刑事司法解释的时间效力问题

第一讲刑事司法解释的时间效力问题案例年夏秋之交贩卖盗版光盘的案件办案机关破获了四个案件每个案件有若干个被告人经初步侦查公安机关将案件所涉及的犯罪嫌疑人以触犯刑法条第三项现第四项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为兜底性条款为由提请检察机关批捕检察机关认为以扰乱市场秩序兜底性条款批准逮捕刑法适用不足无法律依据无司法解释不予批准逮捕检察机关的准司法判断可能会影响随后类似案件公安机关遂依照其他的法律收集证据至年月已按照行政法规处理了前述四个案件之中的三个然而年出台了最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释其中第十一条违反国家规定出版印刷复制发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物情节严重的依照刑法第二百二十五条第三项的规定以非法经营罪定罪处罚第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为具有下列情形之一的属于非法经营行为情节严重一经营数额在五万元至十万元以上的二违法所得数额在二万元至三万元以上的三经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品电子出版物五百张盒以上的公安机关此时对尚未处理完的那一个案子是应当比照之前三个案子适用行政法规进行处理还是应当依据新的司法解释提请检察机关批捕现实情况中公安机关根据司法解释提请批准逮捕检察机关对最后一个案件的嫌疑人批捕而前三案件由于已做出裁决继续有效司法解释是否能够溯及既往年最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定为正确适用司法解释办理案件现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见一司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释自发布或者规定之日起施行效力适用于法律的施行期间司法解释原则司法解释系有效解释适用于法律施行期间二对于司法解释实施前发生的行为行为时没有相关司法解释司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件依照司法解释的规定办理从新原则三对于新的司法解释实施前发生的行为行为时已有相关司法解释依照行为时的司法解释办理但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人被告人有利的适用新的司法解释从旧兼从轻行为时有解释又有了新的解释四对于在司法解释施行前已办结的案件按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的不再变动黄京平老师认为应当区分司法解释是对入罪标准合法还是非法还是量刑标准行为本来即是犯罪司法解释调整的只是量刑的档次裁判性进行的规定如果涉及入罪标准的司法解释则不溯及既往如果涉及量刑可以溯及既往一司法解释的分类有司法解释存在但不公开正式的司法解释公开但相关的规范性文件不公开司法解释与绝大多数规范性文件都公开并同时发行对司法解释理解适用的文件二我国司法实践现状形成了法律和司法解释的双层结构的适用没有司法解释司法官就被动地不进行司法判断司法实践中可能的两种情况法律司法解释法律适用以法律为主司法解释为辅法律司法解释法律适用即无司法解释就无法适用法律司法官较被动法律的适用是一种双层法律司法解释的结构三有关规定最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定行为时没有司法解释的司法解释应当适用行为时有司法解释适用有利被告的司法解释从新兼从轻上述规定出台的四点错误假设一司法解释不参与入罪标准的设定司法解释大多是针对法条中定量要素的具体细化或者创设构成犯罪的定量要素如通过司法解释将贪污贿赂犯罪的数额加以具体细化规定以及何种情形构成情节严重和情节特别严重存在将数额犯解释为情节犯等情形但也有司法解释其实一定程度上不仅构成量刑解释还有不少具有一定独立性的入罪解释即司法解释将本不属于犯罪的行为规定为犯罪广泛参与了犯罪标准的划定上述案例中的年解释即是一个全新的入罪规则是对犯罪圈大小的规定而司法解释的调整也是对犯罪圈大小的调整使入罪解释也具有溯及力不符合罪刑法定的原则可以参考的理解与适用文件第一条规定的核心内容即司法解释的效力适用于法律的施行期间始于止于除非被取代我国司法机关没有创制权司法解释只是如何施用法律而提出的具体意见司法解释从属于法律其效果应适用于整个法律存在期间因此不应将司法解释与法律平等视之司法解释的效力适用于实行期间司法解释也不同于立法解释只是司法工作中如何应用法律所做的不是立法司法解释从属于法律其效力施用于法律整个实行期间如果司法解释发布施行以前的行为在司法解释发布施行前没有被追究在司法解释发布施行之后被追究那是由于法律规定不明确或者司法机关对该行为没有正确认识属于实践中的问题并不违反罪刑法定原则黄京平老师认为司法机关依法办案其实是在依司法解释办案有指责司法官懒惰的情况认为法官只等司法解释而不去努力理解法律条文上述第二点司法实践现状二刑法的所有立法规范均自生效时处于运行状态一部法律生效并不是所有条文都具有可操作性如兜底条款司法解释应当是对法执行过程中遇见的问题进行的解释因此司法解释针对的是有可操作性的活的法律但实践中出现司法解释激活部分尚不具有操作性的条款其效力应当自被激活之日起发生而不能溯及到整部法律生效的时间三法律施行期间最高司法机关有权或无条件制定司法解释案例传销犯罪两个批复年月日最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复对于年月日国务院关于禁止传销经营活动的通知发布以后仍然从事传销或者变相传销活动扰乱市场秩序情节严重的应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定以非法经营罪定罪处罚实施上述犯罪同时构成刑法规定的其他犯罪的依照处罚较重的规定定罪处罚年月日最高人民检察院研究室关于年月前的传销和变相传销行为如何处理的答复对年月日国务院发布关于禁止传销经营活动的通知以前的传销或者变相传销行为不宜以非法经营罪追究刑事责任行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品诈骗非法集资虚报注册资本偷税等行为构成犯罪的应当依照刑法的相关规定追究刑事责任两个批复的内容几乎完全一致重复批复的原因在于年月出台了最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定规定了新的司法解释溯及至法律生效的日期即年月日刑法所以年的答复重申了年的批复的意见就显得有意义国家规定刑法第九十六条本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定国务院制定的行政法规规定的行政措施发布的决定和命令实质上属于立法解释因此典型的刑法与典型的部门法之间的关系主要体现在刑法具有明确性如盗窃等自然犯由刑法自身的条文就已足够而法定犯不单单要求刑法罪状的明确也要求相关的部门法规定要明确如著作权法需明确规定何为著作权侵权违法行为刑法中仅有原则性规定时可能面对部门法规定明确部门法仅做原则性规定甚至部门法缺位的情形如规范传销罪的部门法在年月日前是缺位的通过司法解释才明确了条第四项规范传销领域行为司法解释与部门法的先后顺序刑法解释权的行使必须以部门法的明确为前提或者说刑法可以按照条第四项兜底性条款入罪其前提在于部门法必须是明确的只有在这种情况下部门法的完善使得刑法规定得以明确也就完成了法定犯的明确因此可以说该兜底性条款的口袋罪是合法的因此激活兜底条款的司法解释需要经过从刑事政策到规定再到司法解释的过程所以司法解释的制定需要一定前提四解释颁行前不存在有利被告的司法解释司法实践中存在着成文和潜在的规则不少潜在的司法规则是有利被告的如年月非法出版物司法解释出台前没有相关司法解释大多数司法官公安机关公安机关工作人员等不办这类案件这种潜在司法规则被忽视而这个潜在司法规则是有利被告的而法是允许轻法溯及既往黄老师认为有利被告原则是罪刑法定和无罪推定共同的上位原则不仅仅适用于证据领域的无罪推定因此要看到真正的司法规律有些司法规则是以潜在的方式存在的