代理

第五章代理第一节代理的概念和类型一代理的概念代理是代理人于代理权限内经本人被代理人名义向第三人相对人为意思表示或受领意思表示而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为民法通则第63条第2款规定代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为被代理人对代理人的代理行为承担民责任代理三方当事人一是在设定变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人即被代理人或称本人二是能够给予被代理人帮助代替他实施意思表示或者受领意思表示的人即代理人三是代理关系之第三人自然人和法人均可充当代理人但法律有特别规定的商事代理非经商业登记不得从事该项代理例如证券买卖代理非有证券业务资格的商事特别法人不得从事该业务代理有狂言广义之分狂言代理仅指代理人以本人的名义进行的代理即直接代理也乏显明代理广义代理还包括间接代理即代理人以自己名义实施民事法律行为而后将该行为效果间接归于本人的代理也称隐名代理我国民法规定的是直接代理但合同法在委托合同一章中又规定了间接委托间接承认了隐名代理二代理的特征因间接代理与直接代理在当事人的位权利义务内容以天地于法律效果上迥然不同这里概括的代理特征主要按民法通则对直接代理的规定加以说明一代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动代理的这一特点经与行纪活动区别开来行纪活动是指和受委托人的委托由委托人担负费用和给付一定报酬为了实现委托人的利益而以行纪脸的名义去进行一种或多种民事法律行为代理人是以本人的名义活动而代理不似行纪可以是无偿的代理人与法人代表地位也不同法人代表在代表法人时自己的人格被法人吸收法人为的法律效果归属于本人两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果就此一点不难看出法人代表制度源自于代理制度二代理实施的行为为是有法律效果的行为代理人所进行的代理活动能够在被代理人和第三人之间设立变更或终止某种民事法律关系如果不产生法律后果虽然在形式上是受人委托进行某项活动但不是民法上规定的代理如请他人代拟合同文本询价等只委托事务这些事务属于事实行为不是民事法律行为因而不产生代理关系三代理人进行代理活动时独立地进行意思表示代理的这一特征把代理与传达人居间人的活动区别开来传达与代理均是辅助行为但两者的法律关系迥然不同传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示易言之本人只是借传达人的嘴媒介而已若有传达错误由传达人负过失赔偿责任而代理人是自己为意思表示即本人是借贷理人的脑袋为自己服务代理人行为就本人的行为简而言之传达是代理本人的嘴代理还包括借脑居间人只在当事人之间进行介绍促使双方法事人缔约或交易而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思而代理人则以自己的意思表示为本人设定权利义务四代理行为所产生法律效果直接由被代理人承担代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为是为了本人自己的民事权利并负担民事义务所以代理人与第在人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务直接归属于被代理人即由被代理人与第三人发生法律关系即使是由于代理人的过失而造成的不利后果被代理人也承受下来这是稳定代理关系所必需的如果代理人所进行的民事行为是无效的请求人民法院撤销的权利也属于被代理人三代理的法律要件代理是民事法律和为的代理当然要符合民事法律行为的一般要件但代理由于制度的特殊性除民事法律行为的一般要件外还有其成立的特别要件一须有三方当事人代理关系特点就是有三方法事人如只有双方当事人而无第三人则不能成立代理三方当事人之间关系前已述及不再赘述二代理的标的代理的标的须为民事老九地为民法通则第63条第款规定公民法人可以通过代理人实施民事法律行为第款也规定代理人在代理权限内以被代理人的名义神话民事法律行为被代理人对代理人的代理行为承担民事责任民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为也可准用代理如代理申请专利商标办理登记代理诉讼等民事法律行的身份行为因其有韧性性不得代理如结婚离婚收养等身份行为不得代理最高人民法院民通意见第8条规定凡是依法或者依双方的约定发布由本人亲自礼物民事行为本人未亲自豪放的应当认定行为无效违法行为也不得代理民法通则第67条规定代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的或者被代理人知道代理人件除民蚝为违法不表示反对的由被代理人和代理人负连带责任三需代理权代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示使其效果直接归属于被代理人的一种权限代理的效果于本人关键就是要有代理权代理树挂取得因法定代理与委托代理而不同但代理权是任何代理关系的核心要件四须为本人计算代理制度的价值就是以被代理人利益为取向因此代理人对于代理事务要亲自履行予以与自己事务的同一注意义务凡以侵害被代理人利益为目的的行为都不能构成代理利己代理自己代理双方代理都被法律所禁止四代理的类型一直接代理与间接代理这是以是否以苯人名义为标准划分的代理类型根据合同法真凭实据直接委托与间接委托相应产生直接代理与间接代理前述主要都是直接代理这里着重介绍间接代理间接代理的概念这是指受托人以自己的名义处理委任事务其间接或直接归属于委托人的代理所谓间接是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后再转给委托人所谓直接是在特定情形下因委托人主张权利或被披露委托事务之效果直接对其发生间接代理的效果自动介入权这是指在第三人与近观托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的该合同亦对委托人有约束力委托人可以介入委托事务直接对第三人行使受托人的权利包括请求权抗辩权等同时负担受托人对第三人应负的义务被动介入权这是指受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务向第三人披露委托人时第三人因委使选择权选定拱为义务人时委托人成为债务人委托人既负受托人应履行的债务同时也得对第三人行使受托人对第三人抗辩权和自己对授托人的抗辩权二委托代理与法定代理以代理权产生的原因划分代理分为委托代理与法定代理委托代理之代理权基于本人的制制授权意思表示发生法定代理之代理权由法律规定产生委托代理委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理即委托代理的代理权产生版本人的授权行为民法通则第65条第1款规定民事法律行为的委托代理可以用书面形式也可用口头形式第65条第款规定书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称代理事项和期间并由委托人签名或者盖章法人参加代理关系一般均采用形式如果因被代理人授权不明而使第三遭受损失应由被代理人与代理人共同担负对第三人的赔偿责任委托代理依照被代理人授权范围不同以可分为一次性委托代理邓被代理含笑九泉蛤办理一次性民事法律行为该民事法律行为完成该民事法律行为完成代理即告终止2持续性委托代理即被代理人在较长的埋单内委托代理人持续性办理同种类或者不同种类的民事法律行为3总委托代理即被代理人在一定时间仙委托代理佛罗伦萨理对某种车匪路霸草棚种标的物的各种代理活动委托代理由本人授权意思产生性质上属于阅览室代理其基础关系可以是委托合同也可以是劳动合同雇佣合同等即所谓职务代理委托代理和职务代理等意定代理的基础关系可以各不相同但共同特点烛代理权皆产生于授权行为因此即使由于某种原因致使委托合同等基础关系不能成立或失去效力也不能代理人的代理权这既是为了充分发挥代理制度的作用又有利于维护正常的社会经济秩序和善意第三人的利益2法定代理这是指以法律的直接规定为根据而产生的代理法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的法律根据自然人之间亲属关系如父母子女夫妻等而直接规定的代理权如果有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议则需要由指定机关指定法定代理人故指定代理在本质上还是法定代理法定代理人原则上应代理被代理人有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为在性质上属于债权代理有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为在性质上属于债权代理三一般代理与特别代理这是按代理的范围划分的由本人选任的代理人的代理称本代理由代理人基于复任权选任代理人的代理称复代理又称特别代理五本代理与复代理单独代理与共同代理按代理人是一人还是数人代理区分为单独代理和共同代理1单独代理单独代理是代理权属于一人的代理单独代理的特征是代理权属于一人但被代理人是一人还是数人在所不问无论委托代理和法定代理都可产生单独代理2共同代理共同代理代理权属于两人以上的代理共同代理人如果共同实施代理则形成共同关系可以各自行使代理权也可以各自行使代理权也可以约定依多数决原则行使代理权代理人之间如果未形成共同关系的最高人民法院民通意见第79条第1款的规定数个委托代理人共同行使代理树权的如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商所实施的行为侵害被代理人权益的由实施行为的委托代理人承担民事责任第二节代理权一代理权的概念代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的代理权并不属于民事权利而是一种权限资格或法律地位在代理关系中代理权最为重要不权代理人的地位取决于它而且代理人代理民事法律行为的范围也取决于代理权二代理权的发生一法定代理权的取得法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得这种事实既可以是民法通则规定的亲属或其他具备资格的自然人社会组织也可以是在有该资格的人发生争议时由有指定权的机关选定或由法院判决指定二委托代理权的取得委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为授权行为相当重要重大事务的授权以用书面形式为妥用书面形式授权即签署授权委托书授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称代理事项代理及期限民法通则第65条第3款规定委托书近观权不明被代理人应当向第三人承担民事责任代理人负连带责任建立委托更审慎方式是订阅委托合同通过合同规定双方权利义务代理人取得代理权有书面授权委托合同就无须单独的授权委托书授权行为与基础关系的区别1性质不同授权行为是单方民事法律行为基础关系手雇佣等均是契约属双方民事法律行为2效果不同授权范围及于某类事项属于类别代理代理人可就授权的这一类债权代理4若代理人有数人的各代理人这代理事项不交叉的除有特别约定外各代理人为独立代理事项有交叉的为共同代理除有特别约定外各代理人仅就自己的代理行为负责不负连带责任二授予代理权之方式根据意思自治原则代理权以何种方式授予由当事人自行确定民法通则第65条第1款规定民事法律行为的委托代理可以用书面形式也可以用口头形式法律规定用书面的应当用书面形式代理权的授予方式足以将代理权授予行为的意思向第三人表示要法律特别规定以书面方式时授权方式发布足以将代理权授予行为的意思向第三人表示清楚法律特别规定以书面方式时授权方式以授权书的形式为之如诉讼代理在书面授权时民法通则第65条第2款规定书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称代理事项权限和期间并由委托人签名或者盖章三代理授予不明责任代理权授予不明如空间是特别代理还是概括代理是法律要特别规定的事项我国民法通则65条第3条款规定委托书授权不明的被代理人应当向第三人承担民事责任代理人负连带责任对代理权授予不明的在本人负担责任外代理人也要负连带责任五滥用代理权之禁止一概念滥用代理权是韱蛤为自己计算或为他人计算损害被代理人利益而行使代理权代理权制度的价值在于为本人计算而非为代理人计算因此滥用代理权行为为法律所禁止滥用代理权与无权代理越权代理不同1滥用代理权是有权代理代理人的代理行为仍在代理权范围内越权行为构成无权代理不适用代理权2代理权导致本人的损害即代理权的结果是本人受害而代理人或第三人受益如果本人受损害非代理权所致则也不能适用滥用代理权无权代理着重在伐树而非代理效果因为无权代理行为的效果有可能对本人有利的也有可能是对本人不利的但纵使对本人有利本人也有权拒绝接受该效果五代理权的终止和于法定代理和委托代理终止的要件为代理权终止的共同原因仅适用于法定代理或委托代理的要件为该代理终止之特别民法通则第6970条分别规定了委托代理和法定代理包括指定代理终止的原因一代理权终止之共同原因1代理人死亡或法人消灭代理人死亡或作为代理人的法人消灭代理权失去承担人当然消灭2代理人丧失失民事行熥力代理人以完全民事行为能务为条件丧失民事行为能力肯定无法担当代理职责代理权也终止3本人死亡或法人消灭代理权是本人与代理人之间关系两者之中任何一方人格消灭代理权理应终止但自然人死亡或法人是个事件代理人有可能不知或终止代理对本人不利为本人之算准最高人民法院民通意见第82条规定了四种例外被代理人死亡后有下列情况之一的委托代理人实施的代理行为有效1代理人不知道被理人死亡的2被代理人的继承人均予承认的3被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的4在被代理人死亡前已经进行而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的二委托代理之终止的特别原因1代理事务完成代理已无存在的必要2授权行为附有终期的期限届满代理权终止3代理权撤回代理权回是本人直接的意思表示民法通则第69条第2项谓之被代理人取消委托授权行为如是向第三人表示的撤回之意思表示得告知第三人或以公示方式如将意思表示发表进行4代理从辞去代理是代理人放弃代理权的意思表示民法通则第69条第2项谓之代理人辞去委托辞去代理属于单方民事法律行为于意思表示通知本人时生效至于辞去代理是否枸杞对原因行为的违反在所不问如律师辞去代理导致违反与本人的委托合同辞去行为仍有效本人可追究代理人的合同责任三法定代理终止之特别原因1本人取得或者恢复民事行为能力这里应解释为本人取得完全民事行为能力2指定代理的人民法院或者指定单位取消指定3由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭第三节无权代理一无权代理的概念无权代理非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理委托代理以本人授予代理权为要件无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权民法通则66自查自纠款规定没有代理权超越代理权或者代理权终止后的行只有经过被代理人追认被代理人才承担民事珍重未经追认的行为由行为人承担民事责任本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意无权代理有效与否法律不仅要考虑本人的利益还要考虑善意相对人的利益所以法律对无权代理区别对待对于表见代理趋向于保护相对人定为有效代理对表见代理以外的狭义无权代理赋予本人似权故狭义无权代理属于效力未定之行为所谓狭义无权代理是指行为人不仅同有代理权也没有使第三人信其有代理树权表征而以本人的名义所为之代理二狭义的无权代理一狂言无权代理的类型狭义无权代理是不属于表见代理的未授权之代理越权代理代理权终止后的代理的1未授权之无权代理指既没有经委托授权又没有法律上的根据也没有人民法院或者主管机关的指定而以他人名义实施民事法律行为之代理2越权之无权代理指代理人超越代理权范围而进行代理行为3须有使相对人其有代理权的表征这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由所谓信其有代理权是本人有作为或者不作为实施某种表示使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权例如交付印章与行粉保管或把盖有蘵的空白合同交付行为人行为人以本人名义与第三人订阅合同时第三人根据行为人握有本人大印的事实即可信行为人有代理权4须相对人为善意相对人在与行粉为民事法律行为时并不知其元代理权且无从得知如果相对人有过错则不能适用表见代理若相对人有恶意明知行为人无代理权还配之为民事法律行为按民法通则第66条第4款的规定由行为人与相对人有恶意明智行为无代理权还要与之为民事法律行为民法通则第66条第4款的规定由行为人与相对人对本人负连带三表见代理之效果1发生有权代理的效果即因行为人之行为在本人与相对人之间发生权利义务关系本人不得行使无权代理之撤销权和其他抗辩权对行为人表见代理的效果按有权代理承受2相对人有撤销权表见代理旨在保护相对人利益相对人对于靓代理应享有选择权既可以按狭义无权代理享有撤销权亦发表见代理接受与本人的民事法律行为与本人之间发生权利义务关系