业主支付担保与施工留置权的可行性研究.doc

业主支付担保与施工留置权的可行性研究黎广军深圳市造价工程师协会会员广东深圳摘要文章分析了各种业主支付担保认为不动产施工留置权最为合理可行并阐述了施工留置权制度的主要规则该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人供应商分包商也有留置权因而可有效解决工程拖欠款问题但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产如同不动产抵押那样以利物尽其用如果业主仍不付款或已无偿付能力留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款我国物权法应设立不动产施工留置权关键词物权法不动产留置施工留置权业主支付担保工程拖欠款中图分类号文献标识码OwnersPaymentBondandAndexpoundedamortgageIftheownerhasnotpayupitorhasbeinsolventthelienorwillbeabletoauctionbythelawtoobtainrepaymentofthedebtconstructiondebt工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大痼疾长期以来各级政府采取了许多措施至今仍然无法彻底解决显然仅靠行政手段是不足够的必须对症下药立法制订业主支付担保制度但是什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭我国法律设立了抵押质押留置保证定金五种担保形式本文以物权理论进行研究并得出结论不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保不但可以有效解决业主拖欠工程款问题而且还可以同时解决工人欠薪材料欠款等连环三角债和垫资工程问题我国合同法第条的法理争论合同法第条规定发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿承包人申请人民法院将该工程依法拍卖这是对物之诉而不是对人之诉可见我国法律已将建设工程设定为担保物但未明确是什么担保物权以至引起了学术界的激烈争论目前主要有三种观点一是法定抵押权说二是优先受偿权说三是留置权说各种业主支付担保的可行性分析采用第三方保证的可行性我国担保法第条规定同一债权既有保证又有物的担保的保证人对物的担保以外的债权承担保证责任债权人放弃物的担保的保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任建设工程是法定担保物而且其价值普遍远高于工程欠款按上述规定保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任这样业主支付保证也就如同一张废纸因此以第三方保证作为业主支付担保不可行采用其它财产抵押或质押的可行性年月日最高人民法院法释号关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第条规定同一债权上数个担保物权并存时债权人放弃债务人提供的物的担保的其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任如果债权人不申请依法拍卖工程即放弃了物的担保其他担保人可减轻或免除担保责任以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保以至造成资产积压不利社会经济的发展因此以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行采用定金或其它财产留置的可行性定金无法保障付清合同价款而留置权的标的应是合同标的所涉财产因此以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行小结综上所述由于建设工程是法定担保物采用其它业主支付担保时发生了双重担保一是建设工程物的担保二是其它财产抵押质押或第三方保证的业主支付担保由于法律上业主首先以物的担保还债以至其它业主支付担保难以发挥效用因而不可行另一方面为了与业主搞好关系以获得更多合同业主拖欠工程款时承包商往往宁可拖欠工人供应商分包商的款项也不敢向担保人索赔而且垫资工程和黑白合同也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设因此可行的业主支付担保应是建设工程物的担保可行的担保物权应是留置权现在的问题是应以什么样的担保物权作为业主支付担保如前所述学术界有三种主流观点一是法定抵押权说二是优先受偿权说三是留置权说对业主来说留置权如同法律强行将建设工程抵押给承包商犹如一种法定抵押权对法律来说留置权有优先受偿的属性犹如一种优先受偿权或优先权对承包商来说留置权是一种法定担保物权如此看来上述三种观点似乎是从业主法律承包商三个不同角度描述同一担保物权另一方面如果建设工程已经法定抵押给承包商再意定抵押给银行就有重复抵押之嫌此外依法拍卖工程的权利应是担保物权而不是担保物权具有的优先受偿权或优先权所以合同法第条所涉担保物权应是施工留置权施工留置权制度的主要规则施工留置权采用登记制而非占有制法学通说动产的物权公示是占有而不动产的物权公示是登记因此不动产留置只须在不动产登记机构登记留置权而无须占有不动产如同不动产抵押那样况且任何人未经业主同意或法院判决而强行占有他人不动产将构成恶意无权占有因此理论上无法设立占有不动产的留置权我国物权法草案也规定不动产物权公示采用登记制只要再定义出不动产施工留置权合同法第条的法理问题将迎刃而解施工留置权的基本原理施工留置权是一种基于共有财产的权利如果债权到期后不获支付债权人可依法扣留自己创造的不动产物权以阻止任何人不当得利如果业主仍不付款或已无偿付能力留置权人可通过法律程序取消业主的回赎权然后依法拍卖不动产以兑现留置权但法律上财产共有人有优先购买权胜诉留置权人不能立即实施拍卖败诉业主和抵押权人仍然可在法定时间内赎买留置权以免不动产被贱卖而导致更大损失施工留置权人及其限制理论上凡向不动产施工新建改建装修维修等提供了直接劳动材料设备并与业主有直接合同关系或通过合同链与业主有间接合同关系的人有留置权包括工人供应商分包商承包商但不包括供应商的工人和供应商这不但意味着可以解决工人欠薪和材料欠款等问题从而消灭连环三角债而且意味着不动产施工不适用善意取得制度以保护劳动者权益但工程分包层次不受制约可能导致许多问题规定与业主承包商或某级分包商有直接合同关系的人才有留置权可能是我国现阶段较合适的做法施工留置权的优异特性留置权具有二次效力第一次效力成立留置权债权到期后扣留财产的客体或财产的权利第二次效力实现留置权折价或拍卖受偿利用两次效力之间的缓冲时间双方可以充分协商解决问题的办法债权人首次工作的瞬间发生了债其留置权随之生效但债权到期并登记后才能正式生效由于施工留置权时光倒流至工程物权诞生时生效而抵押权不能在物权诞生前生效因此施工留置权的优先受偿权高于工程抵押权但工程抵押权人通过业主付给债权人作为工程费的贷款部分应视为赎买了债权人的留置权并取得优先顺位因而优先于其后登记的留置权留置权具有不可分性其效力遍及于合同标的所涉财产施工留置权成立于建筑上或土地上或两者之上例如绿化工程的施工留置权人应拍卖不动产而不是花草树木因为后者已溶合于该不动产留置权具有保障清偿债权的物上代位性由于债权不消失留置权就不失效因此谁拥有留置物的所有权谁就要负责清偿留置索赔被登记了留置权的不动产将难以转让出售和抵押筹资施工留置权可以解决工人欠薪问题年月日公布的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第条规定实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任如前所述承包人之诉是对物之诉因此工人代位承包人向欠付工程价款的发包人主张权利如同拒绝给付劳动在不动产中的价值如果法律赋予了工人留置权而业主承包商分包商未能对工人的留置权登记提出有效异议登记工人其实就已经不诉而胜工人要么获得支付要么申请依法拍卖不动产位于合同链最末层的工人有代位诉讼权合同链中的其他债权人有代位诉讼权也就不存在法律障碍业主以第三方保证解除留置权登记发生留置权登记后业主可向不动产登记机构提交一份法律认可的第三方保证同时解除留置权登记以免协商期间影响业主不动产的销售或抵押筹资该保证的保额应是留置权登记金额的以上包括预计的留置权利息和诉讼费律师费等赔偿金在内承包商付款保证和最低价中标业主只对合同价款承担支付责任业主赔付工人供应商分包商的留置索赔后有权向承包商索赔因此承包商应向业主提交付款保证该保证在不动产登记机构登记备案如果业主已按合同付足了工程款给承包商工人供应商分包商的留置权登记将变成对承包商付款保证的索赔如同业主提交了一份第三方保证后可以解除留置权登记那样付款保证人必然会拒绝报价太低和信用不良的投标人以防其亏损或破产或无信用而导致赔付这样就可以保障实行最低价中标施工留置权可以消灭垫资工程法律上债权到期后债权人才能行使留置权工人供应商分包商应在最后一次履行工作或供料后一次性申请登记留置权此时债权人已完成合同任务任何人都无法阻止他依法行使留置权也不会由于留置索赔的争议或诉讼而影响施工质量与工期如果经常不获支付债权人可依法终止与承包商或分包商的合同然后依法登记留置权施工留置权可在施工期间解决合同链中各个环节的到期债务因而可以消灭垫资工程如果业主强迫承包商垫资而不按合同付足工程款承包商就会拖欠工资材料款让债权人去留置业主不动产付款保证人还必然会禁止承包商向业主承诺垫资以防留置权登记变成对承包商付款保证人的索赔申请文件的公证和恶意留置的防范施工留置权是法律赋予特定债权人的自力救济权利债权人申请登记留置权无须事先经过任何人同意但登记后必须以有回执的邮件通知业主和承包商为防范无端在他人不动产上登记留置权应该规定未登记开工通知的不动产禁止登记留置权并且登记完工通知一段法定时间后截止登记留置权业主往往与留置权人没有直接合同关系为防范恶意留置和欺诈等行为应制订民事及刑事罚则申请登记留置权的文件应经宣誓和公证或称为见证公证人应是律师事务所其公证律师必须核实索赔资料并见证申请人宣誓画押在留置权诉讼中败诉时应免收诉讼律师费这样律师事务所就不会冒失地为虚假留置权作证以免发生诉讼时白忙一场登记机构无须审查留置索赔内容的真实性因为公证律师已核实并作证而且业主必然会进行调查审核提出异议登记并起诉恶意留置者公证律师还会指控弄虚作假者发假誓罪和欺诈罪以免被业主控告串谋欺诈法律援助和工资留置权基金政府法律援助机构应为建筑工人提供公证服务并代理留置权登记和诉讼政府还可以拨款给法律援助机构设立建筑工人工资留置权基金受让赎买建筑工人已经登记成功的留置权然后统一申请依法拍卖不动产而留置权利息等赔偿金可作为基金收入以高科技促进解决工程拖欠款问题按法学理论不动产物权应当公示如果开发出高科技的管理网络公告留置权登记信息包括异议登记和诉讼登记等信息有关当事人就可以评估不动产风险业主也会积极清偿欠款以清除留置权登记施工留置权的标的施工留置权的标的是不动产的所有权对于法律上无法转让拍卖的不动产可要求业主事先登记一份第三方保证作为清偿留置权登记的担保或者允许施工留置权人同时留置此类不动产的用益权例如留置不动产抵押贷款贷款人收到留置通知后应冻结相应放款留置权人获得业主同意书或法院裁决书后即可从贷款人处获得支付这样做的理据是这些贷款以不动产物权为抵押而留置权人创造了这些不动产物权因此有权扣留相应的抵押贷款对于政府工程留置政府基建帐户的款项类似上段那样但超出合同价款的留置索赔由承包商付款保证人赔付政府财政部门应造册登记留置权政府预算应包括清偿上年度留置债权的支出预算对于电站收费公路等留置其收费权对于供出租的房屋工程留置其出租权设立施工留置权的社会影响分析对法律政府和市场来说设立施工留置权有利于物尽其用并促进我国工程担保制度的发展对政府工程来说由于法律限制拍卖政府不动产留置权登记只是从法律上明确政府负债从而建立一种保障清偿政府工程拖欠款的法律机制对抵押贷款人来说必须严格监督业主优先清偿工程债务和留置索赔以保护贷款的优先受偿权对消费者来说留置权登记显示开发商可能实力不足或者信用不良这样的商品房买不得对业主来说施工留置权是最低成本的支付担保但必须切实履行支付义务以免发生留置索赔对施工人员来说由于留置权登记阻碍业主不动产的转让出售和抵押筹资从而迫使业主不得不优先清偿留置索赔其心态将从焦虑不安转为平和可见设立施工留置权对社会有百利而无一害结论本文研究表明施工留置权具有理论清晰效力强大清偿方式灵活保护范围深广等优点特别是可以直接保护工人分包商供应商从而消灭连环三角债并且可在施工期间解决拖欠款问题从而消灭垫资工程这些优点是其它形式的业主支付担保难以相提并论的因此以施工留置权作为业主支付担保可行本文所述施工留置权制度参考了美国的法律这种法律从年至今已有多年历史加拿大等国也有这种法律此外法国建筑人员的不动产优先权日本不动产工事先取特权德国建筑承揽人的不动产担保抵押权也是采用登记制此类权利与施工留置权有异曲同工的类似效用但不保护仅与业主有间接合同关系的工人供应商分包商因而难以用于解决我国现阶段特有的连环三角债和垫资工程目前我国正在制订物权法物权法的目的是保护财产和鼓励创造财产但不能有效保护创造财产的劳动者也就难以有效创造财产况且我国有近四千万建筑工人工程拖欠款和农民工欠薪问题正在威胁着社会稳定与和谐因此我国物权法应设立不动产施工留置权注释美国各州建筑业法律的最新版本可在这个网站购买或参考这个免费网站参考文献张学文建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨法商研究孙鹏肖厚国担保法律制度研究北京法律出版社梅夏英方春晖对留置权概念的立法比较及对其实质的思考法学评论孟勤国王莹物权法的理论探索武汉武汉大学出版社5JamesDFullertonConstructionLawSurvivalManualMCliftonUSAJamesDFullerton1997全国人大常委会中华人民共和国物权法草案北京法律出版社原载广东工程造价年月第期第页