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论中国金融资产证券化中商业银行作为发起人的法律责任  李 玫，戴 月  （对外经济贸易大学法学院，北京100029）  摘要：中国金融资产证券化呈井喷态势发展，其中商业银行作为金融机构中最大规模金融资产的持有者，以发起人或原始权益人身份参与金融资产证券化成为常态；然而目前尚无完善的法律制度对其权利义务和法律责任进行规制。因此，应当转变传统法学观念，制定规范性法律文件对证券化金融资产的范围、金融资产的真实转移、商业银行的保密义务等问题进行规范和调整，改革金融监管制度，并充分利用司法实践和专家意见，明确商业银行作为金融资产证券化发起人的权利义务和法律责任，防范并化解法律风险。  关键词 ：资产证券化；商业银行；发起人；SPV;金融资产转让  中图分类号：DF438  文献标识码：A  文章编号：1002-3933(2015)06-0020-11  收稿日期：2015 -03 -04 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行  作者简介：李玫（1959-），女，北京人，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师，法学博士，研究方向：经济法、民商法、国际法；戴 月（1983-），女，北京人，对外经济贸易大学法学院博士研究生，研究方向：金融法。  当今中国金融市场风起云涌，金融格局瞬息万变。近年来，政府融资平台受到重重限制和特别监管；以“余额宝”为首的货币型基金依托强大的互联网第三方支付平台掀起网络金融的浪潮，进而倒逼利率市场化；包括阿里巴巴在内的九家概念型企业赴美国IPO；而非标准化债权融资激增，在满足了大量融资需求的同时也饱受“影子银行”的诟病，遭到银监会强力打压，并导致作为非标业务温床的金融机构同业业务遭到重创。  在此背景下，中国的金融资产证券化迅速崛起。2014年以来，金融机构的资产证券化产品规模突然爆发，尤其是以信贷为标的的资产支持证券产品增长迅速。根据彭博数据，2014年至今，中国的银行金融机构发行的信贷支持债券规模已达到787亿元，而2013年同期的规模仅为36亿元，即增长超过2000%，而2013年全年规模只有158亿元。  一、金融资产证券化及商业银行作为发起人的动因概述  金融资产证券化(Financial Assets Securitization)是这样一个过程：将已经存在的信贷资产和应收账款等金融资产集中起来，将资产的现金流重新包装组合或者分割后，用以支持一种新的证券——资产证券或资产支撑证券，出售给市场投资者；而其中房地产抵押贷款证券化所形成的资产证券通常被视为一种独立的类别，被称为抵押担保证券或抵押支撑证券( Mortgage-Backed Securities，MBS)，而基于其他基础资产证券化所形成的资产证券则被称为资产支持证券或资产支撑证券( Asset-Backed Securities，ABS)。  金融资产证券化的本质是一种资产变现方式：交易发起人通过把金融资产（贷款或者其他应收账款等）转换为证券并将其出售给投资者，实现资产的变现。金融资产证券化的本质决定了其两个重要的特征：资产支撑和风险隔离。从资产支撑角度来看，和其他证券一样，资产证券化的最终目的是发行证券筹措资金；但与其他证券不同的是，资产证券化项下的证券并非以发起人的整体信用作为担保，而是代表了特定的资产或资产组合（资产池），即证券的背后有具体的资产作为支撑。支撑的概念是双向的，一方面指证券由这些资产作为担保和评级依据，另一方面也指证券代表了这些资产的部分利益。而从风险隔离角度来看，将原本流动性较差的资产转换为证券，从技术层面上进行精巧的现金流分割与重组，使原始资产的风险和收益相应地得以分割与重组；实现将风险分散给那些最能深刻理解也最适于吸收并承担这些风险的市场参与者；相应地，将收益分配给出价最高的市场参与者，金融市场的效率由此得以大大提升‘纠。特别是其中资产转移的制度设计和实践操作，使支撑证券的资产与发起人破产相隔离，体现了风险隔离的重要特征：即在表外模式项下，发起人将资产“真实转移”给SPV（发行人，又称特殊目的载体，Special Purpose Vehicles，SPV）后，资产即已离开发起人的资产负债表，从而实现资产与发起人之间的破产隔离。  金融资产证券化的运行程序相当复杂，需要不同的专业机构参与并相互分工合作，形成完整的运作架构；这一架构中的核心主体包括发起人、SPV、信用增级机构、信用评级机构及投资者等。其中，发起人是金融资产证券化的启动者，是证券化金融资产的原始权益人和卖方，也是证券化所募集资金的最终使用者，在金融资产证券化的整个流程中处于重要的地位。金融市场中，商业银行是拥有金融资产数量最多、规模最大的金融机构，因此发起人这一重要角色通常由商业银行来扮演。  商业银行对金融资产证券化的强烈需求始于利益驱动，即“让躺在资产负债表上睡觉的资产创造价值”。具体来讲，利用金融资产证券化，商业银行可以达到支撑资产快速增长的目的，并能够在实现融资组合多样化的同时降低融资成本，并缓解资产负债期限错配压力；同时，可以优化对资产负债表的资本管理，特别是规避《巴塞尔协议》中8%的资本充足率等监管要求；此外，在商业银行金融资产的风险管理方面，通过证券化可以降低资产的信用风险敞口，并有可能通过证券化剔除资产负债表上的不良资产。  二、商业银行在金融资产证券化中作为发起人的法律问题  作为发起人，商业银行在金融资产证券化过程中的主要职责是挑选拟证券化的金融资产，将这些金融资产进行组合后转移给SPV；该金融资产则作为SPV发行证券的担保。其中，商业银行在金融资产证券化过程中作为发起人的法律问题涉及以下几个主要方面：  （一）可证券化金融资产的范围  对金融资产的界定和选择从根本上决定了证券化交易是否成功以及成本大小；因此，应当首先明确商业银行可证券化的金融资产范围。  从财务会计角度出发，资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源，且必须满足两个条件：“与该资源有关的经济利益很可能流人企业”及“该资源的成本或者价值能够可靠地计量”。按照此定义，并结合商业银行的资产负债表分析，商业银行的资产由五部分构成：流动资产、长期投资、固定资产、无形资产及其他资产、递延税项。  然而，并不是所有的资产都是金融资产，更不是所有的金融资产都可以被证券化。在资产证券化的初期，证券化的资产主要集中于住房抵押贷款（按揭贷款）；随着证券化的发展，除了住房抵押贷款之外，诸如汽车贷款、信用卡应收款等消费贷款和商业地产抵押贷款也渐渐成为证券化的标的。从金融资产证券化的实务操作分析，能够成为证券化标的的金融资产具有如下共同的特征：金融产品相对同质化和标准化，价值容易评估，二级市场相对发达，相关贷款违约、提前支付和变化数据的可获得性强等；在这些特征背后，不难发现证券化金融资产的本质特征——能够产生可预见的、稳定的现金流。或者说，资产证券化所“证券化”的不是资产本身，而是资产所产生的现金流。  然而，“资产”和“金融资产”等概念属于经济学或金融学的范畴，而不是法律概念。因此，仅从经济角度或会计角度进行描述和认定并不能解决证券化标的的合法性问题。目前，商业银行可证券化金融资产的范围仅涉及信贷资产，但又缺乏对信贷资产的界定；而对于该信贷资产的要求除了同质性和“能够产生可预测的现金流收入”以外，仅有“符合法律、行政法规以及银监会等监督管理机构的有关规定”这一空洞、宽泛的规定。因此，基础金融资产的界定和范围是金融资产证券化最根本的法律问题。  （二）商业银行向SPV真实转移金融资产的法律问题  金融资产证券化的两大核心环节是资产转移和创制证券，因此确保商业银行和SPV之间资产的真实转移具有至关重要的意义；而“出表”本身也正是商业银行优化资产负债表和规避监管的目的所在，更是SPV以资产为担保发行证券的前提条件。金融资产的真实转移存在三个重要的法律问题：  1．首先，对于现有法律法规是否支持金融资产在商业银行和SpV之间转移具有争议。  有观点认为，商业银行向SPV转移金融资产不具有合法性。原因有两点：一是根据《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函[2001]648号），金融业是一种特许行业，商业银行因具有经营贷款业务的资质而放贷收息（含罚息），属于商业银行的一项特许权利；因此，商业银行无权将基于特许权利而产生的金融资产转移给没有贷款资质的金融机构甚至非金融机构。第二，若允许商业银行将金融资产转移给不符合上述条件的SPV，等于在非金融机构之间产生了借款关系。根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”的规定，属于因违反法律的强制性规定而无效。  而相反观点则认为，在私法领域，法无明文禁止即可为，因而只要没有法律法规明确的强制性规定则不能限制商业银行对外转移金融资产。此外，中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[ 2009] 24号）明确规定“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织”，同时《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（国办发[2013] 67号）也明确规定支持银行开展不良贷款转让。  由此可以看出，不同的立法主体就商业银行向SPV转移金融资产的可行性与合法性存在效力位阶不同且内容相反的立法，从根源上导致金融资产转移在合法性上具有不确定性。  2．第二个问题是：假定金融资产转移在合法性问题上没有争议，则在转移方式和所适用的法律规定方面缺乏必要的规范。  传统的证券化实践中，常见的金融资产转移模式包括信托和销售两种基本类型。在信托方式项下，发起人将资产信托给SPV，将拟证券化的金融资产转化为信托资产；在销售模式项下，转移方式通常为债权转让（Assignment），指在不需要原始债务人参与的情况下，发起人通过一定的法律手续将债权转让给SPV。表外模式决定了这两种转移方式都要求拟证券化的金融资产离开发起人的资产负债表，进入SPV的资产负债表，金融资产的权利人由发起人变为SPV。  目前，人行——银监会条线制定的规范性法律文件规定：金融资产证券化项下商业银行转移金融资产的方式只有唯一一种——信托，且未明确规定受益人的相关设置；同时规定了SPV只能由“依法设立的信托投资公司或中国银监会批准的其他机构担任”。而在证监会制定的规范性法律文件中，规定了从商业银行向券商资管计划的金融资产转移，而这种情况下的SPV则是“证券公司为开展资产证券化业务专门设立的专项资产管理计划或者中国证监会认可的其他特殊目的载体”。  囿于中国金融业现有分业经营和分业监管的现状，两个监管部门制定的规范性法律文件之间未能达成统一，因此引发了诸多法律问题：例如未能将信托和出售明确作为金融资产转移的两个常规方式，同时亦未能与时俱进地明确金融资产转移的新途径（如券商资管计划等）。  3．第三个问题是：假定金融资产转移的合法性和转移方式问题得到了解决，商业银行应当如何履行对所转移金融资产债务人的通知义务？  根据《合同法》第80条的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，因此通知债务人金融资产转移是商业银行的法定义务。《合同法》中没有限定通知的方式；传统的通知方式为逐一向债务人发送债权转让书面通知，取得并留存债务人已经得到通知的回执或证明。而在金融资产证券化项下，商业银行选择同类型的一组金融资产组成资产池转移给SPV，若按照传统的通知方式将导致金融资产转移成本激增，甚至会拖垮证券化的进程。此外，金融资产转让在通知债务人后对债务人产生效力，同时也会带来其他法律问题。例如，债权债务关系在SPV和债务人之间生效后，若债务人与SPV之间业已存在反向债权债务关系，则将使债务人获得抗辩权和抵销权；这种情况将直接影响金融资产的质量，金融资产质量的不稳定性将有损所发行资产支撑证券的质量。  尽管证券化交易的核心目标之一是将被证券化的金融资产与发起人的其他资产相隔离，进而实现风险隔离，但其前提条件是不干扰发起人和他们的客户（借款人）之间的关系，而通知客户他们的应收账款已被转让会破坏这种良好的关系。因此，在金融资产证券化项下，传统的债权转移通知模式已经不能适应金融市场的发展需要。  （三）商业银行与SPV之间完善担保转移的法律问题  常见的可证券化金融资产中仅有信用卡应收款属于无担保的信用贷款，而房地产抵押贷款和汽车抵押贷款均有房产和汽车作为担保。担保（含保证、担保物权和保证金，下同）对金融资产以及以此为基础所发行证券有着至关重要的影响：作为第二还款来源，担保在客观上大大提高了应收账款的回款可能性，是资产定价的重要依据之一；而基础资产的品质，直接关系信用增级和信用评级，影响SPV所发行证券的质量和投资者的投资安全。因此，如果拟转移的金融资产包含担保，则SPV和投资者将要求担保一同转移；这也符合《合同法》第81条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”的规定。  金融资产转移项下的担保转移同样存在诸多法律问题。首先，债权转移通知债务人方对债务人生效；与此同理，担保转移也应当通知担保人方对担保人生效。因此，传统的担保权转移通知模式已经不能适应金融资产证券化的要求。其次，不同于主债权的转移，特定担保的设立和变更需要特定的法律手续作为形式要件；如房产抵押以登记为生效要件，车辆抵押以登记为对抗要件，而动产质押则要求交付，权利质押有些情况要求交付权利凭证而有些情况则以登记为设立要件等。如果忽视这些法律手续，将导致担保转移无效或具有瑕疵；然而，若按照现有《担保法》或《物权法》的规定一一去建委、土地局、车管所、工商局、证券登记结算机构等办理变更登记，特别是在金融资产打包转移的情况下，证券化进程无疑将被拖垮；更无需赘述这些过程中的操作风险，以及操作风险所带来的包括脱保在内的法律风险。上述问题表明现有担保法律制度与金融资产证券化项下金融资产附带担保转移之间存在矛盾冲突。  （四）商业银行在金融资产转移中的保密义务  商业银行向债务人发放授信，掌握了债务人及担保人的未公开信息，特别是重要的经营情况和财务数据。对此，商业银行有严格的保密责任；这种保密责任要求商业银行仅有权将这些数据和信息用于发放和管理授信使用，并只能向监管部门披露。但是，金融资产证券化导致商业银行将向SPV披露这些数据和信息，而SPV又将向增级机构、评级机构、承销机构、证券投资人等披露这些数据和信息。因此，商业银行对金融资产债务人和担保人特定信息的保密义务，与商业银行向SPV的披露义务之间形成了矛盾。  三、商业银行作为金融资产证券化发起人权利义务及法律责任的规制建议  金融资产证券化过程中，如何规范商业银行作为发起人的权利义务是资产证券化的重要课题。商业银行发起证券化失败将对证券投资人的投资安全产生严重威胁；对于SPV，其发行的证券失去了基础资产的支撑，成为没有担保的证券，其风险指数必然骤增，证券评级和质量也将立刻严重滑坡；而对于商业银行自身而言，出表失败必然骤增表内资产数量，导致资本充足率和存贷比爆表，突破监管红线并进而影响存款人的存款安全。因此，规范商业银行作为发起人的法律责任，具有至关重要的意义。  （一）转变传统法学观念是规范商业银行作为发起人法律责任的前提  传统法学理论认为，物权是对世权，对不特定的任何主体都有绝对的法律效力；而债权具有相对性，仅可以约束债权关系之中的相对一方，而对于任何第三人不产生约束力。在商品经济不发达的时代，财产的价值仅仅体现在所有关系和所有人本人获取使用价值方面；而随着商品经济的发展，物权开始寻求外部增值。这种外部增值必然以债权为手段。所有权人在其所有物上创制债权，允许他人获取使用价值，例如租赁制度和借贷制度等，这就是史尚宽先生所称的“财产债权化”，也可以被认为是物权的债权化。之后，人们又发现债权自身也具有增值的可能性，随即债权的地位也发生了显著的变化。正如著名法学家拉德布鲁赫在其《法学导论》中所称，“债权已经不再仅是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的”；债权的经济价值体现在债权可以像物权一样，处于不断的转让和流动之中，这就是史尚宽先生所称的“债权动产化证券化之趋势”，也可以被认为是债权的物权化。近年来，由于债权的“请求权为中心”逐渐向“以利用权为中心”转变，资产证券化作为物权和债权融合高级阶段的产物，其产生和发展充分体现了法学理论的不断发展和创新。  随着社会和经济的发展，转变和更新传统法学观念不仅仅是金融资产证券化的大前提，也是规范商业银行作为发起人的法律责任的必要条件；只有当法学观念认可金融资产的证券化转让，并且将金融资产的流转视同和物权转让一样常规的经济活动时，商业银行才能够在发起金融资产证券化问题上得到法律制度的支持，通过明确规定权利义务来消除障碍，得到便利并避免风险。  （二）通过立法方式规范商业银行作为发起人的法律责任  1．在立法形式上应当提升规范性法律文件的效力位阶和集中度  目前，涉及金融资产证券化的规范性法律文件除了《合同法》、《物权法》、《担保法》、《信托法》、《商业银行法》等法律之外，还包括：人行和银监会制定的《信贷资产证券化试点管理办法》，银监会制定的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》，人行制定的《信贷资产证券化基础资产池信息披露有关事项公告》，银监会制定的《中国银监会办公厅关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知》，人行、银监会、财政部制定的《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知，证监会制定的《证券公司资产证券化业务管理规定》，人行、银监会制定的《关于进一步规范信贷资产证券化发起机构风险自留行为的公告》等。  由此可见，金融资产证券化的立法现状呈现出多头立法与分散化、效力位阶较低的特征。首先，因金融资产证券化涉及多个业务领域和监管领域，且具有较强的专业性，人行、银监会、证监会、财政部等部门分别或联合制定规范性法律文件，在各自管辖领域内对金融资产证券化进行规范，缺乏跨领域的协作；其次，财政部和人行属于国家部委，银监会和证监会属于国务院直属事业单位，这些主体所制定的规范性法律文件属于部门规章，效力位阶较低。  商业银行作为发起人的金融资产证券化业务具有一定的特殊性。在中国，银行是金融，机构中唯一经营存款业务的金融机构，而存款人的存款安全是维护金融稳定的根基。金融资产证券化虽然仅涉及商业银行的部分资产业务，但金融资产转移直接影响商业银行的资本充足率和存贷比，进而直接关系到存款人的存款安全。鉴于中国尚未建立存款保险制度，因此对于商业银行转移金融资产必须进行严格的监管，以保障存款人的存款安全；也正因为如此，对商业银行作为金融资产证券化发起人的权利义务和法律责任必须通过效力位阶相对较高的规范性法律文件来进行规范和调整。  因此，为提升规范性法律文件的效力位阶和集中度，应当由国务院制定行政法规；具体立法过程可以采取授权立法的方式，由国务院授权人民银行和银监会，由这两个部门牵头，协同证监会等其他金融监管机构，对金融资产证券化业务进行统一规定，解决立法位阶及分散性和专业性等问题。  2．在立法内容上应当完善商业银行作为发起人的权利义务内容  第一个方面，应当明确商业银行可以被证券化的金融资产范围。对于可证券化的金融资产范围的规定，应当坚持限制性与开放性相结合的原则，作出必要限制以避免因滥用证券化导致风险，同时确保不会阻碍金融创新。