法律思维和民法实例.docx

法律思维和民法实例法学教育的基本目的在使法律人能够认识法律具有法律思维解决争议的能力也就是说一个法律人应该明了现行法制的体系基本法律内容各种权利义务关系及救济程序能够依循法律逻辑以价值取向的思考合理的论证解释适用法律依法律的规定做合乎事理规划预防争议发生于先处理已发生争议于后协助建立一个公平和谐的社会秩序大陆法系国家以台湾地区为例的传统法学教育注重抽象的课堂讲授教授在课堂上讲授各种法律的社会功能体系基本概念构成要件以及法律效果学生听课很少发文通常亦无课堂作业为了配合课堂讲义式教学的需要教科书乃成为学术著作的主流就考试题目而言亦偏重抽象议论题任课教师于考试后也很少解说试题的内容综合分析学生在法律思考方面常犯的错误或不足传统法学教育实有改进的余地其中一项关键的重点就在于积极推展实例研习的文称Ubung在日本称为演习的教学方法易言之即学生除上课听讲以外就每一门基本法律科目尚需研习若干的实例考试亦应以实例为原则期能加强增进学生处理问题的能力法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案涉及到法律的解释漏洞的补充或法律续造等法学方法的问题而此实为法学教育的重点实例研习有如下的功效第一凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念概念是抽象的徐具体化于个别事物之上因此举例阐释法律基本概念至为重要故考试题常有试举例说明之盖可由所举之例判断其理解的程度因此概念的理解与举例说明应同时学习之始不致发生人之耳朵为从物的误会第二实例最能训练测试法律人的思考方法及能力试举一例说明一道试题如下18岁已婚之某甲赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具乙即将之转赠给7岁之某丙并即依让与合意交付之试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时当事人之间法律关系为何在200余份考卷中有如下的发现1大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力但其理由构成甚不一致有认为未成年人已结婚者视为成年故有行为能力有认为未成年人已结婚者依结婚成年制度为成年人故有行为能力此两种说明均有误会第13条第3项规定未成年人已结婚者有行为能力故未成年人虽因结婚而有行为能力但不因结婚而成年或视为成年参阅第1006条第1049条2考生多能认为18岁已婚之某甲有行为能力8岁的乙为限制行为能力人甲赠与乙玩具乙系纯获法律上之利益参阅第77条但书故甲与乙之间的赠与契约有效唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病系属单独行为未得法定代理人之允许应属无效参阅第78条对于单独行为与单务契约两个概念显欠了解有所混淆3多数的考生未能认识债权行为于物权行为的区别认为甲与乙之间的赠与契约有效成立乙因而取得玩具的所有权实则乙之取得玩具的所有权乃基于甲和乙之间的让与合意与交付物权行为第761条赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因4大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时常不知从何说起不知所谓历史方法请求权基础方法何谓鉴定体裁和判决体裁据上面实例的解答可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力未能彻底掌握法律概念不能逻辑的思考问题处理问题若将上题改为议论题何谓行为能力限制行为能力人所谓的法律行为效力如何则用功的学生可以背诵条文教科书而取得高分但是在其洋洋大观的抽象理论论述中隐藏着多少法律思维上的瑕疵没有彻底了解的条文不正确的法律概念这些缺点只有在实例的测验中才能显露出来也因此才能被改正被根除学习法律的最佳方法是先读一本简明的教科书期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念其后再以实例作为出发点研读各家教科书专题研究论文及判例评释等做成解题的报告在图书馆经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书反复阅读口中念念有词或画红线或画蓝线书上面琳琅满目此种学习方法的效果实属有限因为缺少一个整体的问题引导着你去分析法律的规定去整理判例学说去触发思考去创造灵感实例研究对于训练培养法律人的能力具有重大功能但有二点应予注意1实例多偏重特殊或个别问题为避免仅见数目不见森林实例研习应与传统法学教育方法密切配合俾能彻底了然与法律的体系精神及基本原则易言之就现代法学教育而言实例研习课堂讲义及研讨会应鼎足而立不易偏废2初学者对于实例常不求甚解偏重记忆故在考试时不免凭借记忆搜索曾经做过听过的题目有意识或无意识的试图以此作为解答的样本应强调的是具体的案例事实殊少雷同之处差之毫厘失之千里务必审思明辨法律上实例犹如数学上演算题不可徒事记忆非彻底了解其基本法则及推理过程不足应付层出不穷的案例实例研究的目的乃在于培养思考方法去面对处理未曾遇见的法律问题