关于银行卡信息安全的合同法分析.docx

关于银行卡信息安全的合同法分析论文关键词信息安全保障相对性格式条款论文摘要卡是现代创新中应运而生的一种支付工具较之传统支付工具存在的一个突出问题就是电子信息数据的安全随着银行卡业务的发展银行卡信息安全问题越来越突出各类银行卡犯罪日益呈现出集团化国际化高科技化的特征银行卡信息和密码被窃的事件也屡见不鲜那究竟谁该对银行卡的信息安全负保障义务是持卡人还是银行另外各家银行纷纷规定了凡是通过交易密码发生的一切交易均应视为持卡人亲自所为银行不应承担责任这一条款的效力又是如何本文拟从的角度对这些问题做一探讨一银行与持卡人之间的关系银行卡是由经授权的主要指商业银行向发行的具有消费信用转账结算存取现金等全部或部分功能的信用支付工具银行卡包括信用卡和借记卡卡的功能不同银行与持卡人之间的法律关系就不同但归根结底银行与持卡人之间主要是平等的合同关系它是在自愿基础上通过一系列协议而建立起来的服务关系这种合同往往有单据化标准化得特点由银行印制提供的文本单据包含大量的格式条款银行与持卡人之间的合同关系的特殊性还表现在除了合同之外银行与持卡人还要遵守法定权利与义务行业惯例等包括交易安全隐私保护等银行对客户的附随义务二银行对持卡人的信息安全保障义务根据银行卡业务办法第五十二条第一款第六第七项的规定发卡行有义务在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任发卡银行对持卡人的资信资料负有保密的责任由此可见银行对持卡人的信息安全是有说明和保护责任的银行卡背后的信息不仅关乎持卡人的个人隐私资料更直接关乎持卡人的财产权益银行之所以对持卡人承担信息安全保障义务主要是基于以下几点理由首先合同交易方式电子化的要求银行与储户的传统纸质化交易中银行的工作人员在柜台的义务主要是核对储户的纸面化的存取款凭证和储户的身份证件签名印章等身份证明以保障储户资金支付的安全而现代银行和储户的电子化交易是通过银行提供的机器进行的只要是客观上输入了储户的信息和密码机器就视为是储户本人在进行交易哪怕该信息和密码是盗取的机器也无法识别因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应相当扩张至对储户信息和密码的保障而随着传统的柜台交易场所逐渐向无人化的交易场所延伸如自助银行等相应地银行对这些交易场所也负有保障储户交易信息安全的义务所以在各大银行的ATM机都会有摄像头有明显的警示告知其次收益与风险相一致的要求电子化交易下不法分子只需窃得储户的信息和密码即可盗得储户的存款而避开银行对取款人身份的书面审查对这种风险的防范义务应当由从这种风险中获益的人承担这符合收益与风险相一致的原理银行和储户从电子化交易中均有获益但储户作为消费者其得到的是交易的便利和快捷而银行作为经营者直接获取的却是上的收益银行交易的便利和快捷银行经营和条件的改善为银行吸纳存款和增加盈利提供了机会和空间银行作为从危险源中获取经济利益者应当负有制止危险的义务第三危险控制理论的要求根据危险控制理论谁能更经济合理和有效地控制危险谁就应当承担控制潜在危险的义务银行作为经营者对自己的服务设施设备的性能和服务场所的安全情况比储户有更多的了解也具有更加强大的力量和更为专业的知识更能预见可能发生的危险和损害更有可能采取必要的措施防止危险的发生例如银行可以动用适当的人员对自助银行进行巡逻可以配置监控摄像设备减少不法分子的可乘之机可以通过明示自助银行门禁的使用说明可以向储户提醒犯罪分子可能采取的手段提高储户的防范意识还可以通过在磁条信息上增设偏移量或将磁条卡换成芯片卡以有效识别银行卡的真伪第四法本位理念的要求合同法社会本位理念强调对消费者权益的保护美国资金划拨法和E条例明确规定即使在储户存在疏忽而导致他人利用卡和密码窃取存款的情况下该责任也并非一概由储户自己承担由此将银行卡冒用的风险在机构与消费者之间进行分担在保护消费者和金融机构的利益之间找到了适当的平衡点给与了消费者更多保护三格式条款的免责效力绝大多数商业银行的银行卡表背面都有这么一个条款凡是通过交易密码发生的一切交易均应视为持卡人亲自所为银行不应承担责任该条款的效力如何银行是不是可以通过该条款来免除自己对持卡人信息安全保障的责任中华人民共和国合同法以下简称合同法第39条第2款规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款银行上述的免责条款由银行方事先拟定不与申请人进行平等协商申请人只能要么全部接受要么全部拒绝而不能就某些条款进行修改这些都符合格式条款的特性由于格式条款并非基于双方当事人平等协商而达成的因此各国立法对其均有特殊的规制我国合同法第39条第1款规定采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明第4O条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任加重对方责任排除对方主要权利的该条款无效可见免责或者限制条款并非一律无效银行方要以申请表背面的格式条款主张免责必须符合两个条件一是程序要求即银行方已经采取合理的方式提请申请人注意免除其责任的条款按照对方的要求对该条予以说明并得到对方的明确认可二是实质要求即该条款权利义务内容的确定符合公平原则否则将做不利于经营者的解释四第三人过错银行能否免责不久前有一系列影响颇广的案件犯罪分子在自助银行的门禁系统上装了一个盗码装置凡是进入自助银行的持卡人都被要求在门禁系统上刷卡并输入密码由此窃取银行卡密码信息盗取卡内现金有持卡人A拿着B行发行的标有银联标识的银行卡到c行的自助银行提款在通过C行门禁时被窃取了密码最终导致卡内存款被窃在这个案件中A与B之问存在储蓄合同B行作为发卡行系储蓄合同的债务人B行违约的原因是因为犯罪者的故意及债务履行辅助人C行的疏忽其未尽到保障经营场所安全的责任B行不能以自己没有过错是第三人的原因造成债权人的损害而主张免除责任五持卡人过错银行能否免责既然保障银行卡信息安全的责任在银行且银行不能通过免责条款和第三人的过错来免除自己的责任那是否意味着持卡人可以不尽适当的注意义务凡是在银行卡信息和密码以及存款被窃的情况下都能获得银行的赔偿呢回答当然是否定的在银行卡信息密码以及存款被窃取的过程中持卡人若有过失则银行方可主张免除或减轻责任即可主张过失相抵所谓相抵是指受害人的过错构成损害发生或扩大的原因以该原因的原因力抵消其所受损害可能请求赔偿的一部分或全部我国合同法第120条规定当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任即持卡人没有尽到注意保管自己信息密码的义务银行没有尽到保管持卡人信息和存款的义务则双方都构成违约都需要承担责任严格说双方违约与过失相抵是两个不同的制度不过在学理上和实践中我国一直承认债的不履行责任可以适用过失相抵所以在具体的案件中法院也需要根据持卡人的过错程度最终确定银行的赔偿范围甚至可以免除银行的责任