论软件作品侵权防御系统的构建论文.docx

论软件作品侵权防御系统的构建论文内容提要构建软件作品侵权防御系统可贯彻落实国家知识产权战略纲要可以起到综合提升知识产权创造运用保护和管理能力有利于保护权利人的法定权利版权法保护独创性的软件作品无形性可复制性是软件的重要特点知悉软件作品版权保护的历史厘清法定权源将之与各类知识产权有效结合尝试设计出有效的反盗版防御系统一旦发生侵权多道防线可产生阻挡作用可因人为的设计而产生聚合性的请求权基础以达到保护权利打击侵权激励创新的目的关键词知识产权软件独创性防御体系上世纪80年代国人在海外影视剧中看到了电子计算机给人以高科技产品遥不可及的感觉上世纪90年代初计算机普及课程进入了大众课堂21世纪后因互联网的普及使得人们通过电脑进行网上购物办公成为现实电脑真正成为人类生产工具之无限延长现在计算机已成为人类生活不可缺少之工具从太空科研至日常生活均有之身影只是取决于计算机硬件和软件的技术含量内容不同罢了计算机由硬件和软件两大部分构成前者由计算机外壳PCB板集成电路模块等构成后者以集成电路模块电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中硬件适用物权法及专利法保护后者的保护至今仍存在争论大致有以版权法保护类专利法保护或两者之结合等方式进行规范当人们对之还争论不休时如基因之自然进化软件本身又分裂出一种边缘客体即半软件固化软件设计者初衷为反盗版将程序固化在硬件中如此形成之软件很难归类为受专利法保护还是版权法保护就如难以将南美之鸭嘴兽归类为兽类或禽类届时定然会出现将之规范的法律这也符合法律滞后于经济科技的发展规律软件是指计算机程序及其有关文档软件产生初期或者说是经济发展之产物未见有法律保护规范初期软件所有者可以保密方式获得经济利益实质上掌握着垄断权随着技术的发展普及涉及程序的任何代码均可为专业人士所识别在软件中预设之加密程序亦无一例外地会遇到解密的反措施故此用专门的法律来保护软件就显得必要了1972年菲律宾首先将软件纳入其版权法中列为文学艺术作品中经济利益的驱动使得版权出口大国美国不遗余力地推动版权立法的进程美国在20世纪50年代即成为世界版权公约的缔约国1988年底其正式加入伯尔尼公约1985年在美国的推动下日本吸收了通产省和文部省的意见将软件纳入版权保护范围同时又吸收了通产省关于将之纳入类专利保护内容的意见1991年中国颁布了计算机软件保护条例但作特殊处理要点在于将登记作为诉讼的前提保护期为25年可续展一次等但在1992年初的中美知识产权谅解备忘录中承诺删除现在施行的计算机软件保护条例已与国际接轨有些特殊规定甚至走在了发达国家的前面一自动产生权利之软件著作权计算机软件保护条例第五条规定中国公民法人或者其他组织对其所开发的软件不论是否发表依照本条例享有著作权第七条规定软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明因著作权自动产生的特殊点存在强弱不定的尴尬局面一方面因其无须登记产生省却了行政许可环节使作者在完成作品后随时可主张权利另一方面权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境加之附着于高科技产品中更令处理人员会产生玄乎畏难等情绪二著作权法保护作品不保护其载体可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性著作权法实施条例第二条规定著作权法所称作品是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果米芾的蜀素帖以之狮子扑象之势倾倒无数后人有作为书法艺术进行欣赏的临摹的有复制于高档布料作装饰品的也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的若该作品仍在保护期内法律要保护的乃是附着于纸上布料上紫砂杯上的文字作品而非附着文字的的载体这样就不难理解文字图案等作品可附着于不同的材质上作者可以行使复制权而收取版权费实践中因不理解著作权法保护附着物上的形而出现将某作品换载体而自认为不侵权的假象守法情况例如将他人创作的美丽蝴蝶自T恤转至领带上的实例当然这与著作权法不像婚姻法那么大众化直接有关上世纪40年代郭沫若周恩来王若飞等人均承认常书鸿先生的敦煌临摹作品为创作但他们并不知道常书鸿高超的绘画技巧是不受版权法保护的因为关于临摹作品只是非接触性的复制如果说要保护法律保护的范围是临摹件与原作的不同部分换句话说临摹作品离原作越远独创性成分就越高受著作权法保护的范围就越宽当然离得太远就不是临摹了同类事物有其相同的本质商标专利商业秘密软件概莫能外软件作品常规以集成电路模块PCB板等元器件为载体如要分析理解其权利构成完全可以把软件视为蝴蝶而将电子元器件视为T恤随着科技的发展软件作品的传播通过进化又发展出相对无载体的情况开始脱离宿主而独立其伴随作品数字化技术发展的出现其销售过程与持U盘在计算机上复制文件的原理是一致的只是拉长了距离以有线或无线的方式进行三法律保护独创性的软件作品软件虽作为著作权法保护的一部分但其是那么地与众不同以致于立法者不得不将之单独立法以规范特殊部分关于此节内容常规可表述为著作权法保护作品的形而非其神但如此归纳对非标作品显然不合适如软件作品法律并非保护常人在屏幕上可欣赏的而是源代码与目标程序对此非专业人士根本无法读懂所以也无法谈及作品的神韵问题或者说软件作品是不存在令人赞叹的神的例如沙孟海书法作品中蕴含的遒劲之气相同的镜像显示内容可由不同的目标程序来实现所以单凭屏幕上的图文相似与否来断定是否侵权是不可靠的如武松只有一个但描述其形象的手法有许多独创性也称原创性或初创性是指一部作品是作者独立创作产生的是作者独立构思的产物不是对已有作品的模仿抄袭对独创性应作以下理解独创性包含独立完成和创作性两个方面的内容独立完成即作品源于作者是由作者通过独立构思创作产生的而不是来自模仿抄袭他人的作品创作性即要有作者的个性要有某种属于作者个人所特有的东西或者说作品中存在有作者的取舍选择安排设计等不同的人做法不一样体现出了作者的选择判断和个性独创性是指表达的独创性即独创性存在于有作者的个性有作者的取舍安排的表达形式或者表达方式之中在判断是否有独创性时应从表达中寻找独创性高度的要求不高只要具有稍许的个性创造性作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍选择安排设计就应认为具有了独创性在有些情况下有些表达的独创性是显而易见的容易认定但有时则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断在这样情况下从实践出发可以通过分析是否存在多种表达的可能性或者比较几种表达的差异性表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性即通过分析如果存在着多种表达的可能性可以认定该表达具有独创性通过比较如果某一表达与其他表达相比存在着差异可以认定该表达具有独创性通过观察如果表达显示出艺术性的可以认定该表达具有独创性同时在判断是否具备独创性时应当将表达作为一个整体来进行而不应将表达割裂开来因为单独来看某一部分可能没有意义但把不同部分组合起来就有可能产生新的效果四软件作品的邻接权邻接权更为确切的提法应当是作品传播权邻接权是从英文直译过来的版权术语我国版权立法从德文之翻译采用有关权早期的邻接权只保护表演者权在德国首先得到保护如果邻接权乃随着表演的出现而产生我国应当是有文献记载最早产生的国家例项庄舞剑意在沛公滥竽充数等至少可以证实古代中国集体和个人表演活动是普遍存在的邻接权分为表演者权录制者权与广播组织者权世界各国对之规范不一大致分为仅保护一类和组合保护的我国对之全保护具体到软件作品就现有科技状态出版录像电视台播放时可行的表演录像广播电台播放暂不可行计算机语言供该专业领域使用最终目的为可供机读进而为人类服务其不是为普通大众阅读欣赏而创作所以有非专业人士不可识别的特点如此一来作为民法特别法中的特例计算机程序至少在目前与传统作品有显著区别一可以享有之邻接权无论是源程序或目标程序在常人看来与吐火罗文或西夏文字一致就是无法阅读的文字但专业人士例外所以传播此类符号对交流学习提高此领域的专业水准也就显得必要了著作权法第四章第一节中规定的图书报刊的出版对软件作品可适用套用前述只是将之改变载体而已第三章中规定的录音录像部分亦适用软件作品该部分之权利形成大致分为1非接触性摄制复制软件作品法律角度类似著作权法第22条规定的非接触性复制陈列在公共场所的艺术作品一致2摄制类似教导软件作品之场景指类似教育方式的摄制有直接摄制软件作品的情况亦有人类传播交流软件作品过程中发出的声音第三章第四节规定的电视台播放权形态与上述录音录像权类似只是在目前的文明情况下结合上述播放已摄制的类似教导软件作品之场景中部分程序无法以言行来表达故无法进行电视播放二目前无法享有之邻接权在现有的法律框架下除了上述几类邻接权外对软件作品暂不存在表演者权和广播权限于目前之技术软件作品是机读作品创设目的非人类欣赏作品故无法进行表演和朗诵当然随着技术的发展计算机语言如成为普通大众可直接识别的语言那是可能的上述两类权利可无缝对接为软件作品的邻接权可能要借助某种仪器如红外线望远镜利用光学原理可以在夜间识别物体但某类法律客体是否需要产生新的权利就类似物竞天择视经济发展及人类的实际需求而定否则只能停留在理论探讨而无实践应用意义上述阐述目的在于梳理软件作品的历史权能理解了作品与载体法律保护独创性之作品不保护构思处理过程操作方法等内容后对照法条即不难知悉权利之所在知其所以然后才可谈及权利主张问题著作权法作为舶来品在新中国成立后发展轨迹也就数十年司法机构亦边学边用如此也就不难理解窃书不为盗的观念以及微软黑屏事件无果而终自然正常在国家不断加大知识产权犯罪打击力度乃至上升为强国富民的战略高度后相信国民关于此领域的法制意识会不断提升离人人喊打的日子不过是时间问题从历史角度看待几十年工夫不过一霎那而已1949年10月1日至今中国的法治进展有目共睹知识产权方面的立法在入世以后与发达国家是完全接轨的软件作品保护方面甚至领先于欧美发达国家不过平心而论一个国家的整体知识产权水准达到一定高度是有利于激励创新推动国家整体文化的发展的考察发达国家的发展过程无不是从鼓励流汗到激励流智慧的从万历年间的欧洲国家至1854年的日本被佩里准将叩开门户之时当时他们与中国并驾齐驱的我们之所以暂时落后与没有激发创新的制度有直接的关系四软件侵权防御系统构建之思路权利之所在胜诉之所在以上大篇幅地介绍法律关于软件作品的保护性规定目的在于激活权利人的权利意识就如练功得先扎马步臂力的道理是一致的有了一定基础后才可谈及综合有效地利用现有权利设计保护体系一权利之固化我国对著作权之取得经历了从无到有从登记取得到自动取得的历史沿革权利自动取得如无法律常识或操作经验的容易陷入吃哑巴亏的境地实践中侵权人会抗辩权利人侵其权因为原告难以证实权利取得的最初时间而传统作品往往可以公开发表的资料来证实时间点故软件作品相对于传统作品关于权利取得的时间点有着更不易固定的特点1进行版权登记实践中部分权利人不知有此门道得知后如获至宝部分权利人明知而不为之原因在于权利人为适应市场竞争程序升级频率较高对于后者建议对首次完成的作品进行登记对升级版可根据情况分段登记据了解虽然市面上的软件作品会隔时推出升级版本但与原作相较本质上仍为同一作品所以结合司法实践分段登记可达到证明权利取得延续的商务和法律目的2请公证机构进行保全此法与版权登记可以起到一致的效果不过法定效力及操作人员之专业程度定然小于前者方式可采取较原始之物力封存形式如发生纠纷拆封比较源程序目标程序即可二在源程序中嵌入权利要求流汗的国家出口的是整船整柜的汇聚原材料人力的产品而对应换回的可能就是一块芯片甚至就是几组数字密码知识产权的可复制性价值型或竞争优势就此体现当然不是说汗滴禾下土粒粒皆辛苦不重要只是落脚点和价值性不一样袁隆平将水稻突破830斤亩就是一个明证具体做法为权利人在设计源程序中分段写入权利人特有的程序识别内容具体到目标程序输入特定字符可显示预设的特定内容如企业名称联系方式等限定性词汇一旦发生侵权亦为证实权利所在的有力证据以上只是提供两段思路希望编程领域的专业人士对此会有所启发三技术上设多道使用许可门槛需在线使用或升级的的软件的反盗版方式日臻成熟权利人会允许需求者下载软件收费后发送一组数字给需求者作为钥匙且该软件只允许特定范围内使用这取决于约定如果使用者破解保护措施后复制使用的只要在线使用权利人即可精确知悉被盗版的具体情况四综合利用现有权利有效建立保护体系如果说处理担保纠纷以打通任督二脉横贯债法物权法为前提那么处理知识产权纠纷就好比打左右不同招式之通臂拳对法律体系偏食者难以达到宏观地把握全局的效果以某一输入程序的集成电路模块为例其就可能包含集成电路布图设计专用权专利权商标权版权商业秘密权等知识产权权利所以设计反侵权防御系统及进行维权时就应当全局考察自身拥有的权利然后审时度势进行维权软件作品反侵权防御系统大致可作以下布局以达到反侵权及提高维权概率的目的1硬件该部分可申请专利保护外壳可结合内在材料的状态作结合型的权利设计如技术含量不能达到发明使用新型层面的建议将PCB板螺丝座接线端口等与外观设计较好地结合以增加侵权难度的目的2商标权权利人如有商标的且在涉及产品或服务上有注册的建议尽可能多地规范地使用商标标识没有的可补正侵权人如印制或不印或反向假冒商标专用权的均可构成侵权3PCB板之编码PCB板存在有或无编码的情况后者可进行印制补充前者应弄清编码的含义对之进行登记后如产生侵权的可进行比对确定4源代码之保密源代码如符合反不正当竞争法第十条规定的秘密性保密性价值型或带来竞争优势的三性要求的可确认为商业秘密鉴于商业秘密的特点一旦被泄露价值或贬损甚至一文不名故有必要对之采取相应的保密措施之保密可采取分段在不同地点物理封存的方式以增加他人获取的难度5废品处理该段布局犹如将圆圈切断避免陷入循环往复被侵权的怪圈实践中曾出现软件权利人不注重主观上认为的废品硬件软件而随意丢弃的事例事后与权利人解除劳动合同关系的技术人员就废品再利用为终端客户进行维修而获利而无法维权的境地事先如与用户签订强制售后协议的会涉嫌垄断及存在显失公平的情况所以为防止上述情况的发生对可能复活的产品建议做彻底毁灭性处理虽然暴力行为只能毁灭其宿主但毕竟可多一道防火墙也电影变形金刚2中如美军事先将威震天作粉碎性处理而非丢弃海底的也不会霸天虎首领率众卷土重来的灾难了有以上初步布局后一旦发生侵权对权利人而言容易判断侵权内容法律层面多道防线可以产生多道防火墙发生侵权事件后权利人可从外观判断侵权内容第一从外观上判断是否侵犯了专利权是否侵犯了商标权第二拆开后根据PCB板集成电路块之编码可判断PCB板是否被更换如PCB板被更换软件被违法复制的可能性较大同时可以判断是否侵犯了PCB板上的商标权第三如出现外观设计不同而功能类似同的产品可检测其后门程序看是否存在权利人事先嵌入之固化信息以判断侵权事实即在涉嫌侵权的产品上输入特定密码即可出现权利人预设的信息第四即便目标程序被滥用如源程序的保密工作到位的可及时推出升级版本结论以上论述为笔者近年来经办各类软件著作权案件后的思考现在知识产权法律体系确实够强大超前律师通过诉讼后如有心研究必然抽象出同类案件可能存在的薄弱环节所以律师如会攻击还会构筑防御工事会使自己的专业更全面能更好地为当事人服务实践中当事人通常把律师当做消防员起火了浇灭一下如无预设的防御系统及成燎原之势后恐企业已处膏肓境地也生活中没有同样的两片树叶原此文能给知识产权领域的同行提供借鉴能给软件行业的主体提供思路笔者相信软件行业涉及的法律问题应该是同质的注释郑成思著版权法中国人民大学出版社1997年8月第2版第6970页参见1991年6月4日颁布同年10月1日施行的计算机软件保护条例第15条24条郑成思著版权法中国人民大学出版社1997年8月第2版第172页参见httpwwwchinaiprlawcnfile2009061615227html中国知识产权司法保护网北川善太郎先生4545454545旅日考察见闻拾零作者岳利浩参见2008年北京市高级人民法院著作权案例要点及评析上作者陈锦川郑成思著版权法中国人民大学出版社1997年8月第2版第49页参见最高人民法院公报2009年第3期第47页石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案江苏高院本院认为部分第一段参见httpwwwxinhuanetcomchinanews20090915content17705243html