WTO知识产权协议侵权归责原则.docx

WTO知识产权协议侵权归责原则摘要中国知识产权保护从零水平向世界水平跃进使中国有关司法近年始终保持攀高的趋势法学界也为适应这种趋势提供了理论依据本文作者从分析WTO知识产权协议侵权归责入手对TRIPS协议主张无过错责任总原则提出质疑对中国司法总体适用过错推定原则提出疑问最后对TRIPS协议侵权归责以场合划分而不以权属之诉划分的实践意义及对如何正确理解TRIPS协议侵权归责作出了探讨关键词TRIPS协议司法共识侵权归责物权与债权之诉WTO体制下的知识产权TRIPS协议正式生效已经五年多时间我国加入世贸组织后不论是被作为发展中国家还是作为发达国家对待在适用TRIPS协议的时间上已经没有什么区别即我国一入世当适用TRIPS的规则这是我国近年不断提高知识产权保护水平加速知识产权法律修订的基本原因然而经五年努力我国的知识产权保护不论是行政执法司法还是学术探讨均基本上完成了与TRIPS协议的接轨甚至形成了一种攀高的趋势在某些方面超越了TRIPS协议的最低标准而这一切的理论基础与认为TRIPS协议主张无过错责任总原则的界定有密切的关系TRIPS主张无过错责任总原则质疑认为TRIPS协议主张侵权行为适用无过错责任总原则在我国是权威的观点这是一种肯定的推论郑成思先生分析这种推论之所以很难被一部分人所接受概因对知识产权领域的侵权归责问题在中国一直有争议4言下之意即如侵权归责问题无争议TRIPS协议侵权行为适用的无错责任的总原则就可能在中国得以认可和实施了其实这种非此即彼的推论法在现实中并不一定行得通上述TRIPS协议暗示无过错责任总原则的推论我们认为虽不是全无道理但也并非可以成立一个简单的道理TRIPS协议中也有专门点出无过错责任的条款如第45条第2款等我们怎么能够因有这专门点出的无过错责任而推论出其他凡未点出之处均暗示着主张过错责任总原则呢至于上述从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定本就没有多少合理依据更何况在整个第45条损害赔偿中第1款规定适用的是过错责任原则还有第44条禁止适用的也是过错责任原则难道我们能以此论证TRIPS协议实际上确立了知识产权侵权中的过错责任总原则吗我们认为侵权归责总原则本来就是WTO各成员争论不休并在TRIPS协议中不加以确定的问题即使世界上大多数国家学者蕴酿多年并赞同的日本学者岩田敬二中岛敏先生提出的以物权之诉或债权之诉区分不同的归责原则即针对原告的物权之诉对被告适用无过错责任原则针对原告的债权之诉对被告适用过错责任原则在TRIPS协议中也并没有得到反映中国司法总体适用过错推定原则之非合理性我国知识产权司法保护攀高呈现了两个方面的特点一是有着任何人都无法责难的强性理由即与国际规则接轨扫清入世的法律障碍二是对涉外案件的审理格外谨慎对国外权利特别是对名人名国名企业的权利保护宁宽勿窄显示出较高的保护水平关于第一点这是一个误区尽管这个误区的认识源自国内媒体对入世的炒作但实际上它模糊了人们对知识产权保护地域性特点的认识从远处讲遑论还有不少国家和地区尚未入世就是全世界国家和地区都适用TRIPS协议也不见得就能以国际一体化取代知识产权的地域性从近处看我国虽未入世法律也未完成修改但没有任何国家或公约认为一个国家必须全面适用TRIPS协议之后才能加入WTO因此不必要在司法上苛求提前接轨更不必作出有违国内经济技术发展水平的超标准保护我国入世的法律障碍应该说目前已基本扫除在这种情况下对知识产权保护与国际接轨的问题应当作出冷静的思考起码应当看到为入世我国知识产权保护付出的代价并审慎地考虑下一步的策略我国不是判例法国家惯常对个案的超前超标缺乏明确的警惕尽管入世后适用最惠国待遇不一定就以超前超标的个案为比值但参照的作用总是有的何况我国立法本就偏于笼统概括司法的个案往往是最好的参照因此单方面提高知识产权的司法水平在今后WTO其他成员诉我国企业或单位侵权时我国司法将会面临窘境关于第二点我们翻阅了国内所能找到的知识产权案例选集认为这是一个值得注意的倾向这种厚外薄内虽然可以追溯到清朝末年的宁赠友邦不予家奴的封建文化但对今天代表国家审判的法官来说似乎已经没此必要中国人并不比外国人地位低大陆人也不比香港人台湾人矮几分虽然我国的知识产权发展与发达国家相比相对落后知识产权登记与之比较也不及他人的几分之一但是国家正在发展人民正在奋起在这种情况下侵权界限的准星更应中立而不是偏向权利人而使保护水平高于TRIPS协议的要求广州雅芳公司付出15万美元合法购买了计算机软件却要承担近千倍的赔偿责任这种极端的惩罚性判决无疑给千千万万最终用户造成巨大的心理负担10TRIPS协议侵权归责以场合区分而不以权属之诉划一如前所述TRIPS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权行为归责的总原则但是它却以不同场合的划分并规定由各成员在不违背TRIPS协议的情况下自行制定法律区别不同的归责原则特别是TRIPS协议第45条第2款对适用无过错责任原则的适当场合的规定它涉及到如何界定界定什么场合及国家对司法机关授权三方面的问题但不论如何场合的划分显然比日本学者关于权属物权债权之诉的划一规范更具科学性或更切合当今纷繁复杂的社会现实由于知识产权与其他民事权利不同的特殊性我们并不一概否认无过错责任原则在侵犯知识产权行为归责上的适用即认为在一定场合我国知识产权保护当适用无过错责任原则但是现阶段我们不认为无过错责任原则在物权主张上一概适用知识产权侵权认定时应归入过错责任还是无过错责任这不是一个简单的YesorNo所能回答的问题尽管这是当前司法实践摆在我们面前不能不回答的问题也是我国知识产权法修订中的应进一步明确的问题然唯其如其更应审慎待之也许有人认为这是国外学术界早已解决而且几乎没有异议的问题我国应采取与国际趋同的立法我们以为一般理论上是这样实际施行中却不能忽视两个事实一是发展中国家与发达国家的知识产权保护水平有差异二是国际上基本同一的学术观点并不完全适应于一切国家知识产权保护朝着国际一体化的方向发展但不是今天就当一体化现实生活中包括美国在内尚有许多物权之诉不适用无过错责任原则如我国大学生杂志社对首都在线的起诉在这个问题上网络中的侵权与传统盗版发行的侵权就是不同的场合按传统盗版图书的侵权归责作为销售的第三人如无过错目前仍不免要承担一定的侵权责任包括损害赔偿起码是停止侵权消除影响等而网络服务商作为第三人对该服务所发生的侵权行为若无过错目前并不需要承担任何侵权责任如美国水平物权之诉对他们显然不能适用正确理解TRIPS协议侵权归责的若干意见TRIPS协议正式生效以来我国知识产权保护水平不断提高以致出现某些超越TRIPS协议最低标准的趋势这除了受到中美知识产权谈判及我国行政执法检查中的美国干预理论界关于TRIPS协议侵权行为总原则适用无过错责任三方面的影响之外也来自法官为扫除我国入世的障碍为实现与国际规则的全面接轨从微软1994年诉北京巨人公司计算机软件销售侵权到1999年诉亚都公司所涉及的最终用户持有未经授权软件问题可以看到我国软件保护水平攀高的轨迹从广东高院一审判决合法购买软件的消费者雅芳公司侵权并负巨额赔偿责任可以看出对计算机最终用户采取了惩罚性的超越美国现有水平的严格责任倾向从上海市高院对台湾地区外商罗马瓷砖的注册商标竟然可以成为我国境内该外商的另一合资公司以罗马瓷砖的一系列广告行为对我国内另一在先注册企业罗马瓷砖有限公司商号及罗马瓷砖广告形成竞争而不构成侵权的辩解的认定并至今被视为法官运用衡平原则的范案一事11可以看出我国知识产权的保护范围已经扩大到了域外地区其保护的力度已经加强到对其他国家或地区的注册商标只要该商标的企业在我国曾有发生经济关系的公司则均可在我国内使用其合作并未在我国履行登记手续的该境外的商标作广告甚至与我国内在先注册商号形成权利冲突也不构成任何侵权尽管我国或该国或地区均未加入并适用TRIPS协议再从上述日本圆谷株式会社诉上海某购物中心销售天美时闹钟从平面到立体复制侵犯奥特曼著作权一案更可以看到我国对奥特曼的司法保护超越了包括香港和德国在内的从平面到立体的保护水平TRIPS协议第4条最惠国待遇规定在知识产权保护上某一成员提供其他国国民的任何利益优惠特权或豁免均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民我们相信我国知识产权司法保护与TRIPS协议接轨是为了入世后的适用姑且不论在司法保护上未入世先适用TRIPS协议之是与非或提前适用置我国现行法律于不顾之该与不该就是仅仅以这种竞高超标的适用而论在我国入世后给我们国家和国民带来多大的损害却是我们今天难以预料的为此正确理解界定TRIPS协议的侵权归责在今天显得格外重要1正确理解TRIPS协议的总体精神2正确理解TRIPS协议的最低标准3在比较各国知识产权保护中理解认识TRIPS协议侵权归责作为国际公约TRIPS协议在许多问题上并没有作出具体规定或划出明确界限而是交由各成员去自行界定据此我国知识产权的侵权责任不同原则具体设置什么场合就有必要参照和借鉴有关国家的立法和司法实践如在最终用户使用未经授权复制软件的问题上软件盗版的日益猖厥确实恶化了计算机软件贸易环境影响了国家软件产业的发展这是一个国际性问题也是一个地域性问题需要各国共同加大对版权的保护及对盗版的打击力度作为盗版行为尚较严重的我国对此义不容辞但是问题的关键应是打击伪造摧毁盗版工厂而不是寄望于釜底抽薪用对最终用户采取惩罚性措施来达到消灭盗版软件市场的目的根据我国著作权法及软件条件也根据TRIPS协议伯尔尼公约的有关精神最终用户的复制部分是属于合理使用不必经过权利人的授权至于复制的涵义连1996年的WIPO版权条约也采取了给成员依本国情况自行以立法或司法解释回答的权利我国理论界法学界过分追究