从行政法角度比较电子公文和纸质公文的生效要件论文.docx

从行政法角度比较电子公文和纸质公文的生效要件论文摘要本文从行政法角度探讨了行政机关的电子公文在生效要件上与纸质公文的差异文章认为电子公文与纸质公文的差异主要体现在对公文作者身份的确认公文形成程序的合法性信息内容的真实性形式与格式的合法性等方面的审查并得出电子公文在现实中产生合法有效性的障碍是由于以下问题没有解决电子签章的法律地位电子公文管理的统一规范电子公文的真实性保障与认证网络公布和电子送达方式的效力等关键词电子公文纸质公文行政行为生效要件在今年1月召开的国务院信息化工作领导小组工作会议上朱基总理提出将电子政务确定为2002年信息化工作的重点至此我国将从政府上网向电子政务迈进越来越多的政府机关将通过网络实现无纸化办公政府机关之间政府机关与企业之间通过网络交换信息下达文件将更加频繁作为电子政务活动的必然产物电子公文将在国家行政管理中发挥日益重要的作用目前我国立法尚未对电子公文的效力作出明确规定电子公文是否具有行政法上的合法有效性从行政行为的角度看电子公文与纸质公文在成立要件与效力要上有什么不同笔者拟对此问题作一粗浅的研究以就教于同仁一行政行为与公文行政行为是行政法学中一个重要的概念它是指行政主体在实施行政管理活动中代表国家行使行政职权所作出的单方的能直接或间接引起法律效果的公务行为行政机关的公文是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书是依法行政和进行公务活动的重要工具并非行政机关的所有公文都是一种行政行为只有能直接或间接产生行政法律效果的公文才是行政行为并非所有的行政行为都是用公文来表示的公文仅是行政行为的一种意思表示依据行政行为的适用范围可以分为抽象行政行为与具体行政行为抽象行政行为指行政机关制订的具有普遍约束力的行政法规规章和其他行政规范性文件具体行政行为指行政主体针对特定的对象就特定的事项作出的处理决定从这个意义上说行政机关的公文构成了全部的抽象行政行为和部分具体行政行为表现为各类处理决定书这也是本文论述的公文范围二电子公文与纸质公文生效要件比较行政法学认为一项行政行为要在现实中产生效力应当具备成立要件和效力要件行政行为的成立要件是一个事实判断问题其着眼点在于判明行政行为是否已经成立或客观存在它是行政行为合法有效的前提行政行为的效力要件是一个法律价值判断问题其着眼点在于判明已成立的行政行为是否符合法律规定或法律的精神是法律对行政行为最低要求的描述行政行为的一般成立要件包括1存在行政主体即拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关或者法律法规授权的组织或者行政机关委托的组织或个人2存在行政相对人即公民法人或其他组织3存在有关具体事实的法律规制即行政目的4存在基于法律的优越的意思表示或精神作用行政行为的效力要件包括1行政主体无瑕疵即行政主体拥有作出行政行为的权限2相对人无瑕疵即相对人必须具有接受该行政行为的法律效果的合适资格3目的和内容无瑕疵即关于具体事实的法律规制必须是可能的可以确定的合法的及适当的4程序和形式无瑕疵即关于意思表示或精神作用必须做到意思形成过程无瑕疵意思决定无瑕疵意思表示形式无瑕疵依据行政行为的成立要件和效力要件笔者以为一份公文要产生行政法上的合法有效性必须具备以下要件简称生效要件公文作者的身份是行政主体且无瑕疵公文受文者的身份是行政相对人且无瑕疵公文有明确的行政目的且正当合法行文适用法律法规正确公文的程序合法bsp公文的信息内容真实公文的形式合法本质上电子公文与纸质公文一样都是国家行政机关在行政管理活动中形成的原始记录但因电子公文自身的技术特点使其在上述某些要件上呈现出一些差异性笔者认为如不正视这些差异仍然因袭传统的法律法规将会使电子公文陷入合法有效性的困境1电子公文与纸质公文作者身份的确认方式不同电子公文作者的表示方式与纸质公文不同这将影响对作为公文作者的行政主体的确认如果行政主体不明确则该行政行为自始至终无效行政相对人可在任何时候请求有关国家机关宣布其无效纸质公文标识公文作者有两种形式一是作为文头或版头由发文机关的全称或规范化简称加文件二字构成标识于公文首页上端二是作为署名在落款处标识发文机关名称或签上机关领导人职务及姓名为证实公文作者的合法性权威性须用印章或签署凡以机关名义制发的公文除会议纪要外均需加盖印章凡以领导人名义制发的公文均须签署印章与签署有两个功能一是确定签署者身份二是签署者确认对文件内容已认可因此纸质公文的作者很容易确认行政主体明确从而可以进一步审查其合法性在电子环境中尽管可以设计出与纸质公文格式相同的电子公文模板有发文机关标识落款等却无法为电子公文盖上传统的印章和亲笔签署如果缺乏对电子文件操作权限的控制公文作者的标识很容易被改动且不留痕迹或者作者本人抵赖而无法证明即使是由电子系统自动记录文件发送者的信息这个发送者可能是文件的作者也可能是任何建立转换或传输数据的人设备或程序可见电子公文作者的真实身份难以确认这将构成其生效的障碍目前在我国一些行政机关司法机关已开始采用电子印章如北京市园林局的远程办公网络专门有一个机要人员负责对电子公文进行最终审核然后输入密码系统确认其权限后自动调出后台存储的电子印模在相应位置盖上印章北京市高级人民法院为提高办案效率网上对判决书盖章只需要输入审判员或书记员的法徽号并在指纹采集器上摁下手印电脑自动在数据库中查找相关指纹信息一旦确认这枚指纹确有权限即从法院本部终端服务器里调出印模在判决书上盖上印章同时附上盖章时间有些机关实现了领导的电子签署领导在审核完电子公文后输入密码系统确认权限后在发文稿纸的相应位置自动添加后台存储的领导亲笔签名的图像可见通过电子签章可以实现与传统的用印签署类似的功能据悉我国电子签章条例已提上议事日程随着我国电子签章法的出台电子签章的效力将得到认可对电子公文作者身份的确认问题将迎刃而解2电子公文与纸质公文的形成程序不同电子公文应当既遵循与该行政行为性质相适应的行政程序又遵循公文的一般处理程序才符合程序合法的要求从公文的一般处理程序看国家行政机关公文处理办法以下简称办法规定了发文办理包括草拟审核签发复核缮印用印登记分发等程序并对公文的拟制审核签发复核环节作了严格规范遵照该办法政府机关都制定了本单位的公文管理制度以确保纸质公文严格按程序流转机关制发电子公文是否应该遵循与纸质公文相同的处理程序呢答案是否定的由于电子公文的易变性和网络空间的信息共享性电子公文管理系统的设计应考虑电子公文的整个生命周期对传统的公文及其归档管理进行业务流程重构将某些业务环节提前某些业务环节合并以有效地减少重复作业和滞后作业最大限度地提高行政效率并保证电子公文在其整个生命周期中受到严格的控制然而目前许多政府机关的办公自动化系统中电子公文的管理流程基本上是模拟纸质公文的处理程序来设计并没有考虑到电子公文自身的特点这主要是因为我国已颁布的办法并不完全适用于电子公文同时又没有出台国家行政机关电子公文处理办法我国即将颁布的国家标准电子文件归档与管理规范虽然对电子文件的管理作了一定的规范但主要是从档案管理的要求出发对电子文件进行全程控制较少考虑行政机关提高行政效率的要求并且其约束力不如行政法律法规笔者以为电子公文管理规范上的缺失是电子公文程序合法的障碍之一从影响行政行为生效的几个关键环节看用印与签署是传统纸质公文的生效标识前文已述电子公文用电子签章的方式代替了传统的签署与印章电子签章的效力有待立法作为抽象行政行为公布是生效必不可少的一环立法法中规定在国务院或政府公报在全国或本行政区域范围内发行的报纸上刊登如果通过政府网站电子公告牌或电子刊物发布电子命令是否属合法的公布方式作为具体行政行为行政法上规定行政决定书的送达方式有直接送达留置送达委托送达邮寄送达公告送达通过计算机邮件系统传递电子公文是否属于合法的送达方式目前我国行政法中对这些关键环节的电子化方式尚无规定这些均构成了电子公文程序合法的障碍因此笔者以为要消除电子公文在程序合法上的障碍应本着行政效率与公正的原则根据电子公文自身的特点制订统一的电子公文处理办法并扩大行政法规中签署公布送达等概念的司法解释使这些环节的电子化方式具有合法性3电子公文与纸质公文的真实性状况及其认证方法不同电子公文信息内容的真实性是为了确保行政主体表现于外部的意思决定与其内在的意志的一致性电子公文的真实性比纸质公文更易受威胁更难维护与认证从信息内容与载体的关系看纸质公文的信息内容固化于纸张载体上载体的原始性决定了信息内容的真实性通过对字体字迹纸张性质印刷方式印章印文等物理特性的鉴定可以判断该份公文是否变造伪造在法学上已发展了一套专门的物证技术来鉴定纸质公文的真实性电子公文的信息内容与载体的关系不如纸质文件紧密仅仅保证载体磁盘光盘等的完好无损并不能确保信息内容的真实鉴定纸质公文真实性的一套方法对电子公文来说几乎不起作用从公文的传递过程看纸质公文的传递渠道有普通邮寄机要通信机要交通文件交换等除第一种用于传递无保密要求的公开性普发性公文以外其他三种的安全性很高电子公文通过虚拟的网络空间传递具有信息共享性和易变性如果没有良好的操作权限控制和系统安全措施极易被修改删除而不留痕迹并且电子公文具有系统依赖性如果公文作者与受文者的计算机软硬件平台不能互相兼容电子公文的信息内容会读不出来或丢失部分信息影响电子公文的真实性正因为此人们对电子公文的信息内容是否反映行政主体的真实意图发生疑惑这将构成电子公文合法有效性的障碍尽管维护和认证电子公文的真实性不是一件容易的事但只要有技术管理和法律三者为保障电子公文的真实性是可以得到维护与认证的技术上对电子公文真实性完整性的认证技术有数字签名技术身份识别技术与消息认证技术信息完整性校验技术等管理上必须对电子公文从形成处理到利用的全过程进行控制建立对电子公文的操作者进行可靠的身份识别权限控制由系统自动捕获对电子公文真实性完整性具有重要价值的元数据诸如关于文件内容结构背景版本文件生成环境存在状态使用权限等方面的具体数据这一切都离不开电子公文管理规范和标准如元数据标准的制定法律上涉及计算机信息安全方面的法律法规有中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法计算机信息网络国际联网安全保护管理办法计算机系统国际联网保密管理规定等我国刑法第二百八十五条二百八十六条和二百八十七条对破坏计算机及其数据的犯罪行为作了规定这些都对电子公文的真实性提供了一定的法律保障笔者以为当务之急是完善电子公文管理制度和相关标准积极研制既先进又经济适用的电子认证技术使电子公文的真实性能得到普遍地认可4电子公文与纸质公文的形式不同公文的形式合法有两层含义一指意思表示的形式二指公文的格式合法从意思表示的形式看纸质公文以文字图表等人可识别的记录符号直接记录于纸张上以表示作者的意思属于书面形式电子公文以二进制编码记录于磁盘光盘等磁性载体上再转换成人可识别的记录符号显示在屏幕上以表达作者的意思属于数据电文形式对于非要式行政行为指不需要一定的形式和程序无论采用哪种形式都成立的行政行为笔者注这两种形式都可以采用对于要式行政行为指必须具备法定的形式或遵守法定的程序才能成立的行政行为笔者注在行政法中规定必须采用书面形式的能否用电子公文替代纸质公文呢我国合同法第十一条书面形式是指合同书信件和数据电文包括电报电传传真电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式将数据电文形式纳入了书面形式的范畴中笔者以为除非非常特殊的行政行为仍沿用传统的书面形式概念对大多数行政行为都可以参照合同法的做法将电子公文纳入书面形式中以使电子公文在国家行政管理领域获得更广阔的空间从公文的格式看作为抽象行政行为的各类规范性文书行政法规定必须有规范的体式即文体与格式国家行政机关公文处理办法第三章规定了公文格式的要求并指出公文中各部分的标识规则参照国家行政机关公文格式国家标准执行该标准涵盖了国家行政机关公文通用的纸张要求印制要求公文中各要素排列和标识规则显然它们是针对纸质公文制订的纸质公文的格式固着于载体上一经形成就固定不变了因此又可成为鉴别公文真伪的标志之一电子公文的格式可分为物理格式和智能格式物理格式指信息在载体上的存储位置主要取决于载体及其状况智能格式指公文信息内容的表示形式主要取决于系统应用软件两者在计算机中的处理是相对独立的且只有在电子公文形成的时候附着于特定的载体上才是稳定的电子公文的格式显然不能成为鉴别其真伪的依据目前我国各政府部门使用的OA系统异彩缤纷数据格式千差万别同时OA系统中的公文模板基本上都是参照国家行政机关公文格式这就造成尽管打印出来的纸质公文格式相同然而因数据格式的差异使不同机关之间的电子公文不能交换与共享因此仅仅考虑电子公文的智能格式模板符合法定的体式是远远不够的应该更多地关注电子公文的数据格式是否符合国家乃至国际通用标准我国准备建立一个能够描述政府部门内部政府部门之间和政府部门与公众之间数据交换和业务处理流程的规范标准即电子政务规范语言cngXML将来电子公文的数据格式是否符合这一标准是其能否实现交换与共享的关键也应成为对其格式合法性审查的重点综上所述因电子公文的真实作者难以确认且电子签章的法律地位在我国尚未确立构成其在行政行为成立要件上的障碍因电子公文的形成程序信息内容的真实性和形式等方面与纸质公文有很大差异且我国尚未出台电子公文管理的统一规范电子公文的真实性认证技术有待发展电子化的公布和送达方式有待规范等构成其在行政行为效力要件上的障碍据笔者了解有些行政机关的OA系统中产生的电子公文虽然已具有了现实执行力和约束力如中联部北京市园林局但主要是在本系统内生效而且在领导签发等关键环节仍做不到无纸办公电子公文的网上传输仍处于起步阶段上述的观点十分不成熟笔者之所以有勇气将这篇论文呈现给诸位是希望借此为电子文件的研究与管理提供一个新的视角作为文件档案管理工作者了解法律法规的现状和发展趋势特别是对电子文件管理具有重要影响的立法可以提高对电子文件科学管理的自觉性为电子文件在法律上占据应有的位置提供有利条件同时积极探索电子文件有效管理的方法和电子文件立法上的不足以促进管理和立法的不断完善张世信周帆主编行政法学复旦大学出版社2001年3月国家行政机关公文处理办法2001年1月1日第二条意思表示指行为人将能够发生法律效果的内在意志通过一定的方式表现于外部的行为意思表示有口头书面默示等多种引自应松年主编行政法与行政诉讼法词典中国政法大学出版社1992年同付士成论具体行政行为的成立载于行政法学研究1998年第3期无瑕疵即健全出处同张正钊主编行政法与行政诉讼法中国人民大学出版社1999年12月罗豪才主编行政法学北京大学出版社1996年出版王健主编文书学中国人民大学出版社1999年11月刘家真编著电子文件管理导论冯惠玲主编电子文件管理教程中国人民大学出版社2001年8月见注释徐晓林杨兰容编著电子政务导论武汉出版社科学出版社2002年1月