人体器官捐赠的法律思考.docx

人体器官捐赠的法律思考内容提要在器官捐赠立法缺位的情况下一方面是众多的有意捐赠人体器官的人捐赠无门另一方面则是更多急需移植器官的病人因没有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨一方面是有意捐赠器官者死后因家属的强烈反对而使死者的遗愿难以实现另一方面则是医院害怕引来各种纠纷对人体器官的捐赠和利用顾虑重重本文从民法的角度论证了人体器官是物权法的客体归属于本人和继承法理下的其他人在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分只要利益均衡符合公序良俗和尊重捐赠者的意愿遗体和遗体器官的法律处分应是法律允许的不应当受到限制同时作者认为我国的器官捐赠立法应当注重法律的可操作性和实用性关键字人体器官遗体器官捐赠器官买卖一问题的提出一名因抢劫罪被法院一审判处死刑的人向深圳市红十字会深圳狮子会眼库等方面的负责人表示愿意死后捐献自己的全部器官然而我国任何一部法律均无死刑犯捐赠器官的相关规定也没有相关有关器官捐赠的立法可以适用这类的事情在现实生活中屡见不鲜2据统计目前我国每年进行肾移植手术仅约2000余例而需要手术者则多达30余万人仅满足017病患者的需要又如占我国残疾人总数15的500余万的盲人之中有近400万人可通过角膜移植而重见光明但由于供体严重缺乏每年却只有700多名病人能够接受角膜移植3故在器官移植立法缺位的情况下一方面每天有大量的可用器官随同遗体火化而被一道焚毁另一方面又有如此之多的患者仍在等待中渴求终因缺少供体得不到及时救治或残疾加重或遗憾地告别人世无疑现实生活向法律提出了一系列问题人体器官是物吗公民是否有权自由处分自己的器官我国器官捐赠的现状如何器官移植的立法该如何设计该遵循何种原则以至于死刑犯可不可以捐赠器官也都摆到了我们的面前成为了目前法学界亟待解决的问题二人体器官的性质与权属人体器官捐赠作为法律行为既是一种单方的行为又是一种死因行为所以其只要有行为一方的意思表示就可以成立故其在法律属性上与遗嘱非常相似其实人体器官的捐赠行为与其物的捐赠在构成要件上并无特殊之处只要符合法律行为意思表示的要件就可以成立而关键的问题则是要搞清楚遗体与器官的性质以及其处分权的问题一人的遗体与器官的权利客体性之争关于遗体即死亡后的人体的法律性质问题历来并无定论大体分来主要有以下两类观点1否定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说否定说的缺陷首先在于遗体及其器官不是人格权的主体而民法对人的保护又在于其要保护人的生存与发展的人死后即不再有生存发展的需要故而也即丧失了法律保护人的基础价值更何况现行法规定人的权利能力因死亡而终止自然无权利能力即不具有享受权利承担义务的资格因此也就不可能享有包括人格权在内的一切民事权利因此遗体残存人格权之说难以成立2肯定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说此种观点可称为肯定说即肯定遗体为物多数国家认为遗体是存在着的死体所以是物不过对于遗体究竟是何种物却又存在着不同的看法1认为遗体除了博物馆展览目的外没有所有者也不构成所有权对象的物2认为遗体原则上是没有所有者的不能成为先占之物但是在用于解剖时即能先占3认为遗体是无所有者的但是可以为先占之物4认为遗体是由于继承而归继承人所有的物6例如王泽鉴先生说惟通说认为尸体为物构成遗产属继承人的共同共有7日本通说认为遗体是所有权上的物而英美法则认为遗体是占有权埋葬权上的物如美国普通法长期以来固守教会法院关于遗体不存在所有权的原则不承认遗体是所有权的客体直到19世纪中叶以后才在不承认其所有权的前提下认可基于埋葬目的而占有遗体的权利8我国台湾学者史尚宽认为因为遗体的特殊性除了为供学术研究及合法目的之使用外不得为财产权之标的故原则上遗体应属于不融通物9故所谓遗体及器官的客体性实际上是关于遗体及器官能否构成物权法上的物的问题对此当然只能从法律保护的宗旨以及我国的道德传统和社会风俗上来予以分析3遗体同样可以符合物权法上构成物权客体的物的标准我们所谓传统民法上的物无非是指存在于人身之外的能够满足权利主体的利益需要的并能为权利主体所支配控制的物质实体具备客观物质性可支配性有益性等民法客体的基本特征10故而很多人也主张人的遗体及其器官可以作为物权的客体显然遗体符合民法上物的基本法律特征1遗体不具有人格作为曾经承载生命的物质实体遗体无疑具有客观物质性因为人既已死亡生命已不复存在自然其也就不属有生命的人类它只能是人身概念以外的客观实物具有客观物质性2遗体具有可支配性遗体作为有形的物质实体既无独立的人格也无自由意志决定自己包括身体的能力既在事实上为人力所能及又可被其他人所能控制3遗体具有实用效益性在现代社会里由于医学技术的发展遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中这不仅能满足权利主体的客观需要通过遗体器官移植而治病救人满足患者恢复器官机能的需要而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益因此遗体为客体物是不容置疑的4遗体与一般物权客体之区别当然遗体虽然为物但与具有普遍性的权利客体的一般物却有所不同遗体是一种特殊的限制流通物因为在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体活人身体之于社会关系有一脉相承性1就遗属角度而言遗体上折射了其与生前本人的精神共同性对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害2从社会伦理角度来看儒家死者为大身体发肤受之于父母等观念已成为我国人民群众中有巨大影响的习惯对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗因此除在特定的目的和场合亦即不损害遗属人格权不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗的情况下一般法律应限制对遗体进行分割使用及流通传统上遗体也只是在以埋葬为中心的事务中可以作为事实处分权的对象而在配冥婚等习俗中才能成为法律处分的对象但遗体的埋葬权只是遗体价值的消极实现而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分应该具有更高的社会评价和法律评价即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外还可用于以治疗科研教学为目的的器官捐赠以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通既然遗体视为物那么遗体的器官在其未与遗体分离之前应视为该物的组成部分而当经过分割诸如医方摘取遗体器官的行为之后即构成了一种独立的物与遗体一样也应属于在法律允许的范围内可以支配和利用但限制流通之物11二遗体及其器官的权利归属从国外学说及立法角度看处分遗体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的其他人在一定条件下也可以是社会或国家1本人绝大多数国家都认为本人生前有权对身后遗体进行处分如德国通说就认为死者有宪法上的人格权及自我决定权这里虽然表述的是死者的人格权及自决权但实际只有生存中的活人才有可能行使自我决定权所谓死者的自我决定权实际不过是对生前本人表明自己的意思而处分遗体的生前自决权的延长的尊重而已12这也与世界卫生组织1991年8月发表的器官移植九原则的规定相一致因此目前世界上大多数国家如美国德国智利比利时法国波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予了以最大的尊重2与本人有紧密关系的其他人从国外的情况看一般认为在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下都承认本人以外的与其有紧密联系的其他人可以按一定的顺位享有对遗体的处置权但各国对此所谓其他人诸如继承人遗属近亲属以及其他与本人有生活上密切联系的人的范围的界定并不一致按日本1997年器官移植法规定其他人包括死者的遗属家属13美国普通法认为遗体是以埋葬权为目的的占有权的客体其占有权归属于死者的最近亲属14美国1968年统一尸体提供法UniformAnatomicalGiftAct规定有权捐赠遗体的近亲属的范围及顺位是a配偶b成年子女c父母d成年的兄弟姐妹e死亡时死者的监护人f有处分遗体权限或义务的其他人在有本人及同顺位或先顺位人的反对且后顺位人已知时后顺位的人不能做出遗体器官捐赠的承诺意思表示15瑞士采取否定死者人格权的立场认为决定处置遗体的权限是遗属固有的权利16即使在采取遗体是本人人格权残存立场的德国一般也认为本人生前无意思表示时其近亲属也享有对遗体的一定处分权17德国1997年通过的器官捐赠摘取植入法规定在本人生前无意思表示时近亲属有权揣度本人生前意思而做出处分该法对有权处分遗体的权利人的范围做了广泛的规定其中包括近亲属即a配偶b成年子女c父母或本人生前是未成年人且死亡时由一方父母监护人实施监护时的监护人d成年兄弟姐妹e祖父母或其他个人即有证据证明其与死者本人生前至死亡时有特别亲密的个人关系的成年人其与前列近亲属顺位相同3被本人生前授权之个人在有本人对器官摘取事项的特别授权时该人即取代近亲属的地位而且该法只规定承诺有顺位反对无顺位184社会或国家故可见对有权处分遗体的权利主体范围的界定与各国的文化传统经济基础立法政策事实上是分不开的肯定本人的处分权代表了该国对人权个人意思自治的民法理念的尊重而照顾近亲属的处分权则是对近亲属与本人生前共同生活而产生的精神共同性的尊重对本人无表示时的权利主体范围的规定则反映了该国在国家供体医方受体方面利益的权衡结果优先尊重本人意思表示并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由代表了在遗体器官移植场合确定遗体处分权利归属的世界潮流而遗体是社会资源的激进观点虽然体现了人的社会性和个人对社会的公共义务但却有悖尊重人权的现代法理念忽视了对公民的人权及意思自治的充分保障客观上有可能会引起公众的憎恶也不利于其发展器官移植术的本意的实现因此遗体处分权应归属于生前的本人及继承法理下的其他人至于对于死囚的器官死囚本人应有捐赠的权利但死囚作为一类特殊的处分权主体为了避免其受胁迫做出意思表示我认为死者的家属应当有知情权若死囚生前没有明确的捐赠的意思表示的那么在其死后家属可按亲等远近次序享有是否捐赠的权利三器官的处分权器官既然是一种限制流通物那么对此种物的处分权在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径了一器官的捐赠法律行为是以意思表示为要素并依该意思表示的内容发生法律效果的行为21关于法律行为不管法学家如何定义都是把意思表示作为核心的要件器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件前面一部分我们已经分析了遗体和遗体器官的有限客观性因此这一点是无容置疑的2意思表示自愿真实即不存在诸如错误通谋虚伪受欺诈受胁迫等问题23即捐赠者自己愿意不受其他的外在因素的影响否则不尊重当事人的意愿的器官移植就是违反道德的这样的行为无异于对他人的遗体的伤残与侮辱3意思表示预设了行为能力适格以及标的之合法性24行为人须具备行为能力才能实施意思表示首先要求主体已年满十八周岁是成年人其次精神正常具备行为能力的要件标的之合法性问题依民法法无限制者皆为自由的原则器官作为一种有限的客体物作为限制流通的特定物在我国现行的法律没有规定的条件下对于捐赠这种有益于他人有益于社会的行为应当是鼓励的标的妥当民法通则第55条关于法律行为的要件的第3项规定使用不违反社会公共利益的文字即表明了此项宗旨器官作为限制流通物对它的处分不得违背公序良俗基本的道德规范和社会公共利益所以对器官处分不同于对物权法上的其它物的处分是有限制的从以上民法理论的角度看尽管器官捐赠暂且没有法律系统的法律规定但是其符合法律行为的要件是一种可以有效成立的法律行为二器官的有偿捐献伦理基础一直以来人们一直提倡无偿的捐献认为有偿捐献几乎是不可以想象的认为器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗会导致人口买卖道德的沦丧等严重社会问题故而批判之声一直不绝于耳不过对器官的有偿捐献是否完全违法的确很值得思考依据商品交换规则让公民牺牲个人的利益去成就一项完全没有任何回报的事情是不公平的自然在现实生活中这类事情往往难以行得通如前所述器官作为限制流通物其受不受限制受那些限制完全取决于社会公共利益的需要从商品交换的规则看既然是物为何不能得到报酬呢当然问题还在于经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性不过仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死显然是一种因噎废食的做法非常不可取1个人利益的固有性根据现代文明社会的流行的政治哲学原理被称为权利伦理学的第一原则是个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益这些利益包括个人的肉体生命个人的体力与智力个人的精神内心的心灵的世界个人对自己本身自己的生命能力欲望信仰等的支配所以任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖但作为具有自主权的个人他却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来满足需求者的愿望那么为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢2权利义务相一致原则的要求让接受捐赠的人付出代价是要求他们在享受权利时履行适当的义务有人担心这样做会产生道德风险但这种风险可以通过国家的严密管理而降低我们不应因为怕道德风险而让捐赠者的家人遭受双重打击毕竟捐赠器官者在侵权法上讲是受害人同意根据权利义务相一致的理论也是应当受偿的3社会公平观念的需要不难想象当一个人到了要出卖自身器官的地步时他已经穷困潦倒或者困难到了何种程度法律法规中设置禁止性条款其目的最终是为了维护社会正义保障公众的权益但是就在社会正义得到维护公众权益得到保障的背后法律法规中的禁止性条款无疑也将对另一部分人的权利构成限制和约束如果推进强制捐赠器官让一些人专门获益而使另一些人却仅有受损的事实这不但是不公平的和不公正的也会有损社会正义所以对于器官捐赠来讲有人无偿捐献当然应当鼓励但是为避免因此容易造成的对捐赠者的不公平应当允许在国家的有序的规制下的有偿捐献三目前器官捐赠的立法以及我国应如何立法一立法的必要性现实的需要呼吁立法的出台目前世界上美国在器官捐赠和移植方面有较为健全的法律制度使美国的器官移植医学获得了举世瞩目的成就使许多本来难以康复的病人得以恢复健康使许多不治之症患者有了生的希望并且使有限的医疗卫生资源发挥更大的效益目前我国在器官移植技术领域虽然已达到世界水平但是器官移植供体的严重缺乏且质量上没有保障都显著制约了我国器官移植临床救治工作和移植医学的发展但是由于器官移植所需的材料来源于人体本身跟传统的民法刑法发生了冲突至今器官移植的研究和临床应用均在法外徘徊前进缺乏法律的良好保护和有效调整所以我国人体器官捐赠与移植立法的必要性体现在一是解决器官移植供体严重缺乏问题的迫切需要二是保障和监督医疗机构及其医师依法摘取人体器官的迫切需要25二器官捐赠的立法现状我国至今为止还没有一部有关器官捐赠的法律可是随着形势的发展为了解决实践中出现的问题相继出台了不少的地方立法2003年8月22日深圳市人大常委会26次会议第二次全体会议表决通过了深圳经济特区人体器官捐献条例这部法规是国内首部人体器官捐献移植的法规广东省广州市在2001年1月出台了广州市志愿捐献遗体管理暂行办法上海市在2001年3月1日施行了上海市遗体捐献条例贵州省贵阳市在2002年7月1日正式实施了贵阳市捐献遗体和角膜办法