商业秘密的法律保护.docx

商业秘密的法律保护一商业秘密的产生与发展商业秘密自古有之在出现技术创新和市场竞争潜意识同时商业秘密就产生了其产生原因无非是某个商家掌握了相对先进的生产技术或经营方法并希望通过保密方式在尽可能长的时期内保持竞争优势早先在欧洲商业秘密被称为knowhow是Iknowhowtodoit的缩写即知道如何做某事的技能现在一般所指商业秘密businesssecret已和那时范畴有所不同信息时代商业秘密的实质也被抽象为一种特殊信息这种信息本质反映了其存在形态和经济价值在以自然经济为主的中国封建时代尽管商业规模非常有限但商业秘密还是以家传秘方特制行会秘密非公知技术信息等类似形式存在随着社会分工细化和西方技术传入商业秘密也已不再局限于家族和行会中而是扩散至竞争的每个角落和阶段建国后计划经济时期几乎所有个体科研成果都被立即共享和公有人们没有也不能将创新成果作为商业秘密保护起来商业秘密的权利意识被逐渐消磨直到八九十年代才回复起来关于商业秘密的法规散见于各部门法中目前我国尚无专门的商业秘密法二商业秘密的认定一商业秘密的概念1994年世界贸易组织在乌拉圭回合的知识产权谈判中达到的最后文件之一的与贸易有关的知识产权协议TRIPs中被称之为未披露过的信息美国不正当竞争重述将其定义为能被应用于商业活动或者其它事业中并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息日本不正当竞争防止法将其定义为对于商业活动有用的产品制造方法市场行销策略或其它技术或企业信息这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知商业秘密作为一个法律概念我国最早出现在1991年中华人民共和国民事诉讼法首次使用了商业秘密这一法律术语1993年12月1日实施的反不正当竞争法明确了商业秘密的定义即是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息二商业秘密的特征1秘密性秘密性是指知悉该技术的人是有限的特定的并不为公众所知晓该技术不能从公开渠道直接获得即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法则不在商业秘密之例2实用性商业秘密的实用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势产生经济利益无论是竞争优势还是经济利益既包括现实的也包括潜在即将来的商业秘密对其控制人必是客观上有用而不是主观上有用客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益竞争优势的直接原因有直接因果关系否则不具有实用性另外商业秘密应该是有用的具体方案或信息而不是大概的原理和抽象的概念持有人应能说明详细内容和划定明确界限商业秘密由何信息组成各部分内容和相互关系哪些是公有信息与自己商业秘密的区别等3措施性是指权利人应对商业秘密进行管理要采取合理的保密措施即权利人仅仅有主观意识还不够还必须实施客观的保密措施如签订保密合同订立保密协议建议保密制度加强保密教育加强门卫保卫措施等这是构成商业秘密的最主要的要件4价值性是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值并能实现权利人竟记利益的目地三商业秘密的保护范围我国目前对商业秘密主要是通过反不正当竞争保护法保护按照中华人民共和国反不正当竞争法第十条规定商业秘密是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息以及国家工商行政管理局颁布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中列举了商业秘密包含的项目设计程序产品配方制作工艺制作方法管理决策客户名单货源情报产销策略招投标中的标底及标书内容等等方面根据我国反不正当竞争法对商业秘密的定义商业秘密主要包括两大类一类是技术信息另一类是经营信息经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息管理诀窍客户名单货源情报产销策略等等都是典型的经营信息具体可分为1产品企业自行开发的产品既没有申请专利也还没有正式投入市场之前尚处于秘密状态它就是一项商业秘密即使产品本身不是秘密它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密2配方工业配方化学配方药品配方等是商业秘密的一种常见形式甚至化妆品配方其中各种含量的比例也属于商业秘密3工艺程序有时几个不同的设备尽管其本身属于公知范畴但经特定组合产生新工艺和先进的操作方法也可能成为商业秘密许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密4机器设备的改进在公开的市场上购买的机器设备不是商业秘密但是经公司的技术人员对其进行技术改进使其具有更多用途或效率更高那么这个改进也是商业秘密5研究开发的有关文件记录了研究和开发活动内容的文件这类文件就是商业秘密如蓝图图样实验结果设计文件技术改进后的通知标准件最佳规格检验原则等都是商业秘密6公司内部文件与公司各种重要经营活动有关联的文件也是商业秘密如采购计划供应商清单销售计划销售方法会计财务报表分配方案等都是企业的商业秘密它们若被竞争对手知道都会产生不良后果7符合要件的客户情报等经营信息客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分若被竞争对手知悉顾客将会受到引诱或骚扰从而阻碍公司的正常活动比如著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例但是并不是所有经营信息都是商业秘密符合要件的客户情报等经营信息才构成法律意义上的商业秘密首先这些经营信息并非同行业普遍知悉的信息是在经营过程中长期积累才形成这些经营信息它们不为通常从事有关信息工作的人员所普遍了解和掌握从其他公开渠道也不易获得这些通过自己的经营努力而形成的特定化的客户资料等经营信息具有秘密性其次这些信息对于公司具有实用价值这些经营信息记载了公司的营销渠道或客户的消费行为是公司稳定客户群开拓市场增强企业竞争力的重要依据再次公司对该客户名单等经营秘密信息采取了有效保密措施比如劳动合同书中商业秘密详细约定工作期间及离职后应当承担的相应保密义务或单独签署商业秘密协议由此可见商业秘密中的客户名单一般是指客户的名称地址联系方式以及交易的习惯意向内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户以上所述的几种情况只是商业秘密中常见的一些类型也可以说商业秘密是一种信息凡是对公司有利能在竞争中获胜并经公司有意加入保密的信息并采取了保密措施的也就是说符合三性要求的都是商业秘密这些信息必须具有经济价值或实用价值比如具有某种使用价值能为权利人带来实际的或潜在的利润或能让权利人具有某种竞争优势另外很重要的一点这些信息必须经权利人采取合理的保密措施才能像商业秘密一样得到保护四商业秘密的构成要件1不为公众所知悉知悉该技术的人是有限的特定的并不为公众所知晓该技术不能从公开渠道直接获得即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法则不在商业秘密之例2能为权利人带来经济利益商业秘密必须能为权利人带来经济利益能为权利人在竞争中带来优势如果一项技术无任何与众不同之处不会让使用者拥有任何竞争优势它便没有竞争价值3权利人采取了保密措施权利人采取的保密措施是防止第三人获取信息的措施和要求雇员必要的生意伙伴保密的措施商业秘密权利人之所以对其采取保护措施必然是由于这样做对权利人来说是有益的这里所说的保密措施是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施而非过分的或极端的措施商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员亦可被告知保证缄守秘密的其它人员在我国除了国际上规定的上述三个要件以外我国反不正当竞争法还规定了第四个构成要件就是实用性所谓实用性是指该商业秘密须具有现实的使用价值是确定的完整的具体的可应用的方案而不应仅是原理性的或抽象的如果产品的设计仅停留在构思草图阶段而未形成一个完整的可实施的设计方案是不能作为商业秘密予以法律保护的三商业秘密的保护模式一合同法对商业秘密的保护合同法是保护商业秘密的最初阶段所采取的立法模式它寻求在雇主与雇员之间制造商和经销商之间企业的各合作方之间以及其它各种贸易关系各方之间确认保密关系和契约关系例如英国有关商业秘密的法律称之为信任法或保密义务法合同法将合同双方当事人保守商业秘密的义务法定化通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任实现对商业秘密的保护如果合同当事人泄漏或者不正当地使用则应当承担损害赔偿责任保密关系可以由合同设定也可以由双方之间存在的特定贸易关系推定但是合同法的保护具有局限性合同仅对合同当事人有约束力对合同以外的其它人的侵害行为无法主张权利采用这种体例的主要有法国意大利等法国法系国家日本在1990年修订反不正当竞争法以前由民法典中的侵权行为法和合同法两种法律对商业秘密进行保护在日本合同法也属于民法典的一部分二侵权法对商业秘密的保护世界上大多数国家采用此种立法模式采用这一立法模式的前提是承认商业秘密是一种财产权英美法系不存在法典化意义上的民法典其侵权行为法自成一体如美国法学会1939年编制的侵权行为法重述这一文件本身虽不是法律但它论述了美国侵权法的情况对商业秘密的保护也有所论述在司法过程中大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候会参考侵权行为法重述来保护商业秘密因此该文件应是美国非正式意义上的法律渊源而1979年美国国家统一州法委员会编制由美国律师协会建议美国各州采纳的统一商业秘密法至今只有九个州未加变动地接受此法律另外两个州采纳时作了一些修改其它州没有反应对未采纳的州而言该法仅具有示范法性质还不是专门的商业秘密立法三反不正当竞争法对商业秘密的保护侵犯商业秘密行为的本质属性是通过不正当手段获取利用他人商业秘密从事市场竞争因此竞争法的保护是综合性的既可适用侵权法又可适用合同法在责任追究上还可以适用行政手段和刑法手段便于容纳各种法律方式调整商业秘密法律关系大陆法系国家的德国日本采用反不正当竞争法对商业秘密进行保护1909年德国制定了不正当竞争法日本在1990年修订的不正当竞争防止法中首次将商业秘密纳入该法调整但合同法对商业秘密的保护仍然有效我国台湾地区则通过公平交易法和商业秘密法相配合对商业秘密法律关系进行调整可谓是将大陆法系和英美法系的做法结合起来的一种创新我国商业秘密的保护主要是依据反不正当竞争法这是我国当前保护商业秘密的最主要的法律形式该法将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立具体内容包括1对商业秘密的概念进行了界定但未规定商业秘密的范围2规定了侵犯商业秘密的行为手段3规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任但未规定刑事责任4对商业秘密的侵权行为人及赔偿等未作出详细规定四刑法对商业秘密的保护刑法第219条第一款规定下列行为属于侵犯商业秘密的行为一以盗窃利诱胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的二披露使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的三违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的根据以上规定以不正当手段获取他人商业秘密披露使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密违反法定或者违反权利人的保密要求披露使用或者允许他人使用其所合法掌握的商业秘密的以上三种行为均系侵犯商业秘密的行为五专门立法对商业秘密的保护随着信息技术的发展商业秘密越来越重要许多国家建议单独立法保护商业秘密如1981年英国授权的法律委员会将其九年的研究成果长达十五万字的关于保护秘密权利立法报告提交国会提出对商业秘密的专门保护问题加拿大法学研究与改革会也提出了商业秘密法的立法建议加拿大于1987年提出了保护秘密权利法草案和加拿大统一商业秘密法草案瑞典制定了商业秘密法据世界知识产权组织1994年的统计瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家我国台湾地区于1995年制定了专门的营业秘密法该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定我国的商业秘密法目前也在起草阶段笔者认为在侵权法竞争法的基础上另外制定专门法对商业秘密进行保护应成为一种趋势我国民法通则中没有商业秘密的概念反不正当竞争法中界定了商业秘密的概念但没有明确其为何种性质的权利新修订的刑法将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第7节侵犯知识产权罪中从而在一定程序上确立了商业秘密知识产权性质在将来的立法中应确立商业秘密权的概念性质等内容首先鉴于商业秘密的实质是无形财产商业秘密权的实质就是一种财产权在财产权学说内部存在财产权说与准财产权说之分财产权说认为商业秘密权在性质上与专利权商标权著作权并无二致可为信托让与继承遗赠课税的对象准财产权说认为商业秘密只具有类似于财产权的性质对其保护来源于竞争法而非财产法其次商业秘密作为一种信息和财产本身并不具有合法或非法的性质只有介入人的因素在法律确认和保护权利人对商业秘密的权利即商业秘密权之时商业秘密权才具有合法的性质商业秘密权除权利自身的合法性外还有权利主体的多元性和兼容性权利客体的秘密性权利内容的相对性权利期限的不确定性权利确立的自然性和权利保护的高风险性等属性笔者认为商业秘密权具备财产权属性商业秘密本质上具有经济价值和创造利润的功能一般应将此类事物归属于财产类所以商业秘密本质乃是财产无论商业秘密的载体如何变化作为特殊信息商业秘密的本质在长时期内将被描述成为一种无形财产也只有作为财产商业秘密才有被称为商业的意义四商业秘密的经济损失认定赔偿数额计算商业秘密赔偿数额一般以己方受到的损失和侵权获得的利益为计算依据我国反不正当竞争法第二十条第一款规定经营者违反本法规定给被侵害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任被侵害的经营者的损失难以计算的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用但这仅仅是原则性规定最高法院和地方法院对此作出一些相应的司法解释参考意见目前普遍采纳的办法有1以被侵权人的利润的减少作为赔偿的金额2以侵权人在同等条件下获得该商业秘密须付出的转让费作为赔偿依据3以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权以前该产品的平均利润作为赔偿依据一如何认定被告人的行为给权利人造成的经济损失一般认为权利人的经济损失应当包括商业秘密的研发成本或正常获取所花费用由于商业秘密被侵犯如被他人使用披露而使其转让价值的损失权利竞争能力的下降或丧失市场份额的减少及其相应的利润的减少等但有些很难计算经济损失如竞争能力的下降或丧失转让价值的损失等对于研发获取成本是否应计入权利人的经济损失司法界有不同的意见一种意见认为不应计入损失的数额其理由是侵权人虽然用不正当手段获取了权利人的商业秘密但如司法机关的干预包括采用司法强制措施及权利人的努力已有效制止了被告人的侵权行为侵权人已不能合法用有其获取的商业秘密也不能在以后应用这些商业秘密该商业秘密仍为权利人所拥有故研发成本不尖计入损失数额一种意见认为应当将商业秘密的研发成本或其正当方式获取的成本计入权利人的损失数额因为商业秘密是一种无形资产不同于自然的物体商业秘密信息一旦被他人换取即秘密一旦泄露就不可能恢复原状除非将知晓秘密的人员消灭但这是不可能的更不可能象自然的物品一样原物奉还即商业秘密的价值必然降低乃至完全丧失而且该秘密泄露的范围还存在着继续扩大乃至完全公开的危险性这必然给权利人带来了损失并存在着继续扩大损失的可能性而这些损失中最直接最基本的便是研发成本获取成本因此应当将研发获取成本计入损失的数额笔者原则上同意第二种意见即在计算权利人损失数额时应当把研发成本考虑在内我们知道商业秘密具有经济实用性经济价值不仅包括研发成本还应包括其具有经济实用性而增值的部分这部分一般表现为转让价值高于研发成本的部分以及用其可以获取利润等但这增值的部分较难计算这里不做论述只对成本在损失中如何计入谈一点观点笔者认为商业秘密受到侵犯时其价值必然会有或少或多乃至全部的丧失而作为商业秘密价值的基本组成部分的研发成本应当计入权利人损失的数额但商业秘密是一种信息而不是一种自然的物品侵权人无法用不正当的手段完全占有在一般的侵权案件中权利人并未完全丧失对商业秘密的所有权而是与他人包括非法获取的人处于一种实际共有的状态因此把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不科学的从司法的角度讲对侵权人也是不公正的而是应当根据商业秘密被侵犯的程度也就是秘密泄露的范围使用者的多少等情况来确定损失的大小如果非法获取者是一方并由其自己使用实际上商业秘密是原来的权利人独有变成权利人和侵权人双方共有对权利人来说其商业秘密的价值降低了一半故只应将研发成本的一半计入损失如果侵权后有两方和权利人共有商业秘密时则应按研发成本的三分之二来计算损失依次类推如果掌握或者使用商业秘密的人员或单位已很多即商业秘密已被公开则其价值对权利人来说已非常低或完全丧失则应研发成本完全计入损失的数额当然以上只是一个计算的原则具体操作时还应当考虑使用时间的多少及使用的程度等因素综合考虑以尽量准确的确定损失数额但考虑到商业秘密价值的物质性精确的计算损失的数额是不现实的也是没有必要的二如何计算权利人因商业秘密被侵犯而使其市场份额的减少及相应的利润的减少权利人的商业秘密被侵犯其最为明显最为直接的一个损失是其产品的市场份额减少份额的减少对权利人来说是其对商业秘密被侵犯后最担心出现的后果而市场份额的减少则必然导致其利润的减少市场是一个复杂的系统而影响权利人市场份额的原因很多因此要准确的估算出权利人市场份额的减少是较困难的但是如果侵权人或者其他通过侵权人而获得商业秘密的人使用了非法获取的商业秘密则较为容易计算权利人的损失笔者认为应当以被侵权公司在正常的销售价格或平均销售价格下的利润来计算需要指出的是应当是以侵犯人生产的产品全部数量而不应当仅是销售的数量来计算因为东泰公司使用的部分亦属澳纳斯公司的市场份额有一种观点认为应当已侵权人将产品卖出后所获利润等同于权利人的利润损失来计算权利人的损失笔者认为不妥其一侵权人很有可能在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场时的初期为了尽快打开市场并进一步占有更大市场其卖出的价格可能低于正常的价格甚至零利润负利润销售其二常常有侵权人全部自用或部分自用其生产的该产品三连续侵权问题连续侵权问题商标专利最高院都有明确的解释但是商业秘密却没有某些侵犯商业秘密的行为和侵犯商标专利权一样是连续的有的持续时间较长此时对损失额的计算不能简单地以被告的侵权所得为损失额还必须考虑时效问题如果被害人早已知道被告人的侵权行为却没有采取任何措施在超过诉讼时效之后才向有关机关寻求救济的在审判实践中其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算超过两年的损失不予保护四承担合理的费用这个合理的费用与商标专利的相关规定差不多都是调查取证的费用开支是不是支持律师费并没有明确的规定在司法实践中有的法院是会支持的五司法实践的操作司法实践中商业秘密权利人的损失往往难以计算法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时不能简单地以销售额为获利额也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额一般情况下以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失而侵权人的获利是实际获利而不包括预期获利但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性而不是必然性交易中的风险无时不在为了公平完整全面地维护各方当事人的利益司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的12为获利额这种做法值得借鉴五商业秘密保护中存在的问题一网络环境下的商业秘密存在的问题在现代高度发达的电子信息环境下保护商业秘密问题尤为突出据1995年计算机安全杂志在世界范围内调查的700家典型公司的统计结果表明其中百分之六十九的公司提出上一财政年度遇到过网络信息安全问题可见侵犯网络传输中的商业秘密给权利人造成的损失是非常巨大的常见的涉及网络对商业秘密的侵犯的方式是通过电子邮件由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡有发生由于不少企业高层管理者保密观念淡薄或者对电子邮件缺乏了解还未建立制约制度使企业由于使用电子邮件对商业秘密造成侵害的风险增加电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件如在要约邀请磋商阶段用电子邮件发布广告等在合同订立阶段运用电子邮件签订合同在付款阶段运用电子邮件转发账单银行帐号信用卡号码各种收据等在交货阶段不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送而且以其它方式传送货物也可以通过电子邮件催促查询保证合同的适当履行在这些交易阶段商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易地泄漏出去他们还可以利用加密等手段以对抗企业的监督也有员工出于过失在发送电子邮件时发生误操作而将交易秘密信息错传给另外一家客户等等除了电子邮件以FTP传输文件BBS电子公告板方式新闻组和远程登录Telnet等方式都可以泄露或窃取商业秘密对权利人造成侵害此外还有一种纯粹是入侵计算机网络破坏秘密信息等危害网络安全方面的犯罪行为这一类行为对商业秘密泄露的威胁更严重二反不正当竞争法中存在的问题我国反不正当竞争法规定的赔偿标准是侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用通常情况下如果行为人在侵犯商业秘密期间因侵权所获得的利润难以计算的话依上述规定将没有办法进行赔偿事实上行为人为逃避法律制裁往往采取生产经营不做帐或做假帐隐蔽生产场所及时转移相关资产等种种恶劣手段使得查清其违法所得十分困难甚至不可能这种情况下司法裁判往往只能从形式上要求行为人停止侵犯所确定的赔偿额也往往与行为人非法所得相去甚远有利可图的行为人是不会停止再次侵犯的采用此种赔偿标准可能导致所获赔偿不足以祢补权利人的损失这显然有悖公平原则在我国现行法律中除了消费者权益保护法第49条规定了增加一倍赔偿内容之外其它法律中都没有惩罚性赔偿的规定在法学界关于违约责任是否应当规定惩罚性赔偿还存有争议即使在侵权领域内是否要规定惩罚性赔偿也有很大分歧这种等价赔偿制度不利于对商业秘密的保护因为侵权人的不法行为即使被查出其承担的责任仍不足以对其产生惩戒效果如果法律只满足于事后补偿就可能纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密的方式获得不当得利三商业秘密的构成要件及保护范围的限制根据TRIPs第39条对未披露信息的定义其构成要件包括价值性和秘密性和受控性而反不正当竞争法所界定的商业秘密的构成要件为秘密性保密性价值性实用性这一要件在司法实践中容易产生一种认识即阶段性未最终完成的技术成果不受保护由此看出我国法律对商业秘密的要求严于TRIPs和美国等国家相关法律的要求三对商业秘密保护的法律救济存在不足由于商业秘密是一种不公开的未经登记的权利具有秘密性在侵权诉讼中要证明对方存在侵权行为非常困难由于反不正当竞争法将侵犯商业秘密视为一种对法定财产权的侵犯而根据民法侵权理论侵权责任的构成要件必须包括有损害事实发生被告主观上存在过错被告行为与损害存在因果关系还应以证明商业秘密的存在为前提举证比较困难国家工商局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定可以通过接触加相似的原则推定侵权行为但首先这种推定并不意味着举证责任倒置因为还是要由权利人首先完成初步的举证责任其次关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定作为部门规章其效力层次不能成为分配举证责任倒置的法律依据而应以法律或司法解释的形式进一步明确四政府对商业秘密的保护义务存在立法空白各国在制定政府信息公开法律制度时除将国家秘密列入不公开事项外也都考虑到知识产权协议的规定而对商业秘密的公开进行豁免例如美国的信息自由法规定公开不适用于贸易秘密中从个人以及特权机构和保密机构获得的具有秘密性质的商业或金融信息判定私人提供的商业金融信息是否具有秘密性质的标准是公开后是否削弱政府机关以后取得必要信息的能力并且严重损害信息提供者的竞争地位日本的行政机关所拥有的信息公开法规定公开将有害于当事人权利竞争地位及其它正当利益的资料可免除公开当事人以不公开为条件而向行政机关提供的资料可免除公开世贸组织知识产权协议第三十九条之三特别规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用成农用化工产品相关数据的保护而我国尚无此项具体制度也未对此问题予以规定是立法空白六解决我国商业秘密法律保护中存在问题的建议一补充对于网络环境下商业秘密保护的建议网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现一是通过技术手段阻止侵权一方面通过设立识别码和密码认证防火墙配备干扰器档案加密等等技术措施另一方面权利人要在计算机管理制度上和网络技术上做出安排保证网络使用的安全二是通过网络信息立法予以保护目前许多国家都加强了对网络信息的保护如德国就制定了全世界第一部网络单行法世界知识产权组织1996年推出的两个新公约世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和唱片条约中也针对网络传输规定了公众传播权但Trips未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题网络传输还引发了商业秘密保护一个特有的问题即如何规制被动获取商业秘密的企业或个人的法律责任之所以会出现企业或个人在网络上被动获得他人商业秘密这一特殊情形可能是由于权利人的员工出于过失造成的误操作此时权利人只有及时和对方联系提供自己是权利人的证据并要求对方采取合理的保密措施保护所知悉的商业秘密不得使用或许可他人使用该商业秘密如果被动获得商业秘密的一方采取了相应的保密措施则属于为避免权利人利益受损失而进行管理有权根据无因管理原则要求权利人偿付由此而支付的必要费用如果被动获得商业秘密的一方没有采取合理的保密措施保护所知悉的商业秘密或者使用或许可他人使用该商业秘密则属于反不正当竞争法第十条第一款第三项所规定的违反权利人有关保守商业秘密的要求披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的情形应当承担法律责任如果被动获得商业秘密的一方将该商业秘密转让给第三人此时对于接受方来说是否承担责任以及如何承担责任呢笔者认为应具体情况具体分析如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告未作改动的话因为在这种情况下出让人和受让人都明知该商业秘密并非属于出让人构成违反反不正当竞争法第十条第二款所规定的第三人明知或者应知前款所列违法行为获取使用或者披露他人的商业秘密视为侵犯商业秘密的情形此时那么出让人和受让人应共同承担法律责任如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告作了修改使得受让人有理由相信对方就是该商业秘密的权利人并因为受让该商业秘密而向出让人支付了对价那么其系善意有偿的第三人在这种情况下该商业秘密的真正权利人和善意有偿第三人所受到的损失都应当由过错方当事人即出让人承担二反不正当竞争法存在问题的建议确立惩罚性赔偿责任和选择惩罚性赔偿的权利在这里笔者主要围绕上述反不正当竞争法中存在的问题就侵犯商业秘密行为所应承担的赔偿责任提出如下建议1确立惩罚性赔偿责任在权利人的损失或行为人的违法所得经评估机构评估也难以确定或计算并经司法机关依法认定的情况下适用惩罚性赔偿责任确定赔偿额惩罚性赔偿的标难可以商业秘密的价值为基数按一定的比例关系合理确定2有条件地适用选择惩罚性赔偿的权利所谓的条件是指在依第20条所确定的赔偿额明显低于或可能低于合理的惩罚性赔偿的情况由于损失评估的盖然性依第20条所确定的赔偿可能不足以弥补权利人的实际损失赋予权利人赔偿方式选择权不仅有利于维护其合法权益也可有机协调两种赔偿方式之间的冲突3从我国刑法第219条的规定看侵犯商业秘密犯罪的最高刑期仅为七年有期徒刑与危害越来越大作案手段越来越恶劣的侵犯商业秘密的犯罪行为不相适应因此建议将刑法第219条第一款修改为有下列侵犯商业秘密行为之一给商业秘密权利人造成重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金造成巨大损失的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金造成特别严重后果的处七年以上有期徒刑并处罚金因此就商业秘密的损害赔偿而言应当将受害人的实际损失与侵权人在侵权期间因侵权行所获得的利润规定为选择关系由受害人选择建议引入惩罚性赔偿的规定同时对惩罚性赔偿责任的范围适用条件和基准数额作严格限制以体现双方权益的均衡三扩大商业秘密的保护范围反不正当竞争法是在1993年作为中国入世的一个条件而发布实施的因此这一规定可能带有某种防御性色彩因为具有实用性的规定对技术开发者可能是不利的笔者认为通过缩小保护范围只是保护本国免遭外国企业侵权诉讼的权宜之计而非长久之计因此一方面应考虑取消具有实用性的要件将商业秘密的保护范围与国际保护一致起来另一方面目前我国也正在提倡技术创新保护商业秘密不仅是企业也是国家的一项战略措施我国技术开发者对自己的阶段性技术开发成果如果某些技术具有战略意义例如该技术可能作为强制性的国家标准或者可能构建一条高效产业链那么无论其开发完成与否对于正在进行该技术开发这一事实本身就要作为一种经营信息采取严密而完善的保密措施否则有可能导致国家或企业的知识产权战略目标无法实现因此应修改商业秘密构成要件与TRIPs保持一致四弥补现有法律中政府保密义务的立法空白TRIPs规定在为取得进入市场的许可证而把相关未披露的实验数据或其它数据提供给该政府主管部门时该国政府主管部门应保护该数据以防不正当的商业使用我国作为世界贸易组织成员世界贸易组织其它成员的企业或个人均有权要求中国履行所承诺的国际义务为政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护我国现行法律或行政法规对此没有规定仅在关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定这一行政规章中规定国家机关及公务人员在履行公务时不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密这在保护力度上是不够的这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现以实现与TRIPs的规定相一致的目标