商业秘密的认定与竞业禁止.docx

商业秘密的认定与竞业禁止 [摘 要]在现代高新技术发展日新月异的知识经济时代，商业秘密作为企业发展的基石越来越受到重视，商业秘密的保护也成为我国司法保护的新热点。针对目前商业秘密被侵犯的现状，竞业禁止是相当有效的手段。随着我国入世的成功，《与贸易有关的知识产权协议》（简称ＴＲＩＰＳ）中的有关商业秘密保护条款对我国已具有约束力。因此，文章将分析ＴＲＩＰＳ和国内法有关规定，准确把握商业秘密的范围和特征，并对竞业禁止的相关问题进行初探。  [关键词]商业秘密 认定 竞业禁止  在现代高新技术发展日新月异的知识经济时代，商业秘密作为企业发展的基石越来越受到重视，作用也越来越大。商业秘密的保护也成为我国司法保护的新热点。针对目前商业秘密被侵犯的现状，竞业禁止是相当有效的手段。这在西方国家得到了普遍的运用。但我国大多数企业对于竞业禁止较为陌生。随着我国入世的成功， 《与贸易有关的知识产权协议》（简称ＴＲＩＰＳ）中的有关商业秘密保护条款对我国已具有约束力。因此，文章将分析ＴＲＩＰＳ和国内法有关规定，准确把握商业秘密的范围和特征，并对竞业禁止的相关问题进行初探。  一、商业秘密的认定  对于什么是商业秘密，目前世界各国及相关国际组织尚未取得统一认识。在各国及国际组织的法律文件关于商业秘密和范围的诸多规定中，商业秘密和范围可分为广义和狭义两大类。狭义的商业秘密通常限定为工业适用技术，即仅限于工业目的，用于工业生产的技术知识。如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产数据等。广义的商业秘密一般泛指工业、商业和管理三个方面的秘密信息，包括工业技术、商务、管理、财务或其他性质的秘密知识和经验。1事实上，从当前社会和国际经济贸易发展的现状来看，狭义的商业秘密的保护范围过于狭窄。因此，我国采用了广义的商业秘密。  （一）商业秘密的范围  技术信息是指人们从经验或者技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。它是人们脑力劳动活动的产物，是商业秘密的重要组成部分。一般可以包括研发战略、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、关键算法、技术指标、计算机软件源程序、数据库、研究开发记录、技术报告、测试报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档等。经营信息是指一切与经营活动有关的经验总结、信息知识。主要是指具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。具体又可以分为：市场信息，如客户名单、分销网络、销售价格、行销计划、广告策划、竞争策略等；采购信息，如采购渠道、进货价格、供应商名单等；管理信息，如管理的模式、方法、经验等；其他还有财务信息、人力资源信息等等。2  （二）商业秘密的特征  尽管商业秘密的定义在国际及各国间有所不同，但在特征上都有其共同之处。这就给商业秘密的认定提供了准确的依据。一般公认的商业秘密都要具有“经济性”和 “秘密性”。“经济性”是指对商业秘密的使用能带来经济价值：“秘密性”是指对商业秘密采取了保密措施，是不公开的，一般人不能轻易得到。国内外学术界和立法界还提出了“可传授性或转让性”、“历史性”、“风险性”、“无限性”等观点。由此可见，商业秘密的认定，最根本的应从其基本特征入手，笔者认为商业秘密应当具有以下特征：  1、秘密性。秘密性即“不为公众所知悉”，这是商业秘密最核心的特征，是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。商业秘密理所应当处于秘密状态，以此来维护它的价值，如果其内容为公众所知悉，其固有价值就有可能丧失殆尽，它也就不成其为“商业秘密”了。这一点与专利有根本区别。专利是以公开技术来换取法律保护的垄断使用权，而商业秘密的权利人是依靠其自身采取的保密措施来达到其对技术信息和经营信息的垄断控制权，以维持其在竞争中的优势地位。3一旦商业秘密被他人非法公开，就再也不可能恢复到秘密状态，从而使权利人失去抵制竞争对手的能力。因此，秘密性是商业秘密的本质特征。任何商业秘密都首先必须具备秘密性。  2、价值性。价值性即商业秘密能为权利人带来经济利益。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的价值性解释为：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”在ＴＲＩＰＳ第39 条中规定为“由于是秘密而具有商业价值”。可见商业秘密应当具有经济价值，不具有经济性的信息，不属于商业秘密。商业秘密的经济性也是保护商业秘密的根本原因。正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺。侵犯商业秘密行为的背后，是经济利益的驱动。权利人对商业秘密的维护，国家法律对商业秘密的保护，其重要目的也在于维护或谋求经济上的利益。商业秘密的价值性不仅包含现实的价值，还包含潜在的价值。所以判断商业秘密的实用性需用动态的、发展的眼光来分析，而不能仅局限于当前是否已商用化，也不能以该企业的赢利或亏损来衡量。商业秘密的价值性不仅体现在能为权利人带来经济利益，还体现在它的使用能够给权利人带来竞争上的优势。因此，商业秘密不仅包括成功的经验，也包括失败的教训。4  3、保密性。保密性即权利人主动对技术信息和经营信息采取了合理的保护措施。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、运用适当的保密设施装置以及采用其他合理的保护方法。有关保护措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：考虑（权利人）努力的程度、保持秘密信息的花费、信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。目前的司法实践对这点的要求普遍比较宽松，只要权利人能举出一点保密措施的证据一般都能认定为采取了保密措施。5权利人是否采取合理的保护措施不仅是技术信息或经营信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。  秘密性、价值性和保密性是商业秘密内在的、缺一不可的构成条件，秘密性是价值性的前提，价值性是保密目的，秘密性、价值性和保密性既是商业秘密的本质特征，也是司法实践中确认商业秘密保护客体的依据。  二、竞业禁止  正因为商业秘密在市场竞争中具有巨大的经济利益和潜在价值，因此，许多经营者不惜以各种手段来获取他人商业秘密，也因此出现了越来越多的商业秘密纠纷与诉讼。从国内外大量的司法实践看，目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者展开不正当竞争。如有些人员在流动过程中将原单位的技术秘密或业务关系带走，或另谋高就或转让给原单位的竞争对手；有些人员通过泄露原单位商业秘密的方式，谋取不正当利益等等。商业秘密作为一种具有经济价值的精神财产，它能给权利人带来现实的或潜在的经济利益，能使权利人在一定区域和一定期限内取得竞争优势，而了解这些商业秘密的人，就成为商业秘密活的载体。由于商业秘密的复杂性、隐蔽性，因而使得发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为更为困难。法律一方面要保护企业的商业秘密，另一方面，也要保护劳动者包括各种人才的自主择业权利。6那么，如何才能较好地平衡这两种关系，做到既能保护企业的商业秘密，又能兼顾到人才流动的合理性呢？竞业禁止是国外法律及实践中所广泛采取的作法。  （一）竞业禁止概说  竞业禁止是指掌握和了解本企业商业秘密并负有保密责任的企业劳动者，在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，劳动者按照与企业的约定受到一定时间的择业限制，在该一定时间内，企业要对劳动者进行一定的经济补偿。竞业禁止制度的实质，乃是法律基于保护雇主的商业秘密权之目的而对雇员的劳动权及择业自由权加以合理限制。  企业耗费巨大投资和努力所形成的商业秘密（包括技术秘密和经营秘密），往往关系到企业在市场竞争中的生死存亡，因此，如何全面、持久、有效地保护企业的商业秘密，为各国商业秘密法所重点关注。依各国商业秘密法之通例：职工在职期间有义务保守其所知道的企业的一切商业秘密；职工离职后，无论是否签订明示合同，其对前雇主的重要商业秘密，仍负有保密义务。在企业实务中，雇主为保护其商业秘密，通常与雇员签订保密协议，明确规定雇员无论是在任职期间抑或是离职后的一定期间内，均负有保守企业商业秘密的义务。7  然而，仅仅运用保密协议并不足以充分、有效地保护商业秘密。其原因在于：保密协议旨在禁止雇员在任职期间或离职后披露、使用前雇主的商业秘密，但保密协议本身无权禁止雇员在离职后自营或者为他人经营与其前雇主同类的营业，亦即协议没有竞业禁止的效力，而离职雇员的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，因为雇员一旦从事与前雇主有竞争关系的营业，他在利益的驱动下，极有可能披露或使用其前雇主的商业秘密，造成前雇主之重大损失。在此情形下，前雇主虽可依据保密协议诉诸法律，但由于商业秘密具有秘密性、非独占性（即它不排除他人合法地研制、开发该项技术）的特点，致使其法律保护较专利更为困难，前雇主往往难以举证并证明离职雇员及其新雇主侵犯商业秘密的行为，寻求法律救济的成本亦过于高昂。8因此，保密协议在保护商业秘密中的局限性是显而易见的。相形之下， 采用竞业禁止协议是一种更高水平的保护方法。它是一种对推定损害事先防范的制度，其优点在于权利人（前雇主）无须证明是否离职雇员已披露或使用前雇主的商业秘密并造成实际损失，只要雇员在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与前雇主具有竞争关系的营业，该雇员之竞业行为即视为违约，其对前雇主商业秘密的侵害由此推定成立。  （二）竞业禁止的种类  在商业秘密的竞业禁止保护中，竞业禁止的种类包括劳动者在职期间的竞业禁止和劳动者离职后的竞业禁止两种。劳动者在职期间的竞业禁止是指劳动者在劳动关系存续期间的竞业禁止。对于劳动者在职期间的竞业禁止问题，各国的认识上不尽一致。在大陆法系国家，根据其民商法律的规定，经理人、代办商、董事等负有竞业禁止的义务，而对于一般的雇员是否以及如何承担竞业禁止的义务，每个国家的规定不同。例如， 德国认为，雇员对其接受的劳务应当向雇主报告，不得违背忠实义务收受贿赂或者从事对雇主不利的事情