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WTO1论文论文摘要我国现行刑法确立了单位犯罪制度但在单位犯罪的刑罚适用方面尚存在一些缺陷其中单位累犯制度的缺位即为其突出的表现本文对单位累犯中的普通累犯制度进行了探讨以期对完善我国刑法的有关规定有所裨益论文关键词累犯普通累犯单位普通累犯单位犯罪1997年修订后的新刑法对单位犯罪做出了明确规定单位犯罪在我国已成为不争的立法现实此前刑法学界长期以来关于单位能否构成犯罪的论争已告尘埃落定但是由于现行刑法规定的各种刑罚种类量刑情节等刑罚适用制度都是建立在处罚自然人犯罪的基础上的对于单位犯罪适用刑罚的量刑情节如单位累犯等问题仍无明文规定致使实践中直接影响到司法机关准确适用法律同单位犯罪作斗争因此本文作者不揣浅陋就其中的单位普通累犯问题进行探讨以求教于同仁一能否通过法律解释的方法将单位普通累犯制度纳入现行刑法的有关规定我国现行刑法第65条确立了普通累犯制度其第款规定被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子刑罚执行完毕或者赦免以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯此为普通累犯之规定对于单位能否构成第65条规定的普通累犯刑法学界一直缺乏统一的认识有持肯定意见的有持否定意见的更多的学者对此则保持了沉默态度目前在刑法学界以杨凯博士为代表的个别观点认为我国现行刑法已经规定了单位累犯需要研究的是在司法实践中如何认定单位累犯问题其论证现行刑法第65条已经将单位普通累犯包括在其中的主要论点是单位作为一个人格化的社会系统在承担刑事责任时是作为一个有机统一的组织体承担刑事责任的不管是采用双罚制还是采用单罚制对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚都只能意味着是对单位整体判处的刑罚而不能看作是对上述各有关自然人作为一个独立的刑罚主体判处的刑罚对于该论点的内容本身笔者表示赞同但认为从中并不能得出单位普通累犯已包括在现行刑法65条之中的结论因为单位犯罪的主体只有一个即单位自身对单位自身适用的刑罚也只有罚金刑一种虽然在双罚制下单位内部的直接负责的主管人员和其他直接责任人有可能被判处有期徒刑以上的刑罚虽然其确实是因单位犯罪而受到刑罚处罚的但在其既已受到有期徒刑以上刑罚处罚之后一般情况下都会与单位脱离关系必由其他自然人在单位中取其位置而代之其意志无法继续在单位实现该单位若再次犯罪一般情况下已与其意志无关因此可以看出其充其量只能算作是单位犯罪的刑罚分担主体为了将现行刑法中并未明文规定的单位普通累犯强行纳入第65条的规定置单位犯罪主体而不顾牵强地适用刑罚分担主体的刑罚来满足现行刑法第65条普通累犯构成的罪责条件是否有本末倒置之嫌试图通过扩大解释刑法65条而将单位普通累犯制度强行纳入其中还将遇到一个难以绕开的障碍就是单位累犯构成要件中作为时间要件中计算两罪间隔的起点问题在刑法中累犯制度并非孤立的制度它与同样是建立在自然人犯罪基础上的数罪并罚自首立功等制度构成一个有机统一的刑罚适用整体对其中之一作扩大解释可能会产生牵一发而动全机的后果以致于影响到刑罚适用制度整体的协调赞成将单位普通累犯纳入刑法65条的学者认为计算两罪间隔的起点应确定在其直接负责的主管人员或其他直接责任人员被判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕或者赦免以后但是问题是如果单位犯罪中有关责任人员被判处较长时间的有期徒刑或无期徒刑的刑罚且一直在服刑未有减刑或赦免的情况对犯罪的单位而言因该自然人刑罚并未执行完毕或被赦免因此按照该标准在其服刑期间单位若再犯罪只能适用数罪并罚454545虽然事实上在该自然人被判处刑罚后该单位已与该自然人无任何关系而且对单位而言单位所犯前罪而判处的罚金刑可能在多年前就已经执行完毕在这种情况下还对单位实行并罚是否有违情理对单位荷责是否太重另外单位犯罪中有关责任人员在受到有期徒刑以上的刑罚处罚后将与单位脱离他她是作为自然人而服刑的其本人是否能被改造好改造的进度以及在服刑过程中能否被减刑或赦免等等均具有不确定性需视其自身被改造的具体情况而定与单位已没有任何关系笔者认为将单位累犯时间要件的起点系在一个已与单位相脱离全凭其自身的改造情况而最终决定服刑长短的自然人身上一方面将使计算单位累犯时间要件的起点处于难以确定的状态另一方面这种确定方式于情理也说不通对现行刑法第65条作扩大解释而试图将单位普通累犯纳入其中还将遇到一个对现行刑法中普通累犯与特殊累犯制度如何协调的问题按照杨凯博士的设计特殊累犯包括单位危害国家安全累犯和单位毒品累犯两种但是我国现行刑法第66条对特殊累犯是这样作明文规定的即危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后在任何时候再犯危害国家安全罪的都以累犯论处该条文的表述非常明确在我国现行刑法中特殊累犯只有危害国家安全累犯一种而并不包括其它因为在现行刑法第一章规定的危害国家安全罪中第107条资助危害国家安全犯罪活动罪可由单位构成所以通过法律解释可以将单位危害国家安全累犯包括在其中但因为该条文表述得非常简洁明确故无论对其作怎样的解释都无法将单位毒品累犯包括在内更何况对于单位特殊累犯的组成目前学术界的意见并不统一有学者认为应包括毒品单位累犯和走私单位累犯两种有的学者甚至还主张应将组织领导参加恐怖活动组织罪组织领导参加黑社会性质组织罪分则第六章第七节和第九节规定之罪等都包括在其中所以欲将单位特殊累犯制度纳入现行刑法势必要对第66条特殊累犯的规定作重新的修订那么既然要对第66条作重新修订又何必非得对第65条作牵强的解释以致由此产生上文所述的诸多问题而不重新修订第65条普通累犯的规定呢虽然笔者体会以上学者的良苦用心因为法律法律自身具有的概括性抽象性的特点以及法律语言的歧义等种种可能影响对法律规范的准确理解和适用的因素的存在使得法律的实施以解释过程为前提与立法相比通过解释法律即通过类推及运用法律的方法来发展法律比较容易且成本也较低而且漏洞补充在法解释学中也是一项重要的解释方法但对于何为漏洞学者认为假如欠缺是立法者有意识的决定则即使欠缺此等制度亦不能谓有法漏洞存在立法者假使有意对特定问题不为规整将之划属法外空间于此亦无法漏洞可言2对于新刑法中缺乏单位累犯明文规定的情况已有作者敏锐地指出与其说这是立法者的疏漏不如说是在目前有关制度尚存争议难以统一的情况下立法者对单位犯罪的相关制度的故意回避3对此观点笔者持赞同意见因为在97年刑法修订之前针对旧刑法中单位犯罪规定的缺位和改革开放后伴随经济发展而来的单位走私偷税漏税等现象日益严重的情况从80年代中期开始刑法学界争论最多最激烈的是单位能否构成犯罪的问题在该阶段对于单位犯罪的具体制度设计尚缺乏深入的探讨未达成共识在这种情况下为了适应形势的发展立法者毅然抛开单位能否构成犯罪的理论上的论争在新刑法中明文确立了单位犯罪制度但是由于理论准备的不足从而影响到了立法的质量新刑法虽然规定了单位犯罪但对单位累犯单位自首单位立功等单位犯罪适用刑罚的重大量刑情节却未作明文规定以致影响到司法机关在司法实践中准确适用以打击单位犯罪在这种情况下部分学者出于从现实需要的角度出发希望对刑法65条作扩大解释而将单位普通累犯制度纳入其中笔者认为姑且不论这种做法是否有违罪刑法定的原则但如果作这样的解释势必破坏到现行刑法中累犯制度与其他制度的衔接以及普通累犯与特殊累犯制度的协调动摇了刑罚体系的完整性造成法律适用的随意与混乱最终是削足适履得不偿失综上所述笔者认为我国现行刑法第65条适用的对象只能是自然人而不包括单位试图通过法律解释的方法将单位普通累犯制度纳入现行刑法的有关规定的做法是行不通的现实的做法应该是必须认真地研究单位普通累犯的构成及相关的问题争取在学理上达成共识以期为刑法作进一步修订时提供有益的参考二单位普通累犯制度模式构建单位普通累犯的构成参照自然人普通累犯的规定有罪责条件罪过条件时间条件下面分别予以论述罪责条件我国现行刑法中对绝大多数单位犯罪采取的是双罚制即既对犯罪单位处以罚金又对犯罪单位中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员处以刑罚但对某些单位犯罪只规定处罚其直接负责的主管人员或其他直接责任人员即采取的是单罚制如刑法第137条工程重大安全事故罪仅规定对直接责任人员处年以下有期徒刑或拘役并处罚金后果特别严重的处年以上十年以下有期徒刑并处罚金因此针对这种情况笔者主张对于采取双罚制的应以对单位处以较大数额的罚金为准至于具体数额的确定失之过高则使单位普通累犯过于狭窄失之过低则使普通累犯的范围过于宽泛究竟以多大的数额作为双罚制下单位犯罪累犯成立的条件应根据国家经济发展水平和单位犯罪的特点而有待立法上予以明确的确立对于采用单罚制的应以其责任人员被判处有期徒刑以上的刑罚为准在具体适用上当前后罪适用同一刑罚原则时如前后所犯之罪都是双罚之罪或都是单罚之罪按照该刑罚原则予以适用自不待言当前后罪适用不同的刑罚原则时只要前后各自满足了双罚制或单罚制的单位犯罪所应满足的刑罚条件即可罪过条件在我国刑法中故意犯罪是刑事制裁的重点累犯制度设计的出发点之一在于强调前后罪在主观上的关联性即犯罪的主观恶性和严重的社会危害性为从严打击再次犯罪提供法理依据由于单位犯罪不仅有单位故意犯罪而且有单位过失犯罪因为单位过失犯罪无再次危害社会的故意在主观恶性与人身危险性方面与单位故意犯罪有重大的差别因此单位累犯的前后罪的罪过形式都必须是故意犯罪不应当也没有必要对过失犯罪设立累犯制度时间条件对于单位累犯的构成应有期间的限制若没有期限的限制不仅不利于犯罪单位的改造降低单位累犯制度的威慑力而且还会产生适用刑罚不平等的诸多问题对于构成单位累犯前后罪时间的间隔多数学者主张适用现行刑法规定的5年笔者认为单位作为社会组织暨法律上拟制的人具有意志能力和行为能力拥有雄厚的政治经济资源可以利用掌握的大量人力物力财力乃至特权实施一些单个自然人或者简单的个人组合难以完成的犯罪与自然人相比其社会危害性无论从广度和深度来看都要严重得多因此从严防和打击犯罪保护社会秩序的现实需要出发应适当延长单位累犯前后罪时间的间隔宜将间隔设置为10年为宜在确定单位犯罪时间要件的同时必须确定时间间隔的计算起点笔者主张对前罪采取双罚制的因单位罚金的执行有缓交减交的法定事由为避免在前罪罚金刑的执行过分延迟或根本就没有执行的情况下出现按照现行刑法规定的刑罚执行完毕或者赦免以后的标准难以确定时间间隔计算起点的情况起点应从对单位判处的罚金刑生效之日起开始计算对于采取单罚制的同样是出于避免前文所述的两罪间隔的起点难以确定的情况应从其中直接负责的主管人员和其责任人员被判处有期徒刑以上的刑罚生效之日起计算三单位变更后的累犯认定问题单位是人格化的社会组织它的人格是法律拟制的单位犯罪后可能会因各种情况变化而发生变更或终止从而影响到单位累犯能否构成的问题有论点认为如果法人犯罪后被合并兼并分解新的法人犯罪的不再以累犯论处对此观点笔者持不同的看法笔者认为对于单位犯罪受刑罚处罚后单位经变更后又重新犯罪的变更后的单位是否构成累犯不能一概而论在单位不变其内部决策人员变更的情况下该单位重新犯罪的仍然构成累犯因为不论单位的成员如何变更他们对外代表的都是同一个具有独立人格的单位单位的法律人格独立于其内部组成人员决策机构的变更并不意味着单位法律人格的变更故发生这种情况并不影响单位累犯的构成在单位合并与分立的情况下单位重新犯罪的是否构成累犯应根据原单位是否已经丧失独立的法律人格来决定如果原单位未丧失独立的法律人格虽经合并或分立其重新犯罪的将构成累犯如果在合并或分立后该单位已丧失了独立的法律人格新成立的单位重新犯罪的将不构成累犯举单位合并为例单位的合并包括吸收合并与分立合并在吸收合并的情况下仍然存在的单位是初犯的那么其若再犯应构成累犯因为其主体并未变更只是扩大了规模而已在新设合并以及在吸收合并而被其他单位吸收成为其他单位的一个组成部分的情况下由于原单位主体已经消灭根据罪责自负的原则新成立的单位若再犯罪不宜按累犯处理对于单位的分立与单位的合并一样亦应从单位独立的法律人格是否丧失的角度来考察四对单位累犯的处罚原则与现行刑法规定的对自然人处罚的原则一样因单位犯罪的主观恶性深社会危险性大基于现实的社会防卫的需要应对单位累犯采取从重处罚的原则单位累犯的从重处罚包括对犯罪单位自身的从重处罚和对其内部的责任人员的从重处罚两个方面我们应从以下两点去理解对犯罪单位自身的从重处罚因为现行刑法规定的适用于犯罪单位自身的刑罚只有罚金刑对犯罪单位自身的从重处罚就必须在刑法所规定的后罪应判的罚金幅度内选择较重的处罚有学者主张应比照初犯从重处罚笔者认为刑事司法实践中单位累犯所犯的前后罪未必相似采用比照说将可能失去参照系统因此所谓从重处罚将无从谈起另外需要说明的是笔者设计该处罚原则主要是立足于现行刑法仅对犯罪单位规定罚金刑一种刑罚的现状而考虑的这当然不能排除今后在对单位犯罪适用其他刑种时选择其他从重处罚手段的可能性对单位累犯中直接负责的主管人员和其他责任人员的从重处罚单位中的自然人虽因单位犯罪而受刑罚处罚但因其具有相对的独立性故对单位累犯中的自然人处罚应按照自然人累犯的构成要件来进行具体而言即单位累犯中的自然人如果因故意犯罪曾被判处有期徒刑以上刑罚的前科前科是否是因单位犯罪被处罚在所不问在刑罚执行完毕或赦免后五年内再犯单位之罪的则按自然人累犯的处罚原则从重处罚如果单位中的自然人以前没有因故意犯罪曾被判处有期徒刑以上刑罚的前科根据罪责自负的原则该自然人并不构成累犯不应对其从重处罚参考文献4苏彩霞单位累犯法典化之分析及立法建议法律适用2002年第期第24页第25页25杨凯新刑法中单位累犯之认定云南大学学报法学版2001年第期第107页第110页34杨凯单位普通累犯理性研究浙江社会科学2001年第6期第77页6参见马克昌经济犯罪新论武汉大学出版社1998年第8页7陈国兴创制单位累犯制度的构想河北法学2000年第3期第88页8苏彩霞现行累犯制度的不足及其完善法学2002年第4期第35页9法勒内达维德著漆竹生译当代主要法律体系上海译文出版社1984年第109页10美罗斯科庞德法律史解释华夏出版社1989年第145页11参见杨仁寿法学方法论中国政法大学出版社1999年12德卡尔拉伦茨法学方法论商务印书馆2003年第253页3孙帅梅对确立单位累犯的若干问题的思考贵州警官职业学院学报2002年第期第页15赵秉志主编新刑法教程中国人民大学出版社1997年第334页16参见陈兴良刑法适用总论上卷法律出版社1999年第602608页17张明楷刑法学上法律出版社1997年第448页8陈国兴前引文苏彩霞前引文胡杨成单位累犯刍议人民检察2002年第3期等19李僚义李恩民中国法人犯罪的罪与罚中国检察出版社1996年第99页20沙君俊刘孟骐论法人累犯人民检察1997年第4期