政合同商品房买卖合同电信服务合同等要约的广泛性持续性和细节性格式合同要约的广泛性体现在其一般总是向不特定的多数人发出或者至少是向某一类有可能成为承诺人的对象发出的而非只向某个特定对象发出要约的持续性体现在其一般总是在一段较长时间内对所要订立格式合同的人都发生效力要约的细节性体现在要约中包含了成立合同所需要的全部条款内容的定型化和形式的标准化定型化是指格式合同条款具有不变性和稳定性格式合同条款一经拟定在相当长的时期内具有稳定性不能随意修改只要与之缔结合同的当事人完全同意就构成了缔结双方不能再就合同条款讨价还价当事人一旦主动自愿作出订立格式合同的意思表示就视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款形式的标准化是指格式合同的形式往往是由行业协会事先拟定并由行业行政主管部门审核通过被广泛运用到交易的合同固定形式双方当事人经济地位的不平衡性一般而言格式合同的双方当事人在经济实力方面有较大差异格式合同提供方往往有较强的经济实力占有比较明显的优势或在社会的某一行业居于事实上或法律上的垄断地位而相对方处于弱势或服从地位双方当事人之间经济社会地位的悬殊常常带来事实上的不公正合同提供方可以通过格式条款的使用变相地强制相对方附和其提出的条件以取得更大的经济利益或减免自身的责任四格式合同的利弊分析格式合同以其高效快捷的缔约优势逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式随着经济的发展格式合同作为经济交易手段的重要性将更加明显作用也更加突出它在现代社会之所以被广泛运用是因为它为现代社会带来了许多益处一格式合同的使用可降低交易成本提高交易效率以最少的资源消耗取得同样多的效果或以同样的资源消耗取得最大的效果这是现代商品经济的主体所追求的目标格式合同内容固定形式标准要约方是特定的而承诺方是不特定的要约人可以一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用把要约过程简化为要约承诺这种签约模式免除了逐条协商及起草审查合同的过程节约了当事人的时间精力及其他交易成本格式合同以有利于提高效率的方式分配资源以最大限度增加社会财富正如德国学者海因可茨认为随着世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化格式条款应运而生并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献这种巨大的贡献就是它节约了交易成本比如由于邮局使用格式条款顾客只要填写事先准备好的格式条款交易便能很快完成否则邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商可想而知需要增加多少工作人员和交易成本这样既节约了时间又减少了交易成本还提高了工作效率二格式合同明确分配风险增进交易安全和防范风险在交易的过程往往双方尽力避免风险保障交易的成功享受合同所带来的利益普通合同在签订过程中往往因为当事人专业知识及法律水平有限导致双方在签约过程中都存在着较大的风险这种风险可能无法预见也可能因一方恶意设定签约陷阱使另一方遭受重大损失而格式合同的条款是由合同要约人单方预先精心拟定可以充分考虑合同的各种情况吸收成熟的合同经验避免因合同缔约能力的不平衡导致弱方利益受到损失的结果减少合同争议特别是格式合同以书面形式明示条款内容经国家主管部门或行业自律部门的审查明确双方的权利和义务划清责任对合同双方均有利三格式合同能体现交易关系对形式公平的价值要求格式合同内容和形式一经确定便相对稳定所有合同的相对人都平等地无差别地按照格式条款的规定签订合同享受权利和承担义务不受相对人所有制形式企业规模等因素的影响使相对人有平等的机会参与市场竞争体现格式合同的公平价值四格式合同便于国家宏观调控国家的经济为了调控经济稳定社会经济生活国家就利用其无形之手来干预经济国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来把其意志以条文的形式规定在格式合同之中因格式合同涉及国民经济的重要领域起到引导消费调整国家经济结构落实国家经济政策保障国民经济稳定的有计划的发展的作用五补充法律规定的不足再完备的法律法规也不能涵盖一切交易形态而格式合同的实施就可以使大宗交易变得容易为现代技术在交易中的使用创造条件随着经济的高速发展和科学技术的进步许多新型的交易形态如融资租赁期货业信用证等开始在经济生活中出现并且日益普遍根据契约自由原则对于这些新型的交易行为尽管在法律上未加规定但仍然应当认定其对当事人双方都有约束力正如德国学者罗伯特霍恩提出的在今天没有这些格式合同统一的条款很多工业贸易和商业部门的运作将变得难以想象这些统一的条款使大宗交易成为可能并为计算机的使用提供了便利条件那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定统一了人们的法律行为格式合同虽然因其具有上述一系列的优点成为商品经济社会重要的交易手段但其自身也存在不可忽视的缺陷一违背了合同的自由原则在格式条款合同关系中有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则即双方当事人签订合同时一方当事人没有合同自由由于格式条款都是由企业单方预先提出的相对人不参与条款的制定过程更无法决定合同的内容和形式同时由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失尽管从形式上讲当事人概括地接受了企业所提供的合同条款这种接受本身就是其意思自治的体现是他自愿接受合同约束但是在这种自愿接受约束的背后却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实因此表面上当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由这实际上很大程度上动摇了合同法的合同自由原则弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款二格式合同存在不公平条款损害相对人的利益由于格式合同限制了对方当事人的合同自由就发生了另外一个很重要的问题即无论是自然人或法人参加市场交易一旦其能单方面决定合同内容时它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款片面保护自己的利益或获得不当利益其结果就会损害对方的利益比如为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等除此之外制定格式条款的一方甚至可能规定一些免责条款这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款比如在条款中动辄就出现本公司概不负责本公司不承担其他赔偿责任等格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任使合同关系不公正违背了公平的原则三合同的风险分配不合理由于格式合同的预先确定性格式合同的制定者可以利用自己的专业和法律知识在合同中预设商业风险及司法风险制定者为了对自己有利可能选择一些隐含的语言和强制性的条款来免除自己的责任减少自己的风险把风险转嫁于相对人例如合同中规定因不可抗力所发生的损失概由相对方承担对此德国学者曾经指出一般交易条款即格式条款曾被广泛地用来规避法律规则制作由对方承担一切风险和不利的契约形式而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨从以上分析可以看出格式合同是一把双刃剑其一格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能广泛应用于市场交易的各个领域其作用是不可代替的能够比普通合同更有效地促进经济生产的发展其二如果立法不能够对格式合同进行很好的规范很可能造成市场交易与经济秩序混乱从而摧残侵蚀民法合同体系随时损害经济弱者一方的权益因此如何在坚持民法与合同法的基本原则下健全格式合同立法司法行政法律监督等综合调控维护合同公平正义保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务五我国格式合同的现状及立法缺陷由于我国使用格式合同大多是具有独占地位的经营者因此格式合同中长期普遍存在着不公平不平等的条款即霸王条款霸王条款的表现可以分为五类一排除剥夺消费者的权利二经营者和消费者权利义务不对等任意加重消费者责任三违反法律规定任意扩大经营者权利四经营者减免自己责任逃避经营者应尽义务五经营者利用模糊条款掌控最终解释权霸王条款之所以能霸道横行因为一是市场尚未发育成熟许多行业市场准入的门槛太高导致经营者过少生产者和经营者处于垄断地位消费者别无选择二是信息不对称消费者不知道自己可以选择什么三是个别部门的职能转换没有到位没有负起服务和监管职责除了上述原因外还有一个重要原因是我国针对格式合同的立法不完善存在的问题有我国法律对格式合同的规定主要是消费者权益保护法和合同法但只有零零散散的几条且比较含糊一旦发生法律纠纷很难做到有法可依法律作为调整社会关系的上层建筑只有全面的反映现实的社会关系才能实现其对社会的管理和调整有关格式合同法条内容的过于简单概括理解和适用上难免存有疑义在司法实践中容易出现不同法院审理做出不同裁判的情况从而影响对相对人权益的一体保护如合同法第条第一款规定格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款但对于提请注意的方式提请注意的程度提请注意的时间等都未作规定第条第二款关于格式条款特征的表述用未与对方协商不够准确未能完全体现格式条款不能协商的特性第条中排除对方主要权利之主要权利也未作明确所以我认为应对第条第条的内容做出司法解释在时机成熟时制定一部规制格式合同的专门法律从格式合同的订立效力履行格式条款的订入解释监管违约责任等做出全面的具体的规制以最大限度的发挥格式合同的积极作用我国欠缺专门规范格式合同的立法格式合同虽然属于合同的一种关于合同的一般规定也应当遵循但格式合同作为一种定型化标准化的契约其具有的单方预先拟定性条款的不可协商性缔约双方地位的不平等性等特征与普通合同有很多不同之处因而对其规制从订立条件方式效力及控制方式等应与普通合同有所不同从世界各国关于格式合同的立法规制模式看应该制定专门的格式合同规制法全面规制格式合同我国也应借鉴国外的成功立法经验结合我国的实际制定专门的格式合同规制法法律对格式合同的订立程序未予规范我国合同法第条第款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款根据此条规定合同法所指的格式条款为已订入合同的条款也即格式条款就是合同条款但合同法并未对格式条款计入合同的程序予以规定这与合同法对非格式合同所作的要约承诺等详细规定形成鲜明的对比如果不在缔约过程设置必要程序可能使合同相对方在根本不了解条款内容前提下就已事实上受到格式条款的约束六格式合同的法律规制由于格式合同是把利弊并存的双刃剑它在给人们的经济生活带来极大便利的同时也产生了一系列的理论问题和实际问题所以需要在法律上予以规制在把效率自由公平作为价值取向的当今社会格式合同的法律规制已成为一种现实性需要它在给现代社会带来效率和便利的同时也在日益威胁着公平与正义简单的否定格式合同或放任它的弊端都是非理性的惟一可行的是有条件的承认它用法律规制它以促进其健康发展一格式合同规制的方式纵观国内外对格式合同的规制主要有以下方式立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确写进法律当格式合同出现此类条款时宣告其无效对格式条款的立法规制分为民商事一般法的规制即在民商法典中设立一般性原则性规定如德国民法典中的公平自愿诚实信用等一般性规定年意大利民法典第条列举的黑色条款清单为无效条款对格式合同制定专门的法律规则如英国年不公平契约条款法以及年德国一般条款法中的规定我国民事立法并未对格式合同的问题作一般性的规定但民法通则中的有关诚实信用公序良俗公平原则的条文要理解为限制不公平条款的一般性规定在中华人民共和国合同法中第条第条第条对格式合同的规定可以理解为对格式合同的专门规定涉及以下几个方面的内容提供格式合同条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务格式合同提供方要对免除或限制其责任的条款以适当的方式提请对方注意规定了格式条款无效的情形即合同法第条和第条之规定以及提供格式条款的一方免除其责任加重对方责任排除对方主要权利的条款无效格式条款或非格式条款并存非格式条款效力优于格式条款对格式条款作不利于提供者解释之规定中华人民共和国消费者权益保护法第条中华人民共和国海商法第条中华人民共和国保险法第条第条它们均对格式合同作了明确的规定司法规制是指法院依据法律的规定对格式合同进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方法或者说是指通过法院对格式合同纠纷的处理消除格式合同中不公平条款的影响维护合同相对人的利益一方面法院运用法律以判决的形式将违反强制性规定的格式条款判为无效另一方面法院行使自由裁量权即法院在审判活动中运用民法的诚实信用公序良俗公平原则等一般性原则对格式条款的严格解释而进行规制我国合同法第条对格式条款的解释原则也是法院行使自由裁量权来规制格式合同的具体体现这有利于对受害者进行司法救济实现合同的公平价值行政规制是指由行政机关对合同内容进行审查禁止不当条款的使用包括事先审查和事后监督两个方面行政规制可以防止部分不当条款的出现也可以及时废止不当条款的使用尤其是对涉及公共利益的垄断行业的格式合同的行政规制可保护广大消费者的利益我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之国务院可授权各经济管理部门从事对格式合同的起草审查和修订工作合同法规定我国行政机关有权干预不公正格式合同对此法律应该做出更加具体的规定我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制度事先审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查对于其他行业的格式合同则可以实行事后监督自律规制与社会监督自律规制是指合同制定方或同业工会对其使用的格式合同条款自行检查防止不当条款的使用但在存在行业利益的情况下这种软性的自我监督起不了多大作用消费者是直接与格式合同制定人进行交易格式合同公平与否直接关系到其切身利益加之消费者的角色具有广泛性与普遍性因此要加大法制宣传力度提高消费者的维权意识此外要加强社会监督充分调动消费者协会广播电台电视台报刊杂志等的监督力度工会妇联共青团等社会团体也应该积极参与加强对格式合同的规制二完善格式合同法律制度的建议完善立法格式合同属于合同的范畴而且格式合同属于私法调整的合同即民事合同不同于属于公法范畴的行政合同以及行政主管部门为提高企业的签约水平减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本因此格式合同主要由合同法进行规制但是我国现行的合同法并未对格式合同做出明确规定这是与经济发展的现实不相适应的当然格式合同的法律规制也不仅仅是合同法的任务其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用例如经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争如公用企业限制竞争强迫交易附加不合理条件等此时需要以反不正当竞争法反垄断法予以规制经营者通过格式合同损害消费者权益的需要以消费者权益保护法予以规制等等因此我们也应完善这些法律对格式合同的规制加大行政执法力度因不公平不合理的格式合同而受到损害的当事人当然可以寻求司法保护但是相对于司法保护而言行政救济具有程序简便及时效率主动等优势而且强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领域还扩及到私法领域特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济是非常必要的我国消费者权益保护法有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部门申诉的规定就是一种很好的立法例因此对于格式合同损害交易对方的行为和争议我国应当完善救济制度尤其是行政救济制度即一方面要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度另一方面规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度强化社会的援助制度一般的说格式合同的受害者都是经济生活中的弱者为对弱者给予充分的保护除完善司法救济和行政救济外我们还必须建立广泛切实可行的社会援助体系和制度政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识当事人享有维护其合法权益的结社自由有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益国家应当为当事人营造良好的舆论氛围在其受到格式合同的侵害时给予充分的声援政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控政府及其主管部门要加强行业管理对处于优势地位的各行业进行严格监管不断规范其格式合同避免不公平不合理的格式合同的产生要加强宏观调控适应两个转变的需要督促经营者尽快转变观念树立市场意识和正当竞争观念广泛开展法律宣传提高消费者以及其他经济弱者的法律意识和自我保护意识各种调查显示消费者以及其他经济弱者法律意识不强和自我保护意识不高是不公平不合理的格式合同大量存在的重要原因之一因此必须加大法制宣传力度提高当事人法律意识和自我保护意识七完善我国格式合同法律制度的思考格式合同以契约自由为理论基础结果却成为了滥用自由权利的典范走向了契约自由的反面引起了立法司法行政的广泛关注甚至是社会对格式合同的普遍的敌视在今天格式合同的作用和它所带来的后果不得不让我们对它进行相应的规制我们可以综合采用自律规制行政司法立法社会监督的方式制定专门规范格式合同的法律法规确立保护消费者及其经济上处于劣势主体的利益维护诚信保障公平交易这是立法的一大方向具有极其重要的意义程序与实体并重严格规范订立程序规定一般条款及立法的解释原则和方法并确立非格式合同和格式条款的优先性赋予特定机构或法院司法机关撤消格式合同中部分或全部违反公平与诚信原则的条款严格限制免责条款订立格式合同严格把关多重审查充分发挥工商行政部门或其他行政主管部门的监督作用对于危害法律法规侵害消费者利益的情形从重从严处罚充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权作用使其真正成为代表消费者利益依靠群众积极发挥群众监督作用大力加强法制建设与教育提高我国消费者的法律意识运用法律维护自己的权益建立健全我国的法制体系建设社会主义法制社会八结束语在我国由于政企不分长期高度集中的计划经济体制使格式合同广泛运用社会各行各业的同时又具有十分浓厚的政治特色特别是我国加入世界贸易组织社会主义市场经济的发展繁荣与完善使格式合同得到更加广泛的运用大力的促进了经济发展与市场贸易的繁荣同时也存在着侵害消费者权益的种种问题我们只有结合本国实际广泛借鉴世界各国先进理论综合运用各种手段互相补充以立法规范为基础以行业自律与消费者保护团体监督为辅助强化法律意识建立健全法制体系才能够最大限度格式合同的缺陷使其为我国社会主义市场经济发展与社会主义现代化建设服务参考资料合同法陈小君主编中华人民共和国合同法中国期刊数据库中国优秀博硕士学位论文全文数据库相关资料如下我国合同法有关格式条款规定的评析论格式合同