解析中美知识产权争端WTO第一案论文.docx

1解析中美知识产权争端WTO第一案论文摘要历时近两年的中美知识产权争端WTO第一案一度成为世界瞩目的焦点就中国此次应诉中的不足与可取之处进行分析并在对中美知识产权争端的发展趋势予以客观评析的基础上从立法精细化刑事保护制度的完善和国家自主性的运用三个角度提出中国现阶段应采取的策略旨在使我国在今后的WTO多边体制下及争端处理中更具前瞻性和有效性论文关键词中美知识产权争端立法精细化国家自主性中美贸易中的知识产权争端由来已久自20世纪80年代末起美国相继利用其综合贸易与竞争法中的特别301条款及337条款数次公布对中国实施贸易制裁2001年末中国加入世界贸易组织WTO中美知识产权争端进入一个全新的领域和时代由以往的被动接受单边制裁或进行双边对话式谈判逐渐过渡到如今的多边争端解决机制且由美国的国内法程序转入到WTO项下的与贸易有关的知识产权协定TRIPS协议和WTO争端解决程序DSU之下中美知识产权争端WTO第一案就是在这样的背景下展开的一案件概述依据专家组报告编号WTDS362R及相关资料显示中美知识产权争端WTO第一案自2007年4月10日美方提出磋商请求起于同年12月进入专家组审理阶段2009年1月26日专家组对外公布裁决2009年3月20日争端解决机构DSB通过报告宣告此案终裁前2后共历经23个月的时间专家组针对美国的三项诉求裁决如下1版权保护方面中国著作权法第4条第1款与中国根据已被TRIPS协定第91条吸收的伯尔尼公约1971年版第51条以及TRIPS协议第411条规定下应承担的义务不相一致即支持美方诉求2海关措施方面驳回美国关于中国海关措施违背TRIPS协议第59条的规定当引入TRIPS协议第46条第一句规定的原则时的指控但认为中国的海关措施违背TRIPS协议第59条的规定当第59条引入TRIPS协议第46条第四句规定的原则时3刑事门槛方面美国未能证明中国的刑事门槛规定与中国根据TRIPS协议第61条第1款承担的义务不一致因此驳回此项诉求根据上述结论专家组按照DSU第191条提出建议由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据TRIPS协议所承担的义务二中国在此次应诉中的可取与不足之处一中国在此次应诉中的可取之处在本次案件中我们欣喜地看到中方积极应诉据理力争的态度中美双方可以说是各有胜负打了个平手中国在过往的案件中所积累的经验和对WTO争端解决机制的逐渐熟悉使我国在讲事实摆证据术语解释应诉技巧等方面都有了长足的进步同时我国严肃认真的遵循争端解决机制的程序以平和的心态接受最终的裁决维护和凸显了真正的大国风范此外中国自入世以来的立法执法方面的不断完善为此次争端中部分胜诉奠定了坚实的基础知识产权部门法经历了数次大规模的修订尤其是著作法历经三次修订已与国际水平相一致2000年全国3人大常委会修订海关法2003年修订知识产权海关保护条例从法律层面确定和强化了海关知识产权保护方面的职能最高人民法院公布的关于办理侵犯知识产权是刑事案件具体应用法律若干问题的解释大幅降低了刑事处罚的门槛进一步加大了对知识产权犯罪案件的打击力度切实维护知识产权权利人的合法权益二中国在此次应诉中不足之处1败诉方面的启示专家组裁决中引用了我国最高人民法院对国内一起著作权案内幕案处理的司法批复国家版权局对此案的答复等作为其认定著作权法第41条含义的证据在此次争端中中国方面认为著作权保护与著作权是有区别的第41条拒绝著作权保护是指执法意义上的并不涉及著作权专家组对于这一认定明显持否定态度事实上在1990年著作权法的立法过程中就存在对此条表述的争议第4条的规定其实是对著作权是否为一切作品提供法律保护这一观点正反两方面的妥协从而导致了第2条与第4条的矛盾之处为了解决这个矛盾国内学者试图做出解释依法禁止出版传播的作品只要符合作品的实质与形式条件并不意味着没有著作权只是著作权的行使受到了限制照此解释则著作权法第41条并非否定著作权也没有完全拒绝著作权保护而是对权利行使施加限制这才是符合伯尔尼公约第17条的本意的解释然而遗憾的是我国在争端中并未提及对此条文的争议在历经17年之后被提交至WTO争端机构来解释与解决折射出我国立法和研究方面的诸多问题比如包括著作权法在内的法律都缺乏立法理由书导致无从4解释条文的立法意图和意思学界的争议主要集中在该法律的立法前后而在此后十几年里则较少有人问津此外在2007年中国法学会世界贸易组织法研究会的年会专门针对此案的研讨中只有评论人孔庆江教授一人提出从公共秩序这个角度为著作权法第4条进行辩护后来有学者撰文提出TRIPS在序言中就强调对知识产权的保护必须考虑到国家维护公共秩序的需求国家有权为维护本国公共秩序的目的而对自己所承担的条约附加某种限制或要求只要这种限制或要求没有构成对条约义务的明显违反并进而影响到了条约其他成员所享有的利益伯尔尼公约第17条也允许国家基于公共秩序的考虑而设置对作品的事先审查程序在本案的争议中著作权法第4条清楚的表明只有那些与我国公共秩序不相抵触的作品才能享受到著作权法的保护对于受我国著作权法保护的作品而言著作权人在行使著作权时也必须遵循公共利益的限制因此公共秩序对著作权的限制不仅体现在著作权取得的合法性上而且体现在著作权的具体行使方面故而以上论断亦可作为中方在将来WTO争端中的有利抗辩理由2胜诉方面的隐患中国在刑事门槛方面的争端取得了全面的胜利但这并不意味着就可以从此高枕无忧了专家组驳回美国在刑事门槛方面的诉讼请求是基于证据不足换而言之是美国功课做得不到位那么如何才是到位呢在专家组看来似乎如果美国能够将数额标准的运用和特定商品的实际价格数量和市场条件更紧密精确地结合起来进行更为详细和深入的数字分析就能有效得多试想一旦美国卷土重来找到攻破5中国相关措施的有效证据那中国该如何应对呢3应诉中其他几处细小的问题首先专家组依职权向世界知识产权组织WIPO国际局寻求事实信息帮助时针对WIPO国际局有关伯尔尼公约的回函美国积极做出评论而我国未能把握住专家组给予的机会明确表示不予评论只就美国所作的评论进行评论这就使我国在后期的相关条约和法条的术语解释中不断陷入被动境地从而让专家组一再做出不利于中方的解释和裁决其次在对中期报告的修改意见中美国明显占据上风其提出的多次修改意见得到专家组的采纳而我国的往往被驳回或部分被专家组采纳由此可以明显看出美国有备而来对我国法律法规研究透彻加之其在WTO争端解决机制中多次应诉和被诉的经验使中期报告向有利于美方的方向发展从而影响最终报告的形成再次就法条的翻译和解释问题中方也有明显不足有关中国海关当局拍卖和责令销毁中所涉及的shall一词的解释美国意识到此为判定中国是否违反TRIPS协议项下的义务的关键问题中国以事前达成合意翻译过程中未予讨论此问题为由予以反驳实在显得苍白无力以致专家组在评估后采纳了美国的修改意见最后不善于利用第三方观点专家组报告中一个不可或缺的内容是对第三方就某一争端问题的观点陈述而我国往往忽视了其重要性比如就商业规模一词欧盟的解释已十分接近专家组最后得出的结论若我国能从中挖掘出有理有据又有利于我方的观点不仅可以节省人力物力和时间还能促使专家组迅速得出结论6三中美知识产权争端的发展趋势及应对策略一中美知识产权争端发展趋势知识产权是美国的比较优势所在对美国经济影响重大作为其重要贸易伙伴之一的中国其侵犯知识产权问题将越来越成为美国提高国际竞争力维护国家利益所急需解决的障碍中美知识产权WTO第一案从准备到起诉美国用了近5年的时间早在2002年初美国国际知识产权联盟已经提出中国的知识产权问题严重违反了WTO规则要求美国政府起诉中国为了起诉中国美国几个版权公司专门成立了中国版权联盟该联盟专门向有关机关提交法律分析督促美国政府来起诉中国2006年11月11日美国上议院议长致信总统要求立即提起WTO诉讼经过半年的研究2007年4月本来是美国国内权利人对中国执法的不满最终演变成了对中国立法的起诉美国如此处心积虑不得不让我们担忧在全球金融危机笼罩的阴影下美国政府很可能再次受到利益集团的游说无视中美之间长期的合作伙伴关系将矛头再次指向中国或者唆使WTO内的其他成员国对中国知识产权制度指手画脚同时不排除美国还会继续运用传统的301条款和337条款对我国实施贸易制裁我国应做好打持久战的准备从多角度采取相应的策略避免贸易纠纷的出现甚至贸易战的打响二中国应采取的策略1注重立法技术确保立法精细化此次WTO专家组对于我国的著作权法律最高人民法院和最高人民检察院的司法解释甚至对具体案件的批复国家知识产权局制定的规章解释等均进行了全面详尽的审查从中找到了诸多不统一不协调之处7使得我们在争议中多次出于被动地位最终部分落败这不得不警示我们必须重视立法技术并将立法精细化进一步提上日程首先立法部门在起草相关法律法规时应当专门组织人员认真研究该立法可能涉及的国际条约WTO协定规定广泛征求各方面的意见避免法律法规的条款与国际条约协定相冲突尽力消除在WTO败诉的条款隐患其次立法司法以及行政部门之间在法律的解释执行方面应加强沟通协调不同部门之间就某一个法律条款做出的解释制定的实施条例或办法之间存在差异甚至相互矛盾是我国法制建设中的一个长期存在的问题这个问题现已涉及我国WTO案件的成败因此不论有多么复杂和艰难有关部门必须下大力气尽快加以解决最后应当吸纳国际先进立法技术尽快提高我国的立法水平著作权法相关条款被专家组认定或是意义不清或是不符合知识产权国际公约和WTO相关协定条款这就暴露出了一些部门立法水平不够高技术尚不先进的问题在这方面应当专门对国际上一些发达国家在立法技术方面的成功经验进行研究并适当吸收提高我国立法的总体水平2完善刑事保护制度提高刑事保护实效1自主完善知识产权刑事保护的国内法律制度从专家组报告我们可以看出我国知识产权刑事保护制度并非无懈可击美国败诉是因为未能证实我国刑事门槛违背TRIPS协议第6l条第议句下的义务而且专家组职权范围也有严格限制但是知识产权争端是一场长期的没有硝烟的战争美国很可能抓住任何一次机会再对中国发难因此我国应未雨绸缪加强知识产权刑事保护制度建设的自主性8从历史沿革看我国知识产权刑法保护制度主要是政府引发的强制性制度变迁并受到国际和外国利益相关者的影响有被动回应型痕迹现在专家组报告裁决我国刑事门槛不违背TRIPS协议的义务我国更有必要以本国自主需要为中心来考虑相关刑事制度的发展另外刑法相关规定虽然不违背TRIPS协议的义务但相较之下明显滞后于知识产权部门法的发展新颁布和施行的刑法修正案七中也未对侵犯知识产权犯罪做出任何修订这显然已经不能满足打击层出不穷的新型知识产权犯罪的需要亦容易成为美国再次向中国提出起诉的依据2致力于提高知识产权刑事保护的实效其一提高相应司法能力现在各国普遍重视加强知识产权刑事司法的组织建设我国国家知识产权战略纲要也有意采取知识产权案件三审合一模式拟设置专门知识产权法庭和建立知识产权上诉法院及建立完善的司法鉴定专家证人技术调查等知识产权诉讼制度这将有力的促进刑事司法能力建设其二改善相应司法态度随着我国知识产权战略的实施和知识资源的丰富司法机关在知识产权领域刑事司法的积极性也在逐步形成和上升同时还应充分发挥产业机构在刑事司法活动中提供情报和操作支持的积极作用其三应避免将知识产权刑事诉讼数量作为追求指标这种数量攀高主要是外国压力的结果但并不是只有要求大量的刑事诉讼才证明与WTO义务相符完善我国知识产权刑事司法制度和对所制定的知识产权刑事政策一以贯之比单纯功利地追求数字指标更重要3正确认识TRIPS协议善用国家自主性知识产权法在当今发展的重要特征是它的全球化这应归9功于TRIPS协议其所规定的国民待遇原则和最低标准原则体现了知识产权制度全球化过程中各国之间的形式平等然而TRIPS协议实施10多年来知识产权制度的全球化却带来了发展的不平衡于是人们的批评之声纷至沓来来认为其使得知识产权制度所保障的形式平等过分扩张忽视了知识产权制度背后的实质平等价值因为各国运用形式一致的知识产权制度来激励创新忽视了各国经济地位和社会机构的差异忽视了各国知识创新者运用知识产权制度来保障自己利益能力的差异对于超越本国经济发展水平的知识产权保护而言这样的知识产权制度非但不能促进本国的知识创新反而可能阻碍本国创新能力的发展以及使本国经济受制于人有的学者指出其实TRIPS协议本身并没有漠视知识产权制度的实质平等价值无论是序言中所体现出的目标和宗旨还是具体条文体现出的含义都明确表明一个主权国家采取适当的知识产权政策以促进社会的发展是符合协议要求的真正存在问题的是DSB的解释方法是否理解实质平等正义的要求理解知识产权的社会功能考虑在多大程度上缩小发达国家与发展中国家的发展鸿沟我们应该清醒的认识到我国现阶段应在TRIPS协议框架所允许的范围内最大程度的发挥国家自主性制定符合本国国情的知识产权保护制度并争取在日后的WTO争端中据理力争而不是一味以牺牲本国利益为代价换取所谓的与WTO相关协议项下的义务一致而是使得DSB的解释逐步彰显出TRIPS协议本身所具有的实质正义切实维护我国本国的利益中国还应加强对WTO争端解决程序运用技巧和相关案例的研究积极向WTO专10家组上诉机构选派精通WTO争端解决程序的人才充分运用WTO争端解决机制的灵活性主动出击同时本着中美和平友好的合作态度上以更有利于两国共同发展战略的方式妥善解决中美知识产权争端四结语WTO为中美两国提供了争端解决机制这一相较双边谈判更好的磋商平台研究中国此次应诉中的不足与可取之处以及提出今后应采取的策略无论是对将来可能发生的新一轮争端的备战还是对中美两国知识产权进一步合作发展的促进都有着重要的意义我辈生逢其时望对此论题所进行的研究能为我国的知识产权法律体系的进步和两国贸易的发展尽到绵薄之力参考文献国家保护知识产权工作组WTO知识产权争端解决机制案例评析M人民出版社2008宋杰公共秩序与中美知识产权争端WTO第一案45以对美国第3项指控的分析为中心J电子知识产权200805刘敬东两次两次WTO败诉警示立法精细化EBOL贺志军对我国知识产权刑事保护的启示EBOL梁志文论TRIPS协议下的国家自主性知识产权正义论的视角J法治研究200905