关于有关国家行为的若干问题探析论文.docx

关于有关国家行为的若干问题探析论文论文论文摘要国家行为免除司法审查是各国的通例各国有关国家行为的内涵判断标准具有一定的共性但是其差异性也是显而易见的通过比较的方法对上述问题进行梳理有助于加强对我国国家行为理论的研究论文关键词国家行为行政诉讼司法审查国家行为在不同的国家有不同的称谓其内涵也呈现出较大的差异性在美国国家行为被称为政治行为或政治问题英国称为国家行为法国称为政府行为或政治行为日本将其称为统治行为在德国表达类似含义的概念是紧急命令不受法院管辖之高权行为台湾学者一般将其称为统治行为在我国国家行为一词最早出现在行政诉讼法中其目的是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外在此之前我国并没有国家行为的概念和相应的法律制度所以有关国家行为的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的但遗撼的是该法对何谓国家行为并没有具体界定而学者们的解释亦存在较大分歧在司法实践中也曾出现将征兵行为签证行为涉及军事设施保护的行为等当作国家行为来规避司法审查的做法为了明确这一概念避免法律适用时的混乱最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第条对国家行为作了较为详细的规定但是这一规定仍然存在若干难以自圆其说的问题我国法学界对于国家行为的界定内容等方面存在较大差异笔者认为上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识鉴于此本文将借鉴国外的相关理论并结合我国实际对上述问题加以梳理以期引起学者们对此问题的关注一国家行为的源起国家行为概念和制度的产生与发展是同各国权力分立的理论以及司法审查制度的确立和发展分不开的在法国国家行为是指行政机关不受普通法院监督也不受行政法院监督的行为由于只受政府管辖所以称为政府行为国家行为的法律制度没有法律条文规定主要是由法院判例创造的这一制度起源于法国行政法院的成立初期是与法国行政诉讼制度的产生与发展过程相一致的法国行政法院是独立于普通法院的审判机构在性质上属于行政机关这一特殊性质的法院制度的形成主要是由于法国资产阶级革命的方式决定的在资产阶级革命初期资产阶级首先在议会中占据主导地位使立法权率先同封建王权分离并利用议会同王权进行激烈斗争由于议会通过的法律必须要到巴黎高等法院登记而当时司法权仍隶属于王权于是国王经常利用司法权抵制资产阶级法律的实施在此背景下制宪会议于年制定的司法组织法第条规定司法职能与行政职能不同现在和将来永远分离法官不得以任何方式干扰行政机关的活动也不能因职务上的原因将行政官员传唤到庭违者以渎职罪论年的一个法律中再次重申严格禁止法院审理任何行政活动根据上述法律的规定普通法院不得审理行政案件但行政机关又必须依法行政为了解决这个矛盾也是为了审理行政案件的需要法国于年通过了行政法院改组法使行政法院取得了独立的行政审判权在此过程中行政法院为了避免直接同政府发生冲突认为有些事项属于政府保留事项行政法院不能受理这个范围的界线完全由行政法院确定这样作为行政法院与行政机关之间妥协的产物产生了政府行为的概念和法律制度美国没有行政诉讼的概念只存在司法审查的制度司法审查是指通过司法程序来审查和裁决行政行为以及立法机关通过的法律是否违反宪法的基本制度美国宪法确立的立法行政司法三权分立与制衡原则使法院享有对立法行政机关进行监督的权力但是美国宪法本身对司法审查制度却没有明文规定年马伯里诉麦迪逊案件开创了美国司法审查的先河然而美国宪法所倡导的权力分立原则强调三权之间的地位平等和相互之间的制衡由于司法审查的范围很大不仅包括对行政机关行为的审查也包括对立法机关行为的审查因此有人担心法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则为了解除人们的担心更为了法院自身的地位和独立性大法官马歇尔在通过马伯里诉麦迪逊案件确立司法审查制度的同时明确指出有一类涉及政治性问题的案件法院是不能审查的法院在长期司法审查的过程中逐渐总结出许多自律原则回避政治审查原则就是其中之一二国家行为的认定标准和内涵由于法院回避对国家行为的司法审查只不过是司法实践中的经验在各国的制定法中尚未有关于认定国家行为的标准的明确规定法国经历了从政治动机说到统治行为理论的发展目前法国采用统治行为理论作为判断国家行为的标准美国和日本采用政治问题理论判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性事实上这两种理论仅仅是概念表述上存在差异法国的统治行为理论采用的是间接的方法将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为衡量统治作用行为的标准仍是政治性质因此有人将这种学说称为性质说以区别政治动机说而美日则比较直接以政治性质标准来衡量是否属于国家行为但是按照政治性质标准会出现将所有的国家机关的行为都归人国家行为从而达到规避司法审查的危险因为任何国家机关的行为都可以解释为出于政治动机具有政治性质这样势必造成法治原则的破坏佗司法救济的意义荡然无存正如前面所说没有一个国家的宪法或者法律明确规定衡量国家行为的标准各国收采用判例的形式来确定从各国的判例来看他们普遍肯定国家行为的存在但又没有完全按照政治性质标准而是将衡量标准概括为高度政治性但是对高度如何理解呢一般说来国家机关的行为都具有法律性和政治性而且在一个具体行为中二者的强弱是不同的当一个行为的政治性强于法律性时就可以说这个行为具有高度政治性然而从理论上讲何谓高度仍然缺乏一个可量化的标准因此对于如何判断一个行为具有高度政治性完全取决于法官的认识能力及在此基础上综合各方面的因素之后作出的判断明确上述两点之后如果要对国家行为进行界定还有一个需要解决的问题就是国家行为的主体问题对此学界目前还没有一致的看法或者说没有权威性的定论归纳起来问题的争议点有二第一立法机关能否作为国家行为的主体关于国家行为的主体是否包括立法机关学者之间分歧较大从各国的情况看国家行为的适用范围各不相同有的国家仅适用于行政诉讼的范畴有的国家除行政诉讼外还适用于宪法诉讼因此实施国家行为的主体必不相同在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家实施国家行为的主体仅限于行政机关而在国家行为理论同时适用于行政诉讼和宪法诉讼的国家实施国家行为的主体不仅包括行政机关还包括立法机关笔者认为国家行为应区分为广义和狭义广义上指所有国家机关的行为其中包括立法行为司法行为行政行为军事行为等台湾学者陈新民在行政法学总论一书中指出国家行为除立法司法及监察外并非全然属于行政行为之概念比如第一总统权行为一如任命政府各部门首长等第二统治行为而统治行为是指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治之运作但台湾学者对何谓统治行为及其范围表述大不相同狭义上的仅指统治行为相当于我国的国家行为的概念在台湾学者看来狭义的国家行为仅是属于广义上的国家行为下的行政行为中的一部分因此我国的国家行为是从狭义上来使用的理论上探讨国家行为时应将其限定在行政诉讼意义上的国家行为明确这一点之后还有必要指出由于在此讨论的是行政诉讼中行政机关的哪些行为可构成国家行为而免受司法审查所以我们应将国家行为的主体界定为行政机关的范围之内而立法机关和其他机关如军事机关的情况则不在讨论之列第二中央政府的各部门和地方行政讥关能否作为国家行为的主体对于最高行政机关是国家行为的主体这一点是肯定的只是在不同宪政体制的国家情况不尽一致但对于中央政府的各部门能否成为国家行为的主体我国学者的意见并不一致有的学者认为从我国宪法和国务院组织法的规定看国务院各部委不是实施国家行为的主体也有人认为国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体还有学者认为只有国防部外交部可以成为国家行为的主体至于地方行政机关能否成为实施国家行为的主体在国外不被承认而我国仅有少数学者主张省一级政府在持定情况下可以成为国家行为的主体笔者认为无论是从国家行为的高度政治性还是国家行为的国家性涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出来讲地方行政机关都不可能成为国家行为的主体而国务院的部门在性质上是中央政府的部门可以代表国家当然它所实施的国家行为应得到国务院的批准因此在特定情况下可以成为国家行为的主体对于国家行为的内容各国的规定也不一致法国的政府行为包括三个方面一是政府和议会关系中所采取的行为二是政府在国际关系中和战争中所采取的行为三是总统根据宪法第条在国家遭到严重威胁时采取的必要措施以及根据宪法第条规定将法律草案提交公民复决的决定英国的国家行为包括英国政府在外交事务方面的某些行为就行政法范围而言国家行为包括一是英国政府在国外对外国人的行为二是英国政府在国内对敌国人民的行为在美国外交领域国家安全事务战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题传统上法院是不涉足的在今天它们构成了界定政治问题理论的核心尽管最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为应当由法院依据其是否具有高度政治性来加以判断但在我国为了避免司法实践中的混乱国家行为的内容由法律明确作出规定在行政诉讼法第条规定为国防外交等行为然而由于立法规定的比较模糊学者们对何谓国防外交行为分歧较大对于国防行为的范围学者们具体列举的有宣战媾和国防军事设施军事基地建设战略武器的试验战争动员的准备保证军事演习的进行兵役的征集军用物资的运输应战发布动员令戒严令宣布战争状态凋动军队设立军事禁区征兵军需军费军事设施建设的决定命令等等对外交行为的范围学者的认识比较一致一般认为与外国建交断交签订条约公约协定承认外国政府领土的合并割让对外贸易的重大决策等都属于外交行为但同时必须明确涉及国防和外交方面的所有行为并非都属于国家行为三对我国国家行为规定的法律分析首先对于应如何理解行政诉讼法第条第款规定的国防外交等国家行为笔者认为第一国防外交行为的范围包括哪些对于国防行为的范围学者之间的归纳差别很大但有一点必须明确的是行政诉讼法意义上的国家行为的主体必须是行政机关因此此处的国家行为应该是行政机关根据国防法第条规定所实施的行为对于外交行为的范围学者的认识基本一致主要是指与外国建交断交签定协定承认外国政府对外贸易的重大决定等第二是否所有的国防外交行为都属于国家行为事实上并非如此比如征兵组织民兵军事训练发放外交护照批准出国考察访问等通常不作为国家行为而是一般行政行为相对人如不服可提起行政诉讼第三国家行为是否仅限于国防外交行为即对等字的理解首先学者多数认为将等字理解为等外即除国防和外交外还有其他类型的国家行为而且若干解释也表达了这个观点其次在坚持等外理解的前提下该等应包括哪些内容笔者认为不论如何概括这些内容都应当一是由行政机关作出二是符合国家行为的判断标准其次如何理解最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第条规定中对国家行为的解释第一该解释对于国家行为的主体规定有欠缺即中央军事委员会的行为能否构成行政诉讼意义上的国家行为按照宪法第条规定中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量第条规定中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责因此中央军委性质上是我国的军事统帅机关不会构成行政诉讼制度上的被告所以将中央军委规定在此毫无意义第二国务院由于不能成为行政诉讼的被告在此规定的意义也不大这与行政诉讼法的其他规定有不相协凋之处第三若干解释中列举的除国防外交事务以外的其它三种行为大有商榷之处关于宣布紧急状态的行为从我国现有的法律体系来看并没有规定哪一个国家机关可以宣布紧急状态宪法中也找不出相关规定实际上这一行为在我国目前并不存在关于实施戒严的行为我国宪法第条第款规定全国人大常委会决定全国或者个别省自治区直辖市的戒严宪法第条第款规定国务院决定省自治区直辖市的范围内部分地区的戒严但是由于全国人大常委会决定实施戒严的行为不能构成行政诉讼意义上的国家行为这里的实施戒严的行为应作出具体限定对于总动员的行为根据宪法第条第款和条的规定总动员由全国人大常委会决定国家主席发布动员令与行政机关毫无关系总动员的行为也不会构成行政诉讼意义上的国家行为由以上分析可以看出若干解释对国家行为的诠释是失败的不仅没有达到应有的作用反而会造成理论和实践上的混乱