知识产权保护论.docx

知识产权保护论内容提要由于知识产品的非物质性特点知识产权的保护范围需由法律特别规定这种规定不仅表现为权项范围的界定而且表现为效力范围的限制侵犯知识产权行为属于非法事实行为其侵害对象是知识产品所有人的专有权利该类侵权行为具有区别于一般侵权行为的特征对于侵犯知识产权行为宜采取二元归责原则即在过错责任的基础上补充适用过错推定责任法律对知识产权采取了民事刑事行政的多层次保护措施各种救济措施一并规定在知识产权之中关键词知识产权侵权法律救济在民事权利制度体系中知识产权或无形财产权是与传统的财产所有权相区别而存在的知识产权的客体是一种没有形体的精神财富i客体的非物质性是知识产权的本质属性所在也是该项权利与财产所有权的最根本的区别对于这一新型权利在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释在立法上也不能简单搬用有形财产的权利保护方法一知识产权的保护范围保护知识产权首先要明确各类权利的效力范围知识产品是非物质形态的特殊财产同时又具有公开性社会性的特点其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制第三人对知识产品的利用是合法还是非法是否构成侵权全由法律加以规定因此知识产权的有效范围是确认侵权行为的法律责任和国家机关采取保护措施的依据对此法律作出了有别于传统所有权制度的规定对于财产所有权来说其客体为有形的动产或不动产该类客体本身即可设定权利的保护范围法律对此无特殊规定一般而言有形财产之大小形状有形不动产之位置外观即可标明此物与彼物的区别展示本权与他权的界限法律保护所有权人对其有形财产进行占有使用收益和处分的权能不问客体物的内容性能用途价值如何所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产它的保护范围无法依其本身来确定而要求相关法律给予特别的规定在限定的保护范围内权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利超出这个范围权利人的权利失去效力即不得排斥第三人对知识产品的合法使用著作权的保护范围与创作者的思想表现形式相联系而存在思想表现形式也称为表现形式是著作权理论中的最基本逻辑概念它在文学艺术和科学创作领域具象为作品根据现有的学说理论作者的创作活动被明确地分为两个部分一部分是存在作者大脑中的思想而另一部分是作者的思想表现形式ii这种思想表现形式是作品完成的最终形态其基本构成要素是以文字语言色彩线条韵律舞谱等为表现形式的符号但它成为法律保护的作品尚须具备两个条件一是独创性或称原创性二是可复制性这即是作品的版权性要求在这里一定的表现形式就是著作权法特定的保护对象关于著作权的保护范围我们可以从以下几个方面来理解第一表现形式与思想内容无涉各国著作权法均遵循一条基本原则即保护思想表现形式而不保护思想内容本身尽管目前理论界对思想内容与表现形式的构成尚有争议但是可以肯定的是对作品保护不扩大到任何思想程序方法体系操作方法概念原理或发现而不论上述内容在作品中以什么形式描述和说明iii美国学者Patterson教授在论及著作权保护的排除领域时强调作品中有三类资料属于公共领域的资料它们是政府公务性资料社会信息性资料以及历史上的创作作品上述资料或作品均不受著作权法保护iv日本学者古泽博有类似观点他认为作品中含有的素材即自然界或社会历史所赋予的创作资料是人类文化的共同财富也是自由使用的对象v第二表现形式的类型与保护范围相关著作权法为作者设定了丰富多彩的财产权项计有复制权表演权播放权展览权影视摄制权演绎权等但作品的类型不同或说是表现形式的差异其作者享有的财产权项则未必相同根据多数国家的法律规定作品的类别有文字的口头的音乐的美术的图形的甚至是电子的作者对上述作品的使用方式以至享有的权益受制于作品的类型例如口头作品不涉及展览权图形作品与表演权无关对美术作品则无法行使演绎权第三表现形式不涵盖法律限制的作品一般意义上的作品在外延上极为宽广它涵盖了各种各样的作品甚至包括侵权作品进入公有领域的作品和不受著作权法保护的作品其中后者包括两类一类是依法禁止出版传播的作品如反动淫秽违反公序良俗的作品另一类是不适用著作权法的作品如法律法规及其官方正式译文时事新闻通用表格及公式等专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准专利权客体乃是发明创造思想具体化之物或方法其保护范围应以专利主管机关对于发明创造思想的范围所赋予的意思解释而定申言之以权利要求书为具体解释标准vi权利要求书是专利申请的重要文件在授权前它是申请人意欲获取专利保护的权项请求授权后它是专利局确定专利权范围的保护依据可以说专利权人的专有实施权范围就是根据专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度来确定的各国立法在确定专利权的保护范围时有三种原则第一周边限定原则根据这一原则权利要求书即是专利保护的范围应当根据权利要求书的文字严格忠实地进行解释美国采此立法例第二中心限定原则根据这一原则解释权利要求时不必拘束权利要求书的文字记载而应以权利要求书为中心全面考虑发明的目的性质以及说明书和图纸将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护范围之内德国曾采此立法例第三折衷原则即上述两种原则的折衷根据这一原则专利权的保护范围根据权利要求书的内容确定说明书和附图可用作解释权利要求这一原则考虑到专利权人的利益也照顾了第三人的利益克服了上述两种原则的不足我国采此立法例商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关其效力在法律中有着明确的规定一般认为商标权包括使用权与禁止权两个方面vii前者是指商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利后者是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利在法律上区别使用权与禁止权在于两者有着不同的效力范围使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题禁止权涉及的是对抗他人非法使用注册商标的问题按照立法通例注册人的专有使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限这就是说注册人行使专有使用权受到两方面的限制第一只限于商标主管机关核定使用的商品而不能扩大使用于其他类似的商品第二只限于商标主管机关核准使用的文字图形而不能超出核准范围使用于近似的文字图形但是禁止权的效力范围则不同注册人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标均享有禁止权这就是说禁止权的效力涉及以下四种情形第一在同一种商品上使用相同商标第二在同一种商品上使用近似商标第三在类似商品上使用相同商标第四在类似商品上使用近似商标应该指出的是注册商标专用权以核准的文字图形和核定使用的商品为限此种限定应是商标权人行使专用权的范围而不是商标权的保护范围viii关于知识产权保护范围的规定其特点不仅表现为一种权项范围的界定而且表现为效力范围的限制为了防止作者创造者的专有权利成为公众获取知识和整个社会发展科学文化事业的障碍知识产权制度还允许权利人以外的其他人在一定的条件下自由使用受保护的知识产品例如著作权法中的合理使用原则法定许可使用原则专利法中的专利权用尽原则临时过境使用原则商标法中的先用权人使用原则等都是在知识产品的使用中对专有权利行使的限制即是法律对知识产权保护范围的限定二侵犯知识产权行为的概念与特征关于侵犯知识产权的行为目前的著作很少从总体方面进行研究而对各类具体侵权行为的描述散见于诸法论述之中对于侵权行为的指向或者说侵害对象学者们有不同观点有的学者强调侵权行为表现为擅自使用他人的知识产品根据这一主张侵犯著作权的行为是指未经作者或其他著作权人许可又不符合法律规定的条件擅自利用受著作权法保护的作品的行为ix侵犯注册商标专用权即是未经权利人许可擅自使用其注册商标或将该商标的主要部分用作自己的商标从而造成商标混同欺骗消费者的行为x有的学者则强调侵权行为本质上是擅自利用他人的专用权利他们认为侵犯著作权是指未经著作权人许可在法律允许的范围之外擅自使用其著作权的行为xi侵犯专利权即是未经专利权人许可实施其专利的行为xii侵犯商标权是指不法侵害他人注册商标权的行为xiii笔者认为凡违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为均为侵犯知识产权在这里需要说明的是侵权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为例如在著作权领域制作出售假冒他人署名的美术作品的行为依法构成对著作权的侵犯由此可见侵权行为并非都是直接作用于他人的著作权作品即是说它是擅自行使他人的权利而不是使用他人的作品又如专利权领域中专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术的行为商标权领域中经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的行为等该类行为属于间接侵权行为虽不因使用知识产品而直接侵权但因积极诱导或促使他人实施直接侵权而损害了他人专有权利因此就侵害对象而言将侵权行为表述为擅自行使或利用知识产品所有人专有权利较之擅自使用受法律保护的知识产品这一说法更为确切侵犯知识产权行为属于非法事实行为在现代民法学说中学者们主张依事实行为理解侵权行为的性质认为禁止性规范应着重违反行为之事实行为价值以禁止其行为为目的xiv甚至主张一切违法行为恒为特定事实行为xv依笔者之见侵犯知识产权行为与知识产品创造行为同为事实行为但其性质不同前者为非法事实行为后者为合法事实行为xvi在此笔者拟就侵权行为具有的事实行为一般特征作如下概括第一侵权行为不以意思表示为构成要件是一种客观行为即业已实施并在客观上对外界造成影响与后果的行为第二侵权行为的法律后果依法律的直接规定而发生不反映行为人追求之直接目的不存在行为人所预期之意思效力第三侵权行为因符合法定事实要件而成立所谓未经授权又无法律许可擅自行使或利用他人专有权利即是侵权法规定的构成要件因此该行为在本质上是一种法律构成行为由于其行为内容非法该行为在法律事实类别中又属于一种非法事实行为侵犯知识产权行为与一般侵权行为有着相同的法律性质又有着相似的法律后果但由于其侵害对象不同侵犯知识产权行为表现出自己独有的基本特征1侵害形式的特殊性在侵权行为中对于财产所有权的侵犯主要表现为侵占即非法占有他人所有物的行为妨害致使所有人无法充分行使权利的行为和毁损侵犯他人所有物使其遭受灭失或损坏的行为这些行为往往是直接作用于客体物的本身如将他人的财物毁坏对他人财物强占与客体物之间的联系是直接的紧密的侵权行为的具体表现内容涉及到占有使用收益和处分各个方面对于知识产权的侵犯则主要表现为剽窃篡改和仿制这种侵权行为作用于作者创造者的思想内容或思想表现形式与知识产品的物化载体无关例如非法将他人创作的字画攫为己有它涉及的是物体本身即创作的物化载体该行为应视为侵犯财产所有权的行为如果行为人虽未占有这一字画但擅自将其翻印出售则该行为涉及的是无形财产即作者的思想表现形式应以侵犯知识产权认定与有形财产的侵权行为不同对知识产品的侵权行为在形式上似乎并不影响作者的权利行使例如他人对作品的非法占有并不意味着权利人同时失去这种占有对作品的非法使用也不排斥权利人对自己的知识产品继续使用这种行为之所以构成侵权主要在于它是对知识产品所有人专有专用权利的侵犯是对知识产权绝对性和排他性的违反2侵权行为的高度技术性由于科学技术的不断发展生产方式的不断革新使公众消费能力大大提高社会生活内容呈现出科技化现代化的趋势在这种情况下出现了一些新型的侵权行为这些新型侵权行为大多应归属于侵犯知识产权的行为侵害知识产权的行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系往往有相当程度的技术含量因而在侵权行为之防范侵权责任构成之认定侵害后果之避免等方面带来相当的困难首先新信息技术新传播媒介的发展对著作权专利权等带来直接的威胁运用电子新技术印刷品音像制品和图表资料等可以进行无数次扫描取样复制不正当地使用这些技术等于盗取版权所有者的版税和收入xvii随着信息高速公路热潮的兴起互联网络与电脑黑客相伴而生借助于电脑和高新技术工具的侵权者将会轻而易举地将他人的专利技术和经营秘密送上高速公路其次涉及知识产品的侵权行为大都技术手段高明较之一般财产权侵害有着更大的隐蔽性和欺骗性当前因特网的迅猛发展使人类信息一体化成为现实其社会效益与经济效益不言而喻但是网络是一个虚拟的社会网络犯罪应是高科技给人类带来的一个新的烦恼xviii网络侵权网络窃密网络破坏等造成知识产权的流失使人们措手不及防不胜防再次侵犯知识产权行为其因果关系十分复杂由于知识产品的非物质性特点权利人无法控制他人的非法使用本来在传统环境中无形的精神创造尚可固化为商标标识专利产品图书资料唱片乐谱等物质载体侵权责任的举证就有相当难度而在网络空间中一切知识产品都表现为数字化的电子信号人们感知的只是计算机终端屏幕上瞬时生灭的数据和影像从而使侵害行为认定带来更多疑难xix上述情形直接危及知识产权的保护以至于有人愤而疾呼当我查不出是否有人以及在什么时间什么地点制造复制品时阻止他人复制我的作品的法律权利还有何用xx3侵害范围的广泛性由于知识产品的非物质性和公开性特征对同一知识产品的合法使用与侵权使用通常会在同一时空条件下发生数个甚至数十个侵权使用可能会在不同地域同时发生在知识产品利用极为便利的条件下使用行为极有可能构成侵权行为且受侵害的对象往往不是某一单项权利由于现代信息技术传播技术的出现侵犯知识产权的行为出现两个重要的趋势一是个体侵权行为普及化静电复印技术的推行使得大规模复印文字作品变得极为便利并对社会公众购买复印作品的习惯产生巨大影响据有关国际组织的调查每年各国静电复印的数量约为25000亿张而电子录制技术的普及使得私人复制音乐和电视节目成为亿万家庭的嗜好据英国政府80年代公布的绿皮书在英国仅因家庭录制一项就使著作权人损失了约5千万英磅xxi二是高科技侵权行为国际化在国际互联网络广泛的空间中知识产品可以以极快的速度极方便地在全球范围传播从而为不同国家的不同主体所接收和使用包括合法使用与非法使用由于信息流跨空间跨区域的大规模高速度的运动使得跨国侵权也就成为一件容易的事情侵权人足不出户即可能充当网络黑客进入他国国民的数据库以获取所需要经营信息和技术秘密或是在计算机上输入贮存显示他人的网络作品即使是针对本国国民的侵权也可以利用网络从国外迂回以其他身份进入本国在上述情况下每一项知识产品都可能处于国际化侵权的威胁之中xxii4侵害类型的多样性在立法例上侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准所谓间接侵权行为有两种含义一是指行为的行为本身并不构成侵权但其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生因而对权利人造成了损害亦称为二次侵权例如在著作权领域中故意出售出租进口侵权品的行为在专利权领域中故意制造销售只能用于专利产品的关键部件的行为在商标权领域中故意为他人侵犯商标权的活动提供仓储运输邮寄隐匿等便利条件的行为二是指行为人并没有从事任何侵权行为但由于特定社会关系的存在依法须对他人的侵权行为承担一定的责任例如法定代理人对无行为能力人实施的侵权行为雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等均为间接侵权行为人xxiii上述间接侵权行为与直接侵权行为人应承担共同侵权责任在我国相关立法例中除商标法实施细则对间接侵犯商标权行为有所涉及外专利法未在侵权行为类别中明确规定间接侵权行为著作权法虽有其他侵犯著作权以及与著作权有关权利的行为的兜底条款但其实施条例对间接侵权行为未作示例说明这些不能不说是一种缺憾从立法趋势看为提高知识产权的保护水平有必要将间接侵权行为纳入侵权法范围之中这不仅是今后知识产权国际保护水准的要求而且也是协调国内知识产权制度的需要xxiv三侵犯知识产权行为的归责原则归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则它决定着一定侵权行为的责任构成要件举证责任的负担免责条件损害赔偿的原则和方法等关于侵犯无形财产权行为的归责原则我国相关法律未作明确规定因此学术界对此主张不一有的学者认为侵犯知识产权行为乃是一般侵权行为主张适用过错责任原则xxv有的学者认为该类侵权行为具有多种属性主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则xxvi还有的学者认为侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为类型主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则xxvii在侵犯知识产权领域适用过错责任原则有着其国内法与国际法依据我国民法通则对侵权行为采取二元归责原则体系一般侵权行为适用过错责任原则法律有特别规定的情形适用无过错责任原则一般认为侵害知识产权不属于法律规定的特别情形因此应适用过错责任原则对各国相关立法具有普遍指导意义的知识产权协议第45条第1款规定司法机构应有权命令侵权者向权利所有人支付足够的损害赔偿来补偿由侵权者侵犯其知识产权行为所造成的损失且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动xxviii上述规定表明知识产权的侵权损害赔偿其适用条件是侵权人知道或应该知道他从事了侵权活动换言之过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则但是全面适用过错责任原则也有值得检讨之处其原因就在于举证责任的分配问题由于过错责任原则采取谁主张谁举证对原告即权利人多有不便知识产权所有人在一定期间内享有专有权利但须将其知识产品公开这样权利人既难以控制他人对知识产品的利用也难以对他人这种使用的过错状况进行举证一些学者对此持批评态度认为全面适用过错责任原则是为未经许可的使用人着想过多而为权利人着想过少因此学术界主张对过错责任原则进行修正和补充即采用二元归责原则其中有代表性观点的主要是两种一是以无过错责任为补充原则二是以过错推定责任为补充原则学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则即对未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作使用发明创造专利的行为适用无过错责任原则对于其他行为以及对一切间接侵犯知识产权行为采取过错责任原则xxix其理由是适用无过错责任原则有助于解决权利人举证之困难与国际上相关立法趋势保持一致笔者对上述主张持有疑虑第一现代无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的它的重要使命即在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业环境污染等致人损害的赔偿责任问题我国台湾学者王泽鉴先生指出无过失责任制度的基本思想不是在于对具有反社会性行为之制裁盖企业之经营汽车之使用商品之产销原子能装置之持有系现代社会必要经济活动实无不法性之可言无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配亦即Esser教授特别强调之分配正义xxx可见无过错责任原则主要适用社会必要经济活动所致之损害与具有反社会性的侵犯他人无形财产权行为性质不符第二知识产权协议第45条第2款规定司法机构也应有权命令侵权者向权利所有人支付全部费用可以包含合理的律师费用在适当的时候下即使侵权者不知道或无合理理由知道其正在从事侵权活动缔约方可授权司法机关发布收回其利润的命令补偿自己的损失该项条款是否可以作为国际上确认无过错责任原则的准据法有值得斟酌之处这里的适当时候主要是指侵权损害特别严重的某些情形侵权人通过侵权活动获得巨大利润或者侵权的情节相当恶劣损害了权利人的名誉或者法院诉讼费时过长以致权利人开支很大xxxi特别应当指出的是知识产权协议关于损害赔偿有两项条款第45条第1款规定的是过错责任原则以侵权人主观上知道或应该知道为条件该条款是强制性条款缔约方应以国内法加以确认第45条第2款则不同在某些适当的时候下侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用不以主观上是否知情为条件但这一原则是一个选择性条款缔约方不采取这一归责原则也不能认为违反协定