情势变更制度之确立与处理非典型肺炎疫情案件论文.docx

情势变更制度之确立与处理非典型肺炎疫情案件论文一据以研究的审判案例原告反诉被告张某被告反诉原告饮食公司案由承包合同解除纠纷案情年月日张某与饮食公司签订承包合同约定从年月日起由张某承包该公司的一家大酒店合同期为年年承包费为万元合同还约定如果因经营困难无法继续承包经营时张某可以解除合同但应提前天通知并支付一年承包费的作为违约金张某诉称其经营定位主要是接待旅行社方面的客源但非典的爆发和流行致使外地游客大幅减少致使酒店的生意大受影响经营出现极度困难其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行故要求解除合同饮食公司退还元饮食公司认同非典是不可预见的特殊的突发事件张某经营受影响也是在所难免但公司无法接受张某要求解除合同的行为饮食公司提出可以降低非典影响期间的承包费并可以延期支付下一期的承包费此外公司与张某签订的是为期年的合同现在疫情已控制住短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现非典的爆发和流行并不是不可抗力故不同意解除合同尽管饮食公司提出了优惠政策但张某仍以非典是不可抗力为由执意要求解除合同由于双方分歧较大法院多次调解无果饮食公司提起反诉认为张某的行为是单方违约要求张某依据合同的约定支付一年承包费的即万元作为违约金审判受理此案的南京市玄武区法院认为相对于本案的承包合同而言非典事件并不构成不可抗力诚然非典的发生是不可预见不可避免的但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时还应考虑合同是否根本不能履行本案中张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况因此非典在本案中不构成不可抗力非典的发生使得社会经济等客观情势产生了异常的变化尤其旅游和就餐人数锐减而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者遭受的损失是显而易见的在此情形下如果仍按原合同履行必将导致显失公平的后果张某由于非典引发情势变更提出解除合同的请求不应被视为违约因此饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求法院不予支持张某要求解除合同应赔偿饮食公司的损失本案解除合同所产生的损失应以直接损失为限不包括间接损失和预期不可得利益的损失饮食公司开办酒店所使用的场地是向他人租用公司须向房主支付房租一年为万元合同解除后饮食公司另觅他人合作需要一定时间而此期间酒店不能被有效利用支出的房租将成为一项直接损失这个时间应以确定为五个月为宜此外饮食公司为了开办酒店而进行了装潢购置设备该装潢和设备在酒店闭置期间其折旧依然发生这也是直接损失非典对张某履行合同造成不利影响是事实但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决而且饮食公司也曾表示可以降低承包费而张某却未能以尊重契约诚信公平的态度进行善意的磋商使得合理变更合同使得继续履行合同成为不可能因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担据此判决如下双方于年月日签订的承包合同自判决生效之日起终止履行张某于判决生效后三日内将酒店及有关设备交还给饮食公司饮食公司返还张某两个月的承包费元张某补偿饮食公司损失元并赔偿公司冷库损失元经计算上述第项折抵后张某应给付饮食公司元二问题的提出本案本诉原告张某是以非典疫情构成不可抗力为由依据合同法第条的规定要求解除合同并免除违约责任的法院则认为非典在本案中不构成不可抗力而构成情势变更由此引发的第一个问题是非典疫情是否是不可抗力第二个问题是不可抗力和情势变更的区别何在按照受诉法院的思路本案合同的解除是情势变更制度适用的必然结果还是当事人单方违约导致合同无法履行在我国法律未规定情势变更制度的情况下法官应当依据什么规定处理有关案件进一步需要讨论的是我国如何引进情势变更制度围绕上述问题我们将展开讨论当然由于我国合同法未规定情势变更制度有关情势变更的理论在实践中还存有争议为便于展开对案件的分析我们首先将研究情势变更制度的基本问题在此基础上进行案件的评述三情势变更制度的理论基础适用条件依合同法一般理论合同按照法定程序成立无论出现任何客观情况的异常变动均不影响合同的法律效力这就是通常所说的合同必须遵守原则但是如果客观情况发生了异常的变化使得当事人据以判断自己权利义务的基础不再存在而使权利义务失衡时是否给与这种失衡的状态以法律救济基于诚实信用原则答案是肯定的于是情事变更原则便应运而生情势变更制度复兴在第一次世界大战期间以及战后由于战时经济的影响德国率先提出了一度被遗忘的情势变更理论并引起各国的注意当时日本在某些特殊场合也承认这种理论如增加地租房租的请求权身份保证的告知权等第二次世界大战后日本最高法院通过一系列的判例设立了情势变更制度用于解决因战争导致的货币贬值继续履行战前订立的合同使一方当事人遭受重大损失等案件当时最高法院适用情势变更制度解决具体纠纷时不允许解除合同但许多下级法院的判例却允许解除合同值得深思的是直到现在法国民法典德国民法典瑞士民法典均没有明文规定情势变更制度但是这些国家的判例从来没有放弃过对这一制度的适用所谓情势变更是指合同成立后履行完毕前非因当事人的过错出现了当事人不能预见无法防止的客观情况致使合同赖以存在的基础不复存在继续履行原合同将显失公平因此根据诚实信用原则允许变更或解除合同的制度情势变更制度的适用应具备如下条件一必须有情势变更的事由存在所谓情势系指合同成立所依据的基础和环境等一切客观事实包括政治经济法律及商业上的种种客观情况按照大陆法系国家的观点这些事件即可以是不可抗力也可以是意外事件而变更是指情势在客观上发生异常变动该变动或者使合同基础丧失导致履行无意义或者使当事人权利义务基本失衡或者使当事人订约目的不能实现从各国的判例来看下列情形可以被认定为情势变更物价飞涨合同基础丧失如合同标的物灭失汇率大幅度变化国家经济贸易政策变化二情势变更发生的时间必须是在合同成立以后履行完毕前如果在合同订立之时即已发生了情势变更的事实那么当事人在订约时应当认识到这一事实的存在当事人基于已经变更的事实而订约表明其自愿承担风险不得再主张情势变更相反如果在合同履行完毕后发生情势变更因为合同关系已经消灭没有情势变更制度适用的余地三情势变更的发生不可归责于当事人是当事人所无法预见和防止的如果情势变更基于当事人的过错发生那么当事人应当承担违约责任不发生情势变更的法律后果如果当事人在订约时已经预见到情势变更而仍然订立合同或者在履行中能终止而不终止则表明当事人承担了情势变更所发生的风险也不能运用情势变更制度如果当事人对情势的变更无法预见和防止则当事人对情势变更没有过错其行为不具有法律上的可责性四情势变更后维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用此处所说的显失公平是指依照社会一般人的看法如果继续履行合同将使义务人承担超出通常情形下其可负担的义务这将造成当事人之间严重的利益失衡明显违背诚实信用原则比如仅仅因为价格的超常涨落使一方当事人即遭受经济废墟或生存毁灭的结果而另一方当事人由此而获取巨额利益显然不公悖于诚实信用当然此处所说的显失公平的出现必须是因情势变更产生的而不是因其他原因造成的五情势变更原则的适用应以当事人主张为前提法院无权直接适用情势变更发生后存在着两种可能性一种是当事人一方援引情势变更制度请求变更或解除合同一种是当事人为了保护自己的信誉不惜自己承受经济损失而继续履行合同因此是否援引情势变更制度是当事人的权利法院无权干预所以当情势变更发生后一方当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商协商不成的可以请求人民法院或者仲裁机关变更或解除合同四非典型肺炎疫情的法律性质探究这次在一些国家和我国广东北京等地区发生的传染性非典型肺炎世界卫生组织将其称为严重急性呼吸综合征英文缩写为尽管医学专家对非典型肺炎的症状成因等存有不同的看法但从法律上分析我们认为非典型肺炎作为一种突发性的异常事件一种世界范围内爆发的疫情不仅当事人不能预见而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见从其爆发至今还没有有效的方法阻止其传播甚至还没有确定确切的传染源尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法因此这种异常的事件至少在目前是人类无法预见不可避免不能克服的客观存在其性质属于法律上规定的不可抗力事件是一种自然灾害关于非典型肺炎疫情的性质国内学者存有分歧有的学者认为非典型肺炎疫情可防可控可治不可怕不是不能克服的我们能够战胜非典因此非典型肺炎疫情不是不可抗力事件对此观点我们不敢苟同不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服而不是指在事件发生以后能够克服不能克服这一条件要求作为不可抗力的现象具有强大的强制力足以产生一般人无法抵抗的破坏后果即使当事人尽到一个一般善意之人乃至专业人员于对当事人注意程度有特别要求之情形应尽的各种努力也不能免于损害不可避免和不能克服表明事件的发生和事件造成损害具有必然性不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服而不是指在事件发生以后能够克服非典型肺炎可治可防可控实际上是在疫情发生后通过采取措施所达到的效果如果认为人类可防可控的事件不是不可抗力事件那么地震同样是可防可控的但没有人会认为地震不是不可抗力事件在此我们有必要对不可抗力的概念作一解释我们认为通常所说的不可抗力是在两个意义上使用的一是指不可抗力事件二是指不可抗力免责事由或不可抗力制度不可抗力事件的存在不必然导致免责只有当不可抗力事件导致合同履行不能时不可抗力事件方成为免责事由因此我们主张非典型肺炎疫情构成不可抗力事件但绝不意味着在所有的民事纠纷中非典型肺炎疫情都构成免责事由是否构成免责事由还要在具体案件中考察非典型肺炎疫情发作是否导致合同不能履行具体到本案我们认为非典疫情在本案中已构成不可抗力事件因为衡量某一事件是否是不可抗力事件的标准是该事件是否不可预见不可避免并不能克服只要符合这三个条件就构成不可抗力事件本案中的非典疫情完全符合这一条件但是不可抗力事件是援引不可抗力免责事由的前提之一此外还需满足不可抗力事件导致合同不能履行这一第二个前提二者缺一不可特别是第二个前提的考察必须落实到具体案件中换言之任何一个案件中都可能存在不可抗力事件但只有在不可抗力事件导致合同不能履行的那些案件中才会发生免除或减轻违约责任的问题本案中非典疫情是不可抗力事件但该不可抗力事件并没有导致合同不能履行因此该不可抗力事件不构成合同法第条所规定的免责事由不能以合同法第条的规定免除张某的违约责任五情势变更与不可抗力的区别不可抗力制度能否取代情势变更制度处理非典疫情案件本案本诉原告是以非典疫情构成不可抗力要求免责的法院则认为非典在本案中不构成不可抗力但符合情势变更制度适用的条件最后适用情势变更制度处理的案件那么情势变更与不可抗力有什么区别非典疫情爆发后有许多人主张可以适用不可抗力制度解决本应有情势变更制度解决的案件实践中不可抗力制度真能取代情势变更制度吗我们认为情势变更中当事人不能预见不能避免并不能克服的客观事件就其性质言之是不可抗力事件关于此点我们可以从两大法系学者的论述和法律实践中找到答案在大陆法系国家的学者们看来不可抗力是情势变更的原因在英美法系国家没有不可抗力的规定或学说有关不可抗力的案件在合同法领域适用于合同落空理论而合同落空理论就是情势变更制度可见在英美法系国家大陆法系的不可抗力制度同样也是合同落空理论的适用原因因此不可抗力事件是情势变更制度发生的原因既然非典型肺炎疫情的性质是不可抗力事件而不可抗力事件又是情势变更制度发生的原因那么不可抗力制度能否解决本应由情势变更制度解决的涉非典疫情案件换言之不可抗力制度能否完全替代情势变更制度在审判实践中发挥功效这是一个在处理具体案件时必须解决的问题也正是我国合同法制定之初争论至巨的问题主张规定情势变更制度的学者认为不可抗力制度与情势变更制度性质有别不可替代合同法应就这两项制度分别作出规定反对合同法规定情势变更制度的同志认为既然引起情势变更制度适用的原因是不可抗力事件则说明情势变更被不可抗力包含而且不可抗力制度在使用上操作性强不向情势变更赋予了法官过多的裁量权立法上没必要规定情势变更制度我们认为不可抗力是引起情势变更适用的原因但作为两项独立的制度两者是有区别的首先在适用范围上不可抗力既可适用于合同案件又可适用于侵权案件而情势变更制度只能适用于合同案件因此在涉及非典型肺炎疫情的侵权案件中情势变更制度无法适用其次不可抗力是法定免责事由当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能就要免除违约或减轻违约责任它的适用以违约事实的存在为前提其功能在于公平分配当事人的违约责任而情势变更不是法定免责事由其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权是否准许由法官裁定它主要解决合同履行中发生的显失公平问题例如租赁合同因受非典型肺炎疫情的影响客流量下降承租人要求出租人减免部分租金或者土地承包合同因非典型肺炎疫情的影响农民无法进城卖西瓜致使其收入锐减农民请求村委会减收承包费等此时当事人仅是就合同租金承包金条款的变更进行协商不涉及违约责任的分配因此不可抗力解决的是违约责任问题情势变更制度更侧重解决合同变更后的履行问题再次在适用条件上按照合同法的规定不可抗力适用于合同不能履行场合只有当合同不能履行时债务人才能援引不可抗力条款减轻或免除责任而情势变更未达到履行不能的程度仍属于可能履行只是其履行极为困难并导致显失公平就现行合同法关于不可抗力的规定看实践中因非典疫情构成不可抗力事件发生当事人要求变更合同的案件无法适用不可抗力制度处理第四不可抗力事件只是引起情势变更制度适用的一个原因意外事件也可以引起情势变更制度的适用综上当非典疫情构成不可抗力导致合同不能履行时当事人援引不可抗力制度会免责但当非典不可抗力事件并未导致合同履行不能只是导致继续履行原合同十分困难并显失公平时则只能适用情势变更制度变更或解除合同因此那种认为不可抗力制度完全可以取代情势变更制度处理涉及非典案件的看法是不完全正确的值得研究的问题是在合同实践中会不会存在既可以适用不可抗力制度又可以适用情势变更制度的情况要回答这一问题首先必须解决履行不能能否适用情势变更的问题这涉及到对合同法第条规定的履行不能如何解释特别是履行困难能否视为履行不能问题我们认为如果将某些履行困难视为履行不能势必导致履行不能范围的不适当扩大进而导致不可抗力免责事由使用范围的不适当扩大并最终导致免除违约责任的范围的扩大这对对方当事人是不公平的既然情势变更制度主要是解决履行困难问题如果将履行困难纳入履行不能的范畴势必导致情势变更制度与不可抗力制度在适用范围上的更加不确定性进而会减损情势变更制度的功效因此在立法未对此问题作出权威解释前不宜将某些履行困难视为履行不能由于情势变更与不可抗力存有以上不同具体到本案本诉原告以非典疫情构成不可抗力为由要求解除合同并免除违约责任本诉被告则认为非典疫情在本案中属于异常事件但不是不可抗力要求变更合同不同意解除合同免除本诉原告的违约责任而本诉被告的反诉要求是追究本诉原告的违约责任因此就当事人的诉讼请求来看按照法院的审理必须围绕当事人诉讼请求展开的原则本案似乎没有情势变更制度适用的余地本案的处理结果要么是法院认定非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由而驳回本诉被告的反诉请求判决解除合同要么是认定非典型肺炎疫情不构成不可抗力免责事由认定本诉原告构成违约承而支持本诉被告的反诉请求判决原告担违约责任六对本案判决解除合同赔偿损失的思考就本案的终极结果看法院是判决解除承包合同由原告赔偿被告所遭受的损失但就判决作出的法律依据看却存在着矛盾首先法院认为非典的发生使得社会经济等客观情势产生了异常的变化尤其旅游和就餐人数锐减而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者遭受的损失是显而易见的在此情形下如果仍按原合同履行必将导致显失公平的后果张某由于非典引发情势变更提出解除合同的请求不应被视为违约因此饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求法院不予支持张某要求解除合同应赔偿饮食公司的损失法院的这一判决理由明白无误地表明非典疫情在本案中足以引发情势变更制度的适用既然援引情势变更制度原告不承担违约责任成为必然按照合同法关于情势变更制度法律效力的规定情势变更制度的目的在于排除已成立的合同因情势的变更所导致的不公平结果一经适用即产生法律效力情势变更制度的效力分为两个层次标准是维持原合同关系能否消除不公平的结果第一层次的效力是维持原合同关系只变更某些内容第二层次的效力是指依据第一层次的效力不能排除不公平的结果时应当采取消灭原合同关系的方法以恢复公平关于两个层次效力的发生先后台湾学者林诚二做有精辟的阐述基于契约神圣情势变更原则之适用应注意尽量维持原有的基本法律关系使其能继续存在必也至此一方法确不能排除不公平之结果时方得采取解除或终止法律关系之方法盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系自应先予尊重之具体说来第一层次的效力变更合同当事人仍负继续履行之责因情势变更而使原合同的继续履行显失公平时当事人应当首先依据诚实信用原则进行协商协商不成时可以请求法院变更合同使相互之间的给付达到公平合理变更合同的具体方式主要有增减履行标的物的数量如减少交货数量减少支付金钱的数额延期或者分期履行即延缓履行期限或者将一次性履行改为分期履行拒绝先为履行负有先履行义务的一方在相对人因情势变更而导致资金信用状况发生激变有难以给付之虞时可以拒绝先为给付或者要求对方同时履行或者提供担保变更标的物即经当事人协商同意以其他标的物替代原标的物的履行第二层次的效力如果合同存在基础已丧失履行已无意义那么当事人之间的合同将被解除但因情势变更而解除合同的一方当事人不得请求因合同不履行的损害赔偿即兔除当事人不履行合同的责任因解除合同造成损失的由双方当事人合理分担损失或一方当事人给予对方一定的补偿以体现公平基于上述规定从理论上说法院援引情势变更制度判决解除合同或变更合同均属于自由裁量权的范畴只是当适用第一层次的效力可以解决当事人利益显著失衡问题时就不能适用第二层次的效力解除合同因为情势变更制度作为合同必须遵守原则的例外目的是为当事人失衡的权益提供救济而消灭合同关系解除合同是终极其他救济手段后别无选择的最后选择但就本案而言判决解除合同缺乏根据受诉法院在同一份判决中同时认为非典对张某履行合同造成不利影响是事实但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决而且饮食公司也曾表示可以降低承包费既然受诉法院已认定此案通过变更合同就能达到衡平双方当事人的目的而且被告又同意减免租金因此本案应当判决变更合同而不是解除合同其次法院判决认为非典对张某履行合同造成不利影响是事实但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决而且饮食公司也曾表示可以降低承包费而张某却未能以尊重契约诚信公平的态度进行善意的磋商使得合理变更合同使得继续履行合同成为不可能因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担那么使得继续履行合同成为不可能的责任在哪一方判决理由实际上已经明定本应基于情势变更制度变更合同就能衡平双方利益却因原告的反对使得继续履行合同不可能这充分表明原告没有变更或继续履行合同的诚意其本意是单方解除合同并不承担其后果在变更合同后能够继续履行的条件下原告明确的表示其将不履行合同构成明示的预期违约在本诉被告提起反诉要求其承担违约责任的情况下法院应当依据合同法第条的规定判令本诉原告承担违约责任由上分析可见法院的判决理由存在着矛盾一方面法院认为根据情势变更制度本案当事人只需通过变更合同就能解决权益失衡问题但却没有判决变更合同另一方面在本诉原告明确表示不同意变更合同坚持要求解除合同的情况下其单方解除合同已构成违约法院却又没有判令其承担违约责任而是以张某却未能以尊重契约诚信公平的态度进行善意的磋商使得合理变更合同使得继续履行合同成为不可能为由判令解除合同解除合同造成的损失大部分应由张某承担同时要求本诉被告承担部分解除合同的损失那么本诉被告承担部分损失的法律依据是什么因此我们认为本案判决结果确实值得检讨假设本案可以按照情势变更制度处理我们认为本案中本诉原告解除合同的诉讼请求不应得到支持理由是当事人签订的是为期三年的租赁合同合同期限自年月日起作为一项长期性继续性的合同非典型肺炎疫情仅仅发生在合同履行的初期即年月由于采取了及时的防治措施非典型肺炎疫情在年月已得到有效控制月起除极少数几个疫区外各地已恢复正常的商事交往旅游业也逐渐恢复因此非典型肺炎疫情所造成的影响是暂时的短期的这种暂时的短期的影响通过减免承包金等合同变更耕措施是完全可以解决的非典型肺炎疫情不可能导致长达三年的承包合同的履行困难因此此案完全可以通过变更合同条款解决当事人在非典疫情期间的权益失衡问题解除合同对本诉被告是不公平的七本案能否直接适用情势变更制度处理受诉法院处理本案适用的法律依据是情势变更原则众所周知我国法律并没有规定情势变更制度那么本案能否直接适用情势变更制度这涉及到法律适用问题按照梁慧星先生的解释所谓的法律适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程实际上法律的适用并非简单的三段论推理在能够做三段论逻辑推理之前首先须探询可得适用之法律即所谓找法找法的结果有三种可能其一有可适用的法律规范其二没有可适用的法律规范这种情形即存在法律漏洞其三虽有规定却过于抽象须加以具体化本案的情况即属于第二种情况需要进行漏洞补充法律漏洞可依一般的法原则进行补充情势变更制度的依据是诚实信用原则在合同法没有明确规定情势变更制度的情况下法官应当依据诚实信用原则处理案件而不是直接适用法律所未规定的制度因此本案处理的法律依据应当是合同法的诚实信用原则而不是情势变更制度或许有的同志认为尽管我国法律未规定情势变更制度但最高法院的司法解释中明确规定了情势变更原则司法解释完全可以作为本案处理的法律依据不可否认最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件例如最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函年月日法函号中首次承认情势变更就本案购销煤气表散件合同而言在合同履行过程中由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格在签订合同时国家定价为每吨元至元上调到每吨元铝外壳的售价也相应由每套元上调到元如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件显失公平对于双方由此而产生的纠纷你院可依照中华人民共和国经济合同法第条第款第项之规定根据本案实际情况酌情予以公平合理地解决上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更甚至将其称为情势变更原则但最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函发布于年其处理案件的依据是原经济合同法合同法颁布后这一司法解释是否继续有效值得研究至于上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更我们认为这两个纪要关于情势变更的规定只不过是一种法院审判实践中形成的裁判上固定见解毕竟不是司法解释不具有实证法律的效力尚不能作为处理案件的依据因此我们认为情势变更制度是诚实信用原则在合同履行上的具体化在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下援引诚实信用原则处理有关涉非典疫情案件不失为一种选择因为合同法诚实信用原则与合同法规范具体制度均可直接作为解决合同纠纷的法律依据一般而言在合同法缺少针对某类案件的具体规范的情形法院可以直接适用诚实信用原则而不是直接适用法律所未规定的制度当然我们并不否认直接援引法律的基本原则诚实信用原则处理涉非典具体案件会产生一些问题首先合同法第条规定当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则显然这是一项法律的基本条款它形式上并不涉及具体的法律关系也不具体规定相应的权利义务与标准的法律规范具体制度相比较它不具备假定处理和制裁三个基本的规范要素其内涵与外延均有不确定性立法者并没有为它确定明确的特征以使法官可以据此进行逻辑操作去处理具体案件它只是为法官的审理指出一个方向要他朝着这个方向进行裁判至于在这个方向上法官可以走多远则由法官自己来裁判正是由于合同法诚实信用原则的高度盖然性致使其适用于具体案件时有时很难把握甚至会导致滥用诚实信用原则借诚实信用原则之名而任意解释法律损害依法裁判的基本原则其次合同法诚实信用原则与规范具体制度之间具有规范等级关系所谓规范等级关系是指法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造后一个规范因而成为前一个规范产生的依据和理由决定另一个规范的创造的规范是高级规范被创造的规范是低级规范高级规范不仅决定着低级规范的创造方式而且在某种范围内还决定着低级规范的内容合同法诚实信用原则可用以解释补充和评价合同与合同法规范是合同法规范的高级规范合同法的规定是诚实信用原则的具体化法官处理案件时应先以低层次的个别规范作为出发点必须在穷尽其解释和类推适用仍不能解决时才能诉诸作为帝王条款的诚实信用原则如果合同法拥有针对某类案件的具体规范的情形法院应当适用该具体规范而不得直接适用诚实信用原则究其原因在具体适用合同法规范的情况下法官的价值判断过程清楚容易依立法者的意思探究判定其结论当否而在适用诚实信用原则的情况下价值判断过程较为暧昧结论当否不易判断在能够通过创设一项具体制度解决案件的法律适用的条件下明智的选择应当是创设或引进某一具体制度替代法律基本原则的适用非在穷尽一切方法仍不能解决案件的前提下立法者和法官不应援引法律的基本原则处理案件如果在具体案件的处理上经常扩张适用法律的基本原则而不是谋求通过立法创设具体制度来满足法律的适用必然导致法律的权威下降正如此我们认为用诚实信用原则替代情势变更制度发挥功效不如法律中直接引进情势变更制度我国应确立情势变更制度但在法律未认可这一制度前应当适用诚实信用原则处理案件八题外话我国确立情事变更制度路径的构想非典疫情的发作促使我们思考确立情势变更制度的必要性情事变更制度至今未被我国法律所采纳合同法起草过程中对于是否规定情势变更原则虽有不同意见但在草案的几次审议稿中都有规定例如合同法第四次审议稿第条第款规定由于客观情势发生异常变化致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商协商不成的可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同但在第九届全国人民代表大会第二次会议审议合同法时不少代表提出根据现有的经验对情势变更难以作出科学的界定而且和商业风险的界限也难以划清执行时更难以操作实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度现在合同法中作出规定条件尚不成熟法律委员会经过反复研究建议对此不作规定因此合同法在最后审议通过时删除了情势变更的规定由于合同法未规定情势变更制度合同法颁布后有的学者提出在未来通过的民法典中确立情势变更制度这一主张不无道理但我们认为在目前情况下由最高法院以司法解释的形式确立情势变更制度是比较现实的选择首先在民法典中确立情势变更制度确实是科学的但须知民法典的制定还有待时日而非典疫情结束后实践中的具体案件法官却不得不处理其次就国外经验考察情势变更制度主要是判例法的产物究其原因认定情势的变更乃是法官根据具体案件作价值判断的过程这一过程无法用精确的语言表达只能由法官自由裁量因此审判实践是情势变更制度的源泉如果审判实践先行一步归纳总结出一套情势变更制度适用的经验存在的问题又会为民法典中规定此制提供实践支持会使民法典中的情势变更制度更加贴近现实更加国产化次就我国的审判实践来看以司法解释的方式确立情势变更制度的条件已具备一方面早期的司法解释最高法院的文件和审判实践已经有条件地在某些案件中确立了情势变更制度最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函年月日法函号中首次承认情势变更就本案购销煤气表散件合同而言在合同履行过程中由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格在签订合同时国家定价为每吨元至元上调到每吨元铝外壳的售价也相应由每套元上调到元如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件显失公平对于双方由此而产生的纠纷你院可依照中华人民共和国经济合同法第条第款第项之规定根据本案实际情况酌情予以公平合理地解决上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更甚至将其称为情势变更原则尽管合同法颁布后上述司法解释和文件是否失效值得研究但上述司法解释和文件的制定表明我们已经积累了通过司法解释创制情势变更制度的经验另一方面立法机关对最高法院创制情势变更制度也持肯定态度在全国人大常委会第三次审议合同法草案时法律委员会副主任委员顾昂然在向全国人大常委会汇报主要修改意见时指出关于情势变更原则法律委员会认为将情势变更作为一项法律制度加以规定符合国际上合同法律制度的发展趋势但一定要防止滥用鉴于对情势变更的认定比较复杂为了避免在执行中对情势变更理解不一而出现影响合同履行的情况建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决变更或者解除合同应当报最高人民法院核准最后年在世界范围内爆发的非典型肺炎疫情在促使我们重新思考情势变更制度的价值的同时也会为我们提供案例支撑随着非典疫情的结束和商事交往的恢复援引情势变更制度处理的涉非典案件将会诉至法院其中将以长期性持续性的合同为众这无疑为确立情势变更制度提供了坚实的实践基础因此以正确处理涉及非典案件为契机及时总结经验创制情势变更制度适其时注释案见年月日的人民法院报这一案件有可能是非典疫情爆发后的第一起解除合同案如何定义情事变更是一个非常复杂的问题在民法理论上对于情势以及情势变更的界定基本一致例如彭凤至先生认为情势是指合同有效成立后出现的不可预见的情况即影响及于社会全体或局部之情事并不考虑原来法律行为成立时为其基础或环境之情事彭凤至情势变更原则之研究台五南图书出版公司年版第页彭诚信先生认为变更是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动彭诚信情势变更原则的探讨载于法学年第期梁慧星先生认为情势变更原则是指在合同有效成立之后非因当事人双方的过错而发生情势变更致使继续履行会显失公平因此根据诚实信用原则当事人可以请求变更或者解除合同的原则梁慧星中国民法经济法诸问题法律出版社年版第页最高人民法院的有关文件对此也有界定例如上海全国经济审判工作座谈会纪要曾经指出由于不可归责于当事人双方的原因作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化以至按原合同履行显失公平的可以根据当事人的申请按情势变更原则变更或者解除合同最高人民法院在全国经济审判座谈会纪要也指出由于不可归责于当事人双方的原因作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化以致按原合同履行显失公平的可以根据当事人申请按情势变更的原则变更或解除所谓意外事件按照王利明教授的解释是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故关于意外事件遇不可抗力的区别中外学者历来有三种不同的见解王利明教授认为应从主客观两个方面来区分意外事件和不可抗力首先从主观上看意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见而不可抗力则具有更强的难以预见性其次从客观上看意外事件虽具有不可预见性但它常常是能够改变和克服的而对于不可抗力来说即使预见到也是不能避免和克服的参见王利明教授崔建远教授著合同法新论总则中国政法大学出版社年版第页由此似乎可以得出这样的结论意外事件与不可抗力的区别表现在事件不可预见不可避免不能克服的程度上韩世远情势变更原则研究载于中外法学年第四期张新宝著中国侵权行为法中国社会科学出版社年版第页王利明主编民法侵权行为法中国人民大学出版社年版第页史尚宽债法总论中国政法大学出版社年版第页孙礼海主编中华人民共和国合同法立法资料选法律出版社年版第页台林诚二著民法理论与问题研究中国政法大学出版社年版第页我国学者韩世远先生认为情势变更原则实体法上的效果之一表现为再交涉义务即若出现艰难情况处于不利地位的当事人有权要求重新谈判再交涉义务不是在为当事人设定权利而是设定义务当事人首先通过协商变更合同是再交涉义务的表现国际商事合同通则明确规定了适用情势变更时当事人的再交涉义务参见韩先生的论文情势变更研究孔祥俊合同法疑难案例评析与法理研究人民法院出版社年版第页梁慧星著民法解释学中国政法大学出版社年版第页梁慧星著民法解释学中国政法大学出版社年版第页韩世远情势变更原则研究载于中外法学年第四期郑强著合同法诚实信用原则研究法律出版社年版第页梁慧星民法解释学中国政法大学出版社年版第页奥凯尔森著沈宗灵译法与国家的一般理论中国大百科全书出版社年版第页商业风险是指经营者在商品经营活动中因经营失利所应当承担的正常损失从事商业活动必定要承担一定的商业风险此乃市场规律的体现商品经营者投身于商品交换就应该预料到市场风险接受有盈有亏的现实而且正是以亏的风险来换取盈的结果所以物价变动商品销售畅滞等是商品生产者应该预见的事实属于价值规律的必然体现情事变更与商业风险虽然均发生在合同生效后法律关系消灭之前的合同履行过程中甚至可能出现相同的客观原因如物价变化币值涨迭市场兴衰等等但是二者有着明现的区别第一从主观上看情事变更的发生在签订合同时不能预见也不可预见是在双方均无过过错的情况下因不可归责于双方当事人的事由所引起的而商业风险是当事人在签订合同时能够预见的即当事人在交易时能够对其交易目果有大体的预见和应有的思想准备不过其结果与其预期可能或往往有差距甚至完全不司这种差距和不同就是商业风险所在第二从原因上看情事变更的发生是由不能预料的经济情事引发的而这些经济情事往往又是由重大变故引起的其所导致的风险是异常的而商业风险的发生则取决于经营者是否遵循商品的价值规律是否了解市场行情是否预测市场经济信息等这种风险是经商中的正常风险第三从客观上看情事变更的发生在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化其变化是异常急剧的这是合同履行过程中不可逾越的障碍而商业风险中的客观情况发生变化不是根本性的不会造成履行困难的后果稍加调整就可以实现合同预想的目的第四从立法宗旨看情事变更的发生使合同双方的对价关系被破坏如继续履行合同将显失公平故其立法宗旨在于救济非属商业风险所引起的交易上显失公平的结果而商业风险是因当事人自己可以预见愿意以此为代价从事经营其风险责任自负的宗旨在于无论出现何种情况的商业风险对当事人不能免责参见陈林芳债法中情势变更原则的法律思考载于年月日的人民法院报全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告梁慧星教授曾撰文专门谈及情事变更原则被删除的原委梁教授认为删掉这一制度实在是非常可惜的将来制定民法典的时候还要把它规定上去有关内容详见合同法的成功与不足下载于中外法学年第一期上海全国经济审判工作座谈会纪要指出由于不可归责于当事人双方的原因作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化以至按原合同履行显失公平的可以根据当事人的申请按情势变更原则变更或者解除合同最高人民法院在全国经济审判座谈会纪要指出由于不可归责于当事人双方的原因作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化以致按原合同履行显失公平的可以根据当事人申请按情势变更的原则变更或解除合同法草案又有新修改载于法制日报年月日第版年月日江苏省南京市玄武区法院原因情势变更制度判决了一起因非典型肺炎疫情引起的租赁合同解除案尽管判决是否妥适值得探讨但此案的处理表明需要适用情势变更制度处理的涉非典案件已经浮出水面