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给付行政与行政组织法的变革 论文摘要：给付行政的发展，使得行政组织承担着多元化的行政任务。在这样的背景下，很多行政任务被不断交由私人承担，而一些私法形式的行政组织也开始出现。此外，很多行政任务也开始越来越依靠地方基层组织。由此，行政组织法的纵向职权以及横向职权如何配置，这都需要加以重新审视。 论文关键词：给付行政；行政组织法；行政任务；多元化 问题的提出 作为一种学理概念，给付行政一词源自德国，大多被用于侵害行政，或维护秩序行政的对比上。而作为一种对于社会现象的描述，给付行政被用来描述这样的社会背景，即伴随着国家职能的扩展，“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系，来保障个人的福祉。”此种背景下，越来越多地开始要求国家逐渐承担公民的生存照顾义务并积极地给予人民各种利益。例如，社会保障、公用事业的提供以及各类补贴、贷款等，国家的职能也日益由消极转为积极。从这层意义上来看，给付行政一词的出现是与国家行政任务的变迁密切关联。而行政任务一词意指，行政机关依据法规范所承担的或者以合法的形式执行的所有事务。随着福利国家及其给付行政的发展，行政任务日益逐渐多元化，这使得已有的行政组织无力承担更多的行政任务与功能。因此，出现了越来越多的替代方式，例如私人开始在行政任务的实现中发挥更多作用。非政府组织等也开始承担越来越多的行政职能。在这种背景下，政府与其他组织之间如何协调以及原有的行政组织在横向以及纵向上如何分配职权，这都属于行政组织法所需要关心的问题。 而传统行政法学研究往往更多的以行政行为为中心，更多的围绕行政行为的类型化及其诉讼问题展开。回溯相关文献，可以发现学者对于行政组织法的关注仍不足以应对行政任务的多元化背景。本文试图以给付行政为中心，描述伴随行政任务多元化中的给付行政对行政组织法提出的挑战及行政组织法的应因之道。 行政组织型态的多样化 给付行政及福利国家的发展，使得行政任务不在集中于传统的秩序维护，而更多的任务表现为社会公共福祉的提供。在传统的秩序维护阶段，为确保组织之间的相互协调与控制，行政机关的设置往往以科层制为中心。这种制度一旦确立，便总是运用其权力维护其地位，而不是促进变迁和革新。而在给付行政领域，单一的依靠行政权力来实现行政目标，似乎已经变得力不从心。例如，政府与穷人之间所建立的社会保障关系，其目标在于给予公民基本的生存保障或者更高层次的社会保险。而每个穷人要想获得社会保障金，往往需要进行一定的家庭调查，而由于地域不同，获得的社会保障金数额也可能不同。如果想要严格的划定某一界限，并严格依循某种组织设定规则，便容易忽略社会保障领域中的个性特征。而贫穷问题的解决，政府也并不能严格依循科层制来设定层层行政部门，很多情况下还需要依靠社会自组织的力量来实现行政任务。因此，在这种背景下，传统的科层制设定已并非放之四海而皆准。此外，由于给付行政通常不需要强制。因此，行政机关在选择以公法形式抑或私法形式来实现行政任务方面具有一定的选择自由。这种选择自由不仅与行政机构的组织形式有关，而且与给付或者使用关系的具体形式有关。这种选择自由也使得行政组织的型态，由于行政机关的选择而变得多元化。 1. 承担行政任务的行政机关 行政机关仍旧作为重要的机构形式存在于给付行政领域之中。而实际上，尽管各国在给付行政领域引入了较多社会力量，而对于大多数国家而言，很多项目仍旧是以政府机构行使管理权为主导的，这也是由于这一领域往往涉及到较多的资金与财政问题所致。例如，我国的社会保障领域，民政部与劳动与社会保障部仍发挥着重要的监管职能。这两个部门作为社会保障领域的主要监管部门，负责灾害救济、社会保险以及社会福利等多种项目。从二者的权属划分来看，前者主要负责维持公民最低生存的保障项目及有关紧急状态下的救助，而后者则负责一个更为常规化、持续化的项目，这些项目包涵养老、工伤、失业、医疗、生育等，这些多与公民的劳动权益相关联。这些部门之间涉及到的核心问题是职权如何分配。行政机关的职权，其涵义为行政机关依法享有的对某一个特定社会事务的管理权限，这是行政权的具体化。“行政管理权限的划分问题是行政立法中最复杂的问题。许多法律草案起草了十几年也出不了台，原因之一就是对法律中所涉及到的行政管理权限划分不清”。给付行政涉及到的项目较多，而每一项目均关联到公民利益的实现；此外，诸如水、电、公共基础设施等项目，又往往涉及到丰富的经济利益，无论对政府权限而言还是对企业的实施而言，这都可能引发更多的部门利益之争。这都为相关部门的权限划分提出了挑战。 而基于选择自由，行政机关往往又可以选择私法形式的行政组织，这种情形又使得原有的行政机关从直接的参与者转为对其他组织的监督者，这些组织可能是企业、非营利组织等，这也改变了固有的官僚制设计。在这一阶段，行政组织的主要任务在于增进社会的公共福祉。 2. 私法形式的行政组织 20世纪80年代以来，一些国家掀起了声势浩大的公共行政改革运动，其主题在于政府不断让渡一些职能于市场。通过民营化的方式，可以由政府、企业与社会共同承担公共福祉的提供，缓解政府财政压力并促进社会服务质量与效率的提高，进而实现社会治理下的共赢。正如美国学者萨瓦斯所言：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。”在这种背景下，诸多行政组织也由原先的公法形式转为私法形式。其中，某些情形下可由国家依私法规定设立企业，例如电力公司负责提供电力等。在公司治理结构上，这些企业往往采取政府直接参股或完全占有全部资本的形式。此类行政组织的私法化，一般认为应受到私法或特别组织法规之拘束。其导致的结果之一为母体行政组织由原先自己承担行政任务履行最后责任的角色，转变为对子公司承担监督与影响之责。 在我国，很多事业单位与企业单位，承担了较多的行政任务，但是其往往以私法出现，这些也应纳入组织法的视野。这些单位承担了更多的以公益为目的的给付职能，主要集中于教育、科技、文化、卫生等活动。其上级部门多为政府行政主管部门或者政府职能部门，其行为依据有关法律，所做出的决定多具有强制力。而在我国政企改革中，一些特殊的企业模式也应加以区分，即所谓的“行政性公司”，这类企业往往既行使行政权力、担负行政职能，同时又进行商业活动。但是，这种企业不同于我们此处所言的公用企业，前者更多遵循市场规律，而后者则是我国在政府职能转变以及机构改革过程中，由原政府主管部门转变或改建而成，往往被称为“翻牌公司”，此种企业类型与政企分开的精神不相符合。实际上，设立国有企业，可能存在两种目标，一种为营利，另外一种则为组织的私法化，依此实现行政任务。因此，纯粹的依据公司法进行国有化改造，往往会忽视国有企业的不同功能。 3. 承担行政任务的私人 除上述私法形式的行政组织之外，私人在给付行政中越来越发挥着积极的作用。例如，完全的市场化模式，即将行政任务完全交由私人实现，其往往通过企业化模式运作，政府在资金等各方面已不再直接参与。在给付行政领域，较为典型的两种方式为外包（Contracting out）及特许经营。外包适用于各个领域，包涵垃圾收集、基建服务、道路养护、街道清洁等各个领域。而特许经营则一般适用于各种场所的特殊使用以及具有垄断性特征的领域。这些方式的出现是各国行政改革所具备的共同点。这些方式的存在改变了原有的公共行政任务空间。 此外，最为明显的特征在于，非营利组织和第三部门承担着越来越多的行政任务。一般而言，它们往往承担以下功能：从事社会公益活动、扶贫、保护环境、扶持弱势群体、帮助失学儿童、促进社区发展等，它能够有效地利用和配置社会资源。它一般被看作是国家官僚政治与精英管理的替代选择和政府与市场二者之间的公共领域。 第三部门与非营利组织在我国立法中的表现，经历了从“社会团体”到“民间组织”的变化。根据 1989年10月国务院发布《社会团体登记管理条例》规定，协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等属于社会团体。由于单位制改革的逐渐深入，由国家兴办的事业单位开始部分转向由私人或社会资金兴办，20世纪90年代“民办事业单位”开始出现。国务院1998年颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》明确规定，民办非企业单位为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”，社会团体为“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。民政部原社会团体管理司也被改为“民间组织管理局”。 从立法中来看，协会、基金会等都被纳入了第三部门。这一类型的组织在我国给付行政领域，尤其是社会保障领域发挥着越来越重要的作用。例如，各种慈善协会与社会保障基金等，这减轻了政府财政积累以及实际承担社会服务的压力。此类组织与行政机关之间，可能也存在某种授权或委托关系。政府为实现自己的目标可将给付提供的职能委托给第三部门进行，也可以通过与协会或专业团体签订协议的方式实现职能委托。政府部门不再直接提供服务，而是由第三部门通过非政府组织通过平等竞争机制获得政府的资助，签订相关合同并履行相应义务。 在目前行政改革中，第三部门的作用也是富有争议和令人关注的命题之一。例如，民间行业协会的发展与其自治性、政府对行业协会应持有的态度等。由于很多行业协会往往受控于业务主管部门，失去了其作为自治组织的应有之义。从未来的发展方向来看，强调协会的自立性，并要求政府更好地辅助第三部门是方向之一。例如，为社会公益事业，诸如福利院、养老院等设施提供减免税的优惠等。 4. 承担行政任务的公营造物 一般而言，给付行政一方面通过为个人提供特定目的的支持，如社会救助、助学金等，另一方面则通过建设公共设施（交通企业、养老院、幼儿园、学校、医院）等，保障与改善公民的生活条件。而后者往往与德国法上的“公营造物”概念相关联。这一概念源自德国，其创始者为德国行政法学者奥托？麦耶（Otto Mayer），根据他的定义，公营造物是人与物的结合。公营造物可能表现为，医院、图书馆、养老院、孤儿院等社会福利设施以及博物馆、美术馆等为公民提供文教性服务的机构。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，出于执行的便利，便成立了公共营造物，以此来执行这些任务，其中最明显的如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖事业等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，行政机关与国家将其任务分散到其他独立的行政主体。因为，它虽然有使用人与工作人员，但是却并无相应的成员。 从我国目前的法律法规来看，尚不存在对于公营造物的明确规定，这也就使得当依托于这些公营造物实现行政任务出现问题时，缺乏足够的法律保障。此种型态在我国行政组织法中如何定位，以及在相关的法律上如何规定，都是需要研究的课题。 给付行政功能下的中央与地方行政组织 伴随着福利国家与给付行政的发展，各国纷纷建立各种社会保障措施以及相关的公用设施。在这一过程中，发达国家开始发现福利制度所带来的物质主义非但能够带来人们所期望的幸福感，反而成为酿就新的城市贫困、社会排斥边缘群体的温床。[12]在这种状况下，居委会与街道办事处等地方组织的功能被开始重新审视。这为行政职权的纵向配置，主要涉及到中央与地方行政组织的关联，注入了新的元素并提供了新的发展可能。 1. 中央行政组织的调整与职权分配 以我国为例，为适应机构改革以及不断增加的公共事务要求，民政部与劳动与社会保障部门的管理体制也逐渐变革。1998年以前，作为给付行政重要组成部分的社会保障，其管理权限往往为“多龙治水”。例如，社会保险事项分属劳动部、人事部、民政部及铁道部以及交通部等各个部门。1998年之后，国家首先在政府内部理顺了社会保障管理体制，在保留民政部并调整其职能之后，新组建劳动与社会保障部门负责统一管理全国社会保险等事务。[13]除此之外，两个部门的内设机构也发生了相应的调整与并立。以民政部的变革为例，1981年的机构精简中，民政部便撤销了史料室，将该室的烈士褒扬部分合并到优抚局；缩减信访局、优抚局、安置局和办公厅的编制，使民政部机关的总编制仍保持不变。而1998年机构改革中，则作出了多项调整。例如，将优抚局与安置司合并为优抚安置局；社会福利司与社会事务司合并为社会福利和社会事务司；社团和民办非企业单位管理司更名为民间组织管理局。调整后共有10个职能司（厅、局）。民政部与劳动社会保障部门的改革是在整体机构改革过程中进行的。 经历数次的政府机构改革之后，在部门的设定方面已经较为合理，从整体上来看，中央政府基于财政以及一些需要政府信赖的事务考虑，依旧承担着一定的公共服务以及社会福利提供职能。例如，全国范围内的社会保障基金监管，以及一些大型工程的建设与实施，一些重大的国际扶贫项目的承担等等。因此，同其他部门改革一样，这往往是“运动式”的变革，缺乏整体上长期的规划及其设计。这也是今后行政组织法完善所需要注意的问题。 2. 地方行政组织承担的行政任务 在传统行政管理体制改革过程中，地方治理作为实现善治目标所采取的一种新型理念与制度，为许多学者与改革实践者所倡导。研究人员还发现，中央政府将行政与公共事务管理权下放至地方或者转移给民营机构、非营利组织，原因还在于一些发展中国家政府的行政管理与财政能力都相对较弱，缺乏必要的人力与财力支持其战略发展。因此，中央政府也必然通过分权化治理的结构，通过向地方分权的方式，实现公共管理与服务的提供。[14]在给付行政领域更是如此。例如，在德国战后，地方政府机关成为了福利政策的主要实施机构。地方在城市规划、交通、住房津贴，以及社会福利和教育方面的职责幅度增加。即使在英国，也是如此，大量的地方政府部门承担着越来越多的公共设施提供以及社会福利职能。[15] 在我国，从客观需要来看，由于现代行政事务的不断增加，随着现代公共事务的不断增加，一些专业性或者更适合地方执行的任务已转由地方执行。同时，在给付行政领域，由于往往涉及到中央与地方之间的预算以及财政分配，因此为了缓解过多的财政压力，更多的事务也被转移到地方政府来执行。例如，在我国，大部分国营特困企业的职工集中在地方，相应的县级与乡镇级在大量的教育、医疗、贫困者的福利、公共项目等方面承担着大量的职能。因而，在这个过程中，地方基层自治组织开始发挥着日益重要的作用。实际上，很多给付制度与这些部门之间原本就具有法律上的关联。例如，根据《城市居民最低生活保障条例》，城市居民最低生活保障制度实行地方各级人民政府负责制。由县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作。由县级人民政府民政部门以及街道办事处和镇人民政府（以下统称管理审批机关）负责城市居民最低生活保障的具体管理审批工作。这些均表明地方在承担给付行政职能中的重要地位。在这个过程中，尽管我国并非分权制也并非联邦制国家，但在地方行政组织的建设方面仍可以吸收某些联邦制国家地方治理的经验。 通过上述论述，我们可以看出，以给付行政为重心，地方政府承担着越来越多的公共服务职能，而对于中央政府而言，也开始出现以相关的行政事务为中心来调整行政组织类型的情形。这其中，直接关涉到给付行政的质量与提供程度的问题即财政分配体制改革的问题。这是因为，对于给付行政而言，它往往直接关联到社会资源的再分配，其中相关的资金分配是最为现实的要素之一。因而，财政分配体系的变革对于中央与地方行政组织实现行政任务，尤其是给付功能的实现而言具有更为现实的意义。自1994年税务改革以来，中央向省级政府进行的转移支付比例大幅度提高，但仍不足以弥合相关的开支责任和税收资源间的落差。因此，从给付行政的实现来看，政府的财政预算应当在与公民密切相关的给付领域增加投入，例如，社会保险、基础教育和医疗卫生领域。以此，中央及地方行政组织的改革才具备了关键性支持，才不至于成为“无源之水”。  四、给付行政与行政组织规范的构建 以给付为目的的行政任务不断增加，为行政职权的纵向与横向划分提出了新的挑战与问题。特别是私人作用的不断引入，很多传统行政组织所承担的行政任务出现了公私混合性质的中间领域，这都使得更为关注官僚制的传统行政组织法，需要组织规范上的进一步调整。 1. 行政组织的类型建构 在以官僚制为中心的传统行政组织法规范中，行政组织法的研究内容和对象更为关注各个部门之间的职权配置，尤其是上级对下级部门的命令、指导以及监督与控制。而这期间，行政组织法的规范要素中，行政机关以及各级行政机关中的公务员研究占有相当空间。在给付行政中，由于多种样态的行政组织不断出现，以事务和公共行政任务为中心的组织大量出现。例如，美国社会保障管理中的“信托基金会”以及与此较为类似的我国的社会保障基金理事会[16]，这类机构往往具有一定的行政管理职能，但在具体的组织建构等方面又引入了企业化管理的色彩。因而，对于它们来说往往集独立性、企业性与公共性为一身。而其中的“公共性”即意味着这类机构承担着大量的公共行政任务实现职能。因而，对于行政组织法而言，在诸多特性形成的光谱中，最为重要的即是“公共性”，这也是将它们纳入行政组织法调整范围的重要基础之一。 因而，这其中便可能包涵：传统行政组织法意义上的行政机关与公务员、承担公共行政任务的私人组织、公设财团法人以及政府公司、独立管制机构等要素，这些要素均应成为行政组织法的类型。同时，伴随着社会发展，除政府行政之外的社会公共行政也应纳入行政组织法的关注范围。例如，非政府组织的相关法律制度研究，同样需要行政组织法的视野。它们往往履行一定的行政任务，并以多种方式参与在公共政策的制定之中，与行政机关之间往往呈现出一种新型的协商关系。当然，这并不意味着便以此为依据排除了其他部门法的调整。对于很多组织来说，例如基金会，其在组织体系建构中，往往会受到公司法及其他法律规范的调整，这正是公法与私法相互交融的印证。 2. 纵向行政职权配置的调整 在中央和地方行政组织规范中，正如上文所言，以给付行政为重心，中央与地方行政职权划分所呈现的状态与不同功能。因而，对于中央行政机关而言，考虑到给付行政中行政任务的多样性，可以以“任务”和“功能”为改革导向，使得为解决同一问题的行政组织成为同一机构。当然，面临着日趋复