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论离岸金融业务经营监管法制论文 关键词: 离岸金融/业务经营/监管 内容提要: 离岸金融业务经营监管是指离岸金融市场所在国有关主管部门依据本国法律的规定对离岸金融从业者的经营活动所进行的管理，通常涉及离岸金融运作的资本金、交易对象、经营范围、交易货币等问题。在构建中国离岸金融业务经营监管法制的过程中，对于离岸金融机构的资本金可以参照国际上的通常做法，采取间接控制的方式；对于离岸金融的业务范围应当采取一个适中的标准；对于离岸金融业务的交易对象应明确其主要为非居民，但一定条件下居民也可以参与交易；关于何种货币可以在离岸金融市场上进行交易的问题，应在明确可自由兑换货币的交易货币地位的同时，为人民币成为交易货币留下空间。 离岸金融（Offshore Finance）一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。为了全面参与国际金融竞争并争取国际金融秩序的话语权，中国大陆应当逐步全面开展离岸金融业务、建立一流国际金融中心，而这方面少不了对离岸金融的业务经营做出充分的监管安排。离岸金融业务经营监管，是指离岸金融市场所在国有关主管部门依据本国法律的规定，对离岸金融从业者的经营活动所进行的管理。业务经营监管涉及离岸金融运作的各方面，包括资本金、交易对象、经营范围、交易货币等问题。 资本金要求 离岸金融机构的资本金，一般指有关金融机构在成立的时候向主管当局所注册的实收资本。 资本金对离岸金融机构的良好运营起着重要的保障作用，是保证离岸金融机构信誉和降低离岸市场风险的重要措施。但一般来讲，各离岸金融市场所在国在规定资本金要求的时候，并不将其作为直接的要求；也就是说，市场所在国不会直接规定，从事离岸金融业务须拥有多少资本金。这无论是在内外业务混合型离岸会融市场上还是在内外业务分离型离岸金融市场上都是如此。在伦敦和香港的离岸金融市场上，境内业务与境外业务合账处理，没有专门的离岸金融机构或者专门的离岸账户，因而也就没有特殊的资本金要求；而在美国和日本的离岸金融市场上，许多经营离岸业务的金融机构只是在其机构内另设立一个专门账户，管理当局对这些金融机构也没有特殊的资本金要求。 但是，市场所在国通常会在准入形式或者业务范围方面对资本金的问题加以间接控制。由于市场所在国一般要求国际银行以分行的形式进入离岸金融市场，那么，得以通过分行的形式进入离岸金融市场并开展业务的跨国银行总行是否要符合一定的资本金要求呢？答案显然是肯定的。比如，1990年《马来西亚离岸银行法令》第11条规定，资本金未扣除亏损前不足1000万林吉特或其他等额货币的，任何申请人不得被发给离岸银行执照，任何领有执照的离岸银行也不得经营离岸银行业务。又如，根据《香港银行条例》第1节，在香港的三级银行体系中，持牌银行最低资本金要求为1，5亿港元，有限持牌银行为1亿港元，接受存款公司为2500万港元，而各级银行所能从事离岸金融的业务范围与其资本金成正比。 此外，为了防止注册资本与实收资本的不～致以及由此引发的不良后果，有的国家特别规定了离岸金融机构实收资本的限额。比如，按照《新加坡银行法》第9条的规定，外国银行须保持600万新元的最低限额的实收资本以及另一笔新加坡金融管理当局批准的300万新元的资产额。 业务范围的限制 所谓业务范围的限制，是指离岸金融市场所在国对在本国离岸金融市场上的从业者所能够具体从事的离岸金融业务作出的限定。 离岸金融业务包括货币业务和证券业务两大类，其中每一大类又涵盖了很多具体类型的业务，比如货币业务包括存款业务和贷款业务，而存款业务又包括短期和中长期存款等等。至于证券业务的具体类型，更是包括债券、股票、期货、期权等多种。不同的业务对离岸金融从业者的资质，以及离岸金融市场的法制建设程度有不同的要求，并会带来不同的金融风险，市场所在国必须根据自己的实际情况予以考虑。对于如此繁多的离岸金融业务类型，市场所在国的需求也是不同的，故而对离岸金融从业者的业务范围进行限制，是离岸金融市场所在围保障本国金融政策实施、防范和化解金融风险的重要手段。 一般来讲，业务范围的限制主要受到两方面因素的影响。 第一个方面是离岸金融市场的模式。内外业务分离型离岸金融市场通常管理较为严格，相应地，从业者在该类市场上的业务范围也受到较大限制。内外业务混合型离岸金融市场由于允许金融从业者混合经营离岸与在岸业务，其对离岸业务范围的规定一般沿用在岸业务范围的规定，故而相对于内外业务分离型市场而言，业务范围限制较小。而虚拟业务型离岸金融市场由于为了最大限度地吸引外资，管理相当宽松，故而其业务范围也就最为广泛。 第二个方面是离岸金融从业者的资质。显然，如果市场所在国对离岸金融从业者的资质有所区分的话，那么相应地，具有更高资质的从业者将获得更大的业务范围，而资质较低的从业者则只能在较小的范围内从业。对于从业者资质加以区分的～个重要标准，就是资本金要求。在那些对离岸金融机构的资本金要求上做出了不同层级的规定的离岸金融市场上，满足不同资本金要求的从业者将得到不同的业务范围许可。前面已经说过，香港实行三级银行制，从持牌银行到有限持牌银行再到接受存款公司，法律规定了不同的资本金要求。相应地，在业务范围方面，香港的持牌银行所受限制最少，它们不仅既可以从事离岸货币业务也可以从事离岸证券业务，而且接受存款的数额也不受限制；有限持牌银行业务受到了一定限制，它们只能接受较大额的企事业存款，不能接受公众的小额存款；而注册存款公司的业务限制最多，它们只能接受不少于5万港元，期限为3个月或以上的定期存款。 受到上述两个方面因素的影响，各离岸金融市场所在国关于业务范围的规定就有着或多或少的差别，这大体可以分为三类情况。第一类情况是：离岸金融市场所在国把离岸业务的范围限制在较为传统的银行业务上，即银行与非居民的资金往来关系定位为存款和借贷关系，并明确规定离岸账户内资金不可做外汇买卖、票据交易、证券买卖和掉期交易；东京离岸金融市场即属于此种情况。第二类情况是：离岸金融市场所在国家或地区将业务范围规定得相对较为宽泛一些，即扩展到债券和票据业务等，但不包括所有证券业务和金融创新项目；美国国际银行设施、新加坡亚洲货币单位、马来西亚纳敏离岸金融中心和台湾地区的国际金融业务分行等均属此类情况。第三类情况是：离岸金融市场所在国家或地区对从业者的业务范围规定得十分广泛，包括银行传统业务、债券、信托、保险、基金以及金融服务等领域，内外业务混合型离岸金融市场和虚拟型离岸金融市场大都属于这种情况。当然，上述业务范围的情况仅仅是指有关市场所在国家或地区所允许的最大限度的业务许可，有关的离岸金融机构是否能够享有这些业务范围许可、在多大程度上可以享有这些许可，要看其自身资质（尤其是资本金）是否符合有关国家法律的要求。 交易对象的限制 所谓交易对象的限制，是指依据市场所在国法律的规定，离岸金融从业者在某一离岸金融市场上，仅能同限定的主体进行离岸金融交易。 对离岸金融交易对象做出限定，一般是为了隔离在岸金融市场和离岸金融市场的联系，使得资金在两种账户之间不得随意流动，从而起到防范和化解金融风险的作用。因此，这一限制的具体内容实际上是与市场模式息息相关的。对于内外业务混合型离岸金融市场以及虚拟业务型离岸金融市场而畜，限制交易对象没有太大必要。但对于内外业务混合型离岸金融市场而言，这种限制就是必要的了，只不过基于各国的实际情况差异，存在一个限制或大或小的问题。 这就可以看出，对交易对象作出限制的焦点，主要在交易主体的国籍上，也就是说，是否只有非居民才能参与离岸金融交易？进一步的问题是，应采取何种标准判断交易主体（尤其是跨国金融机构）的国籍，是注册地标准，还是资本来源地标准？除此以外，还有少数的市场所在国对交易对象的组织形式也做出了限制，即限制有关主体以自然人的形式成为离岸金融交易的对象。 因此，对于离岸金融业务的交易对象，内外业务混合型离岸金融市场（比如伦敦和香港）的管理当局一般不作限制，居民与非居民皆可从事交易。 而在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象限制是普遍存在的，但其程度有所区别。总的说来，在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象一般被限定在非居民的范围内，而在判断跨国金融机构的国籍的时候，多数国家采取的是注册地标准。比如，尽管知道其资本来自于本国，但美国还是将本国金融机构的海外分支机构也算作非居民。有的市场所在国虽为内外业务分离型，但为了适应其自身较高的内外业务渗透程度，允许居民有限地参与离岸金融交易。比如，新加坡允许居民用离岸账户投资和借款；马来西亚允许离岸银行接受居民的外币存款并向居民发放100万林吉特等额以下的贷款（若超过100万林吉特等额则需监管部门批准）。但也有少数市场所在国（如日本）把交易对象限于最严格意义上（兼采注册地标准和资本来源地标准）的非居民，将本国的海外分支机构排除在交易主体之外，并禁止个人（即便是非居民）从事离岸金融交易（注释1：据日本有关法律的规定，“特别同际金融交易账户”是记录从非居民取得的存款以及从其他非居民筹措的资金和对非居民的贷款以及对非居民资金的运用的离岸交易专用账户；从事境外业务的银行或机构要确保交易对方确实足非居民以及所贷出的贷款确实用于境外的营业活动，如果外汇银行或机构对交易对象的属性小确认，那么大藏省町以停止其外汇业务并对末确定交易对象属性的业务按非离岸业务进行处理。参见左连村、王洪良著：《国际离岸金融市场理论与实践》，中山大学出版社2002年版，第193页。）。而在中国大陆的离岸金融试点中，主管当局采取了最普遍的交易对象限定方法，即交易限于非居民（包括中资境外注册机构）之间（注释2：国人民银行《离岸银行业务管．哩办法》第4条规定，“非居民”是指在境外（含港、澳、台地区）的自然人、法人（含在境外注册的中国境外投资企业）、政府机构、国际组织及其他经济组织，包括中资金融机构的海外支持机构，但不包括境内机构的境外代表机构和办事机构。）。 四、交易货币的限制 所谓交易货币的限制，即指依据离岸金融市场所在国的法律规定，何种货币可以在该市场上进行交易。 基于离岸金融的国际性，离岸金融交易的货币必须是可自由兑换的货币，因此，市场所在国对交易货币的限制，主要集中在是否允许本国货币作为交易货币上面。离岸金融市场所在国之所以对本国货币是否能够作为离岸金融交易货币做出限定，通常是出于以下几种考虑：第一，隔离本币市场与外币市场，把金融风险控制在外币市场；第二，本币业务在市场上的份额太少；第三，本币尚未成为可自由兑换货币。 尽管存在以上多种考虑因素，但其中最重要的考虑因素，还是本币是否属于可自由兑换货币的问题。很多发展中国家的离岸金融市场之所以禁止本币交易，主要原因就是其本国货币尚未成为可自由兑换的货币。而在本币为可自由兑换货币的前提下，其成为离岸金融交易货币就是大势所趋。因为，既然本币是可自由兑换的，那么本币市场与外币市场就不可能被隔离，外币市场的任何波动，都会影响到本币市场；如果硬性地将本币排除在离岸金融交易货币之外，反而会妨碍本币充分发挥其在国际金融市场上的作用。此外，市场份额少不是限制本币进入离岸金融市场的原因，相反，较少的份额恰恰意味着本币业务在离岸金融市场上有更大的发展空间。 因此，如果离岸金融市场所在国的货币不是可自由兑换的，那么有关的离岸金融交易不能使用本币；如果市场所在国的货币是可自由兑换的，那么如今的趋势是有关的离岸金融交易可以使用本币。 具体到各国而言，美国IBF和日本JOM都允许使用本币进行离岸金融交易，实际上，这两个市场上的交易也多数是本币交易，大量本币的回流不仅改善了两国的国际收支状况，而且巩固了纽约和东京的主要国际金融中心地位。这其中，日本当局为了确保交易的本币是从境外回流的，还规定离岸账户和普通账户之间的资金流入、流出和每天从境外账户的净流入要控制在上个月非居民所运用资产平均余额的10％以内，同时在当月中净流入额的合计不能超过净流出额的合计。 相比之下，由于伦敦曾经主要经营欧洲美元，基本没有本币业务，故而英国政府规定英镑不作为伦敦离岸金融市场上的交易货币。但是，这种做法无疑是自己困住了自己的手脚，作为可自由兑换货币的英镑却不能参与本国离岸金融市场上的交易，等于将一大块业务拱手让人。事实上，从1997年开始，伦敦的银行开始经营欧洲英镑存款业务了，只不过这种交易需要通过英国的海峡群岛离岸金融中心达成。由此可见，只要市场所在国货币为可自由兑换货币，那么利益的驱动以及竞争的压力将促使本币成为离岸金融交易货币（注释3：如有学者所指出的，主要发达目家离岸市场的交易币种本币化是个趋势。参见连平著：《离岸金融研究》，中国金融出版社2002年版，第76页。）。 但是，在本币仍然不可自由兑换的发展中国家，即使建立了离岸金融市场，本币也不能成为交易货币。比如在马来西亚纳敏离岸金融市场上，离岸银行一般不得从事涉及林吉特的业务。因此，本币是否可以成为交易货币，取决于其可自由兑换的程度。 五、中国离岸金融业务经营监管法制的构建 在进一步改革金融体制，构建全面离岸金融业务的真正的国际金融中心的过程中，作为离岸金融市场所在国，中国有关主管部门应当依据本国法律的规定，对离岸金融从业者的经营活动从资本金、交易对象、经营范围、交易货币等方面进行监管。 （一）资本金要衷 对于离岸金融机构的资本金，我国可以参照国际上的通常做法，采取间接控制的方式。 前已述及，各离岸金融市场所在国在规定资本金要求的时候，通常不将其作为直接的要求，而在准入形式或者业务范围方面对其加以间接控制，有的国家还特别规定了离岸金融机构实收资本的限额。这种间接控制的做法，我国是可以采纳的。 具体来讲，在准人形式上，我国可以要求跨国银行以分行的形式进入中国市场，由于对这些分行的资本金无法规定，故而我国只能就其总行的资本金作出规定；但即便如此，对于总行拨给这些分行的营运资金，也应规定一个最低的限额。一般来说，对于离岸金融机构的资本金，可以按照业务范围的不同，划定不同的档次，全能型银行的资本金应当最高，限制璎银行次之，离岸银行再次之，其他离岸金融机构最低。 笔者认为，可以根据所要颁发的牌照，规定不同的离岸金融机构的最低资本金要求：全能型银行为1亿美元，限制型银行为5000万美元，离岸银行为2000万美元，其他离岸金融机构为1000万美元；而且资本金的50％必须实缴，资金应在两年内到位。对于离岸金融分支机构从其总行或总部获得的营运资金，笔者认为其最低限额应当达到总行或总部资本金的10％（注释4：据中围《外资银行管理条例》第8条，日前在在岸市场上，我国对外资银行在我囤境内设立的分行的最低营运资金要求，也是10％。）。 （二）业务范围 对于离岸金融的业务范围，我国应当采取一个适中的标准。 前已述及，目前离岸金融市场所在国关于业务范围的规定大体可以分为狭窄、适中、宽泛三类情况。实际上，业务范围的大小，跟离岸金融市场模式和基本政策导向乃是息息相关的。多数国家和地区在建立离岸金融市场的时候，都并未将离岸金融业务范围限制在传统的货币业务上，仅有少数国家（如日本）将离岸金融业务范围限定在存贷款业务上。显然，若要充分发挥离岸金融市场的筹资融资作用，将业务范围限定在存贷款上是不明智的。由于我国未来的离岸金融市场很可能采取内外业务分离型市场模式，加之建立离岸金融市场的目的不是像日本当年那样为了回流海外本币，而是充分筹资引资，因此我们没有必要将离岸金融的业务范围限制得过死；但同时为了防范金融风险，并使金融市场的开放与中国国情（比如外汇管制暂时不能取消、金融混业暂时不能推行）相适应，我们对离岸金融的业务范围也不能放得过宽。 尽管在目前的离岸金融业务试点中，我国确实仅开展了部分离岸货币业务的试点，试点单位也仅限于部分银行，但这毕竟不同