论知识产权的私权性和权利让渡.docx

论知识产权的私权性和权利让渡摘要南非流行艾滋病人们即呼吁美国拥有艾滋病药物专利权的专利权人实行人道主义将治疗艾滋病的药物低价或免费提供给艾滋病患者无独有偶美国恐怖事件发生后大面积爆发了炭疽热抑制炭疽热流行需要大量抗生素和疫苗于是美国舆论界即以事关国家安全为由呼吁制药厂商放弃其专利权加拿大政府更是无视拜耳公司的专利率先向其他药厂订购等同于拜耳公司的非专利药物理由是不能确信拜耳公司能提供足够的量这两例事件的出现一方面向我们昭示了在知识产权领域始终存在的公共利益和个人私权的冲突同时也向我们提出了一个十分重要的法律问题知识产权到底是一种什么性质的法律权利在遭遇知识产权与公共利益的冲突时应如何看待知识产权人的权利是尊重其私权还是应该为了公共利益敦促其放弃权利笔者以为知识产权是一种私权它既不等同于公权也不等同于民事权利但它同时具有公权和民事权利的因素正是因为知识产权的公权性和民事权利性才有所谓的权利让渡说对知识产权作为一种私权的法律保护是十分必要的但在发生权利冲突的情况下应充分考虑知识产权与其他两种权利的竞合性而作出让渡的思考而不是作出不保护的结论而且这种让渡也是有限度的应该通过知识产权法律制度的设计来完成一知识产权和知识资产的概念知识产权无形产权的概念知识产权又称无形产权知识产权法律制度起源于西欧年法国人德布单拉提出了工业产权的概念据德国学者特儒勒在无形产权年德文版一书中的考证知识产权一词直到世纪年代才开始使用后来比利时法学家皮卡第提出知识产权理论他认为知识产权是一种特殊的权利范畴它根本不同于对物的所有权其将一切基于智力成果而产生的权利均概括为知识产权包括著作权和工业产权这一理论逐渐为各国所接受经过近年的演变知识产权一词逐渐成为对科学技术文学艺术和产业领域内智力劳动成果的简称成为国际上有关国际公约条约及国际经济贸易交往中普遍采用的法律用语知识产权从法律的角度来说它是对科学技术文化成果等智力资源所拥有的一种法权从经济的角度来说是一种重要的无形资产从市场的角度来说它则是一种强有力的竞争手段迄今为止国际上尚未形成有关知识产权的统一定义多数国家的法学专著法律乃至国际条约都是从外延的角度来界定知识产权的概念目前世界范围内比较有影响的界定主要有以下三种第一年建立世界知识产权组织公约规定知识产权包括与文学艺术及科学作品有关的权利与表演艺术家的表演以及录音制品和广播节目有关的权利与人类努力的各个领域的发明有关的权利与科学发现有关的权利与工业品外观设计有关的权利与商标服务商标商业名称和标志有关的权利与制止不正当竞争有关的权利在产业科学文学和艺术领域内由于智力活动而产生的其他一切权利截至到年月日世界知识产权组织公约的成员国已经达到个国家我国于年参加由于公约第条作了对本公约不得作任何保留的规定因此可以认为世界上大多数国家均已对上述关于知识产权的定义表示接受第二世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议简称中第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围版权与邻接权商标权地理标志权工业品外观设计权专利权集成电路布图设计拓扑图权未披露过的信息专有权第三国际保护工业产权协会即年东京大会认为知识产权分为创作性成果权利与识别性标记权利两大类其中前一类包括项即发明专利权集成电路权植物新品种权权也称技术秘密权工业品外观设计权版权软件权后一类包括项即商标权商号权也称厂商名称权其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权知识资产无形资产的概念知识产权的英文为在英文中既可以解释成为财产又可以解释成为财产权世界知识产权组织编纂的知识产权纵横谈中知识产权与知识资产无形资产是通用的西方国家很久以来就把财产分为不动产动产与无形产三类有些国家也把无形产称为无形准动产起源于奴隶社会的罗马法把财产分为动产不动产但在罗马法的条文中找不到有关无形产的规定我们只能从公元二世纪罗马法学家盖尤斯所著的盖尤斯法学原理一书中找到一点无形资产的雏形该书第一次把民法分为人法财产法债法三个部门而在财产法中其又明确地把财产分为有形财产与无形财产在无形财产权的取得方式上盖尤斯认为无形财产权的取得方式与有形的不动产及动产都不同既不能凭借时效取得也不能通过传统的买卖方式取得真正明确无形财产内容的应属英美法如英国的财产法把财产分为五大类土地货物无形动产货币基金其中无形动产中又包括知识产权商誉债权等英美法一般把无形资产称为诉讼中的动产也就是说这种动产的存在只有通过诉讼才能体现出来这与有形财产权的取得构成区别同时英美法还把有形财产与无形财产转让的差别尽可能地缩小以有利于知识产品的流通二知识产权法律性质分析在我国民法通则中知识产权是被作为民事权利来规定的在理论界主张知识产权是民事权利的学者也不在少数他们认为之所以把知识产权归于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民法人之间的财产关系因而具备了民事权利的最本质的特征也有的学者认为知识产权属于财产权的一种例郑成思教授在其财产权物权与知识产权一文中即提出物权应系财产权下的一个分支物权难以包含知识产权服务等内容而财产权下则可涵盖物权知识产权股份等等协议的前序原则中明确指出知识产权为私权这就为知识产权的法律性质作了一个基本的定位但人们不禁要问知识产权与民事权利同为私权这是否依然暗示着知识产权是民事权利的一种呢笔者认为知识产权与民事权利同属私权两者有着十分密切的联系但是由于民事权利的对应物是有形物而知识产权的对应物是无形物而且随着知识产权法律制度的不断发展这两者之间的区别也日趋明显所以不能简单地把知识产权等同于民事权利而应当看到它们的不同而区别对待具体来说知识产权与民事权利有如下区别第一从两者所调整的社会关系来看知识产权调整的社会关系不是平等主体之间的社会关系如专利的审批机构与专利申请人之间的关系专利管理机关与专利权人之间的关系以及商标注册申请人与商标审查机构的关系另外知识产权领域大量存在的行政管理关系等使得知识产权不能归入民事权利的范畴第二从两者权利的内容来看知识产品作为有用的信息结合具有一个十分特别的属性即它一旦被披露即成为经济学上所称的公共产品人人可以得之和用之而使用者通常不会对使用行为自觉付费这就使得知识产品的创造者以及相关投入无法得到相应的回报由于知识产权是无形的知识产品所有者对其所有物的占有是一种虚拟的占有所以知识产品的生产者无法援用民法上传统的财产权制度对其所有物主张排他性的使用权与民法上物权的其他权利相比较两者的差别更是显见的首先知识产权是对无形物的支配权其次知识产权在一物之上可以有多项物权如专利权人对其发明创造享有禁止性的制造使用许诺销售进口等权利知识产权与民事权利虽然都是对世权而民事权利的对世权是绝对的它可以在法律规定的范围内排除一切人的干扰而知识产权的对世权则是相对的它往往要受到其他权利人包括物权权利人的制约如一幅美术作品的创作者的修改权即要受到物权所有人的抗衡如果这幅美术作品已作为物权归属于某人所有的话第三从权利的取得和时效看民法上有两种取得所有权的方式原始取得和时效取得而知识产权的取得均需经过一定申请程序由国家机关审查合格后授予其专有权倒是自动获得法律保护的著作权在取得上与民法上的原始取得区别不大另外从时效上来看民法上的物权是无限期有效的物权的有效性相对应于物的有效性而知识产权的有效性则是有期限限制的第四从权利受法律保护的地域范围来看地域性保护是知识产权保护的一个重要的特征知识产权的保护效力不能超越国家的领土范围而物权受国际私法物之所在地法的保护无论该物辗转何处权利人均可就物的所有权提出主张三知识产权作为私权保护的基础知识产权作为私权保护的经济学基础第一知识资产和有形资产一样需要进行权利界定以保证其利用效率考特和尤伦以有价信息为例来说明对知识资产进行产权界定的必要性他们认为信息这个商品非同一般在需求方面消费者对于信息的效用没有把握因为在使用信息之前难以决定其价值但是只有在付款以后他们才能获得信息而通过获得信息决定了其价值之后他们才能知道应为信息支付多少代价这就形成了一个怪圈供给方面也是这样供给者必须收费才能出售信息如果赊销信息再去回收价值却很困难信息的生产虽然要付出代价但传递费用却相对较小一些人通过搭便车可以很容易地获得信息而生产者无法对他们收费这样一来生产者就缺少积极性市场上提供信息的数量将会小于最优值这就需要政府在信息市场上进行干预以增加信息产量政府采取的方法有两种一种是由政府提供信息如天气预报服务但是这种方法难以激励信息生产另一种就是授予信息的首创者以独占权以鼓励对信息的有效投资和使用简言之由于知识资产具有公共产品的属性会带来外部性产生市场失灵为避免免费乘车问题和竞争的过度浪费需要由政府特许赋予最初的生产者以垄断权也就是由政府出面通过法律制度界定知识资产的私人所有权以弥补市场缺陷第二知识资产是一种稀缺性资产界定其私有产权可鼓励人们创新知识资产是一种稀缺性资产对其私有产权进行界定可以鼓励其他人的知识创造过了知识资产的保护期后所有知识资产都将成为人类的公共物品和财富为全社会知识资产的存量提供进一步扩张的可能性波斯纳曾举例说假设发明一种新型机器的成本是万美元生产和销售这种机器的边际成本是美元现在需求量是万台生产厂家对这台机器的定价至少应为每台美元这样才能回收包括发明成本在内的全部成本美元万台万美元现在假设有另一家公司仿制了这种机器并且成本等于或低于美元迫使市场价格降到每台美元这样做出发明的生产厂家回收发明成本的希望就落空了波斯纳指出如果发明人的权利得不到保护模仿不受任何限制将大大地降低人们从事创新的欲望因此应当赋予发明人以独占权即把发明专利权界定给发明人以激励创新当然在经济学界也存在着反对将知识产权私有化的经济学家的观点经济学家阿罗认为如果将知识产权私有化会在边际上减少对发明的利用从而有害于社会笔者以为根据我们第二点的论述如果没有了发明创造者的积极性进而没有了发明又何谈对发明的利用而有利于社会呢正所谓皮之不存毛之焉附知识产权作为私权保护的法学基础知识产权的权利基础可追溯到罗马法的自然法则它兼有财产权与人格权的性质其哲学基础为公平即付出劳动理应得到相应的回报随着法律的发展知识产权理论也经历了一个从自然权向社会契约理论发展的阶段世纪末民法上的权利本位向义务本位转移受此影响知识产权法在保护私人财产权的同时也把促进科技进步和国家的经济发展作为最高目标我国现行专利法第一条即明确规定为了保护发明创造专利权鼓励发明创造有利于发明创造的推广应用促进科学技术进步和创新适应社会主义现代化建设的需要而制订本法主张知识产权私有的学者们提出了如下理论基础报偿论创造者应当得到其努力的回报奖励论创造者因为其创造性劳动应当受到社会的奖励激励论保护知识资产创造者的利益可以从制度上鼓励未来的创造性活动扩大公共知识理论保护知识资产的私有产权可以鼓励其他人的知识创造活动在一定时期后这些公共资产根据法律就变成了人类的公共物品这样就为增加社会的总知识存量和为以后的知识增长创造条件避免危险论开发智力成果是有危险的因此开发者总是希望得到一种制度上的保证以确立他对开发成果的私有产权以便避免成果公共所致其成本无法收回促进经济增长或公共利益论知识产权保护是经济增长的工具之一经济增长是建立有效保护知识产权的总目标综合上述观点我们至少可以得出这样的结论确立有效的私人产权法律制度可以鼓励人们创新发展经济曾有一位诺贝尔奖得主道格拉斯诺思把确立有效产权制度的作用提到很高的程度他认为一种包括鼓励创新和能够提供适当个人刺激的有效的产权制度是促进经济增长的决定性因素他甚至认为产业革命不是世界经济增长的原因经济增长的关键在于制度因素特别是确立财产所有权的制度因此必须设立有效率的产权制度使个人的收益率与社会收益率接近于相等以刺激和促进人们去从事合于社会需要的活动从保护私权的角度出发包括中国在内的许多国家已经建立了私权保护法律制度知识产权法律制度知识产权作为私权保护的现实基础人类进入年以来世界范围的知识经济初见端倪知识经济是以智力资源的占有配置以及知识的生产分配使用为重要因素的经济年代即科技是第一生产力的时代而智力资源和知识在法律上体现为一种知识产权发展和调整技术创新战略拥有自主知识产权以期在知识经济年代占领市场的制高点是当今社会国家与国家之间企业与企业之间所进行的一场没有硝烟的战争谁先拥有知识产权谁就在这个技术领域内处于领先位置知识经济化是以无形资产投入为主的经济随着信息时代的到来知识经济的飞速发展作为知识形态存在的特殊资源知识资产在企业资产中的比例将超过知识产权的拥有不仅给国家企业带来经济上的长足发展而且标志着国家和企业的知名度信誉和管理水平这是知识经济的核心而承认知识的财产性和私权性是对知识最好的保护手段也是知识经济年代发展经济的最重要的组成部分另一方面协议把知识产权定位为私权作为的成员按照协议的要求全面履行在知识产权领域中所承担的义务把知识产权作为私权来保护是我们义不容辞的责任四知识产权作为私权保护的受限制性及其根源只有承认知识产权作为私权保护的受限制性才是对知识产权真正完整的保护协议对这一点有充分论述其指出各成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权同时在协议的诸多条款中分别提出对权利进行限制的前提条件即权利持有人对权利的利用既要保证第三方的合法利益同时也不能影响合理使用和损害权利所有人的合法利益知识产权之所以是一项受限制的私权笔者以为有以下几个方面的原因知识产权私权受限制的经济学根源在于知识资产的公共性和排他性并存知识资产是具有公共物品的公共性的物品所谓公共物品是指非由私人投入及所有的用于广大公众的物品经济学上经常用灯塔和路灯来形容公共物品仅以灯塔为例因为不可能向每一个经过灯塔而受其光辉指引的船舶收取费用因而灯塔建设的投入基本不会带来收益于是导致私人不会建设灯塔也就是说灯塔是一种外部效应很高的物品其投入生产后多一个受益者和多十万个受益者对灯塔本身不构成任何影响而整个社会效益却大大提高了在这方面知识产权与灯塔无疑具有相似之处一项知识产品创造出来以后一个人可以使用其他任何人可同时使用一人使用或多人使用对知识产品的价值表面上看起来影响不大同时使用则会使社会效益大增由于知识资产的公共性使得知识资产交易中的监督费用作为社会成本的一部分将会很高同时知识资产的边际成本几乎为零保护则会增加社会成本因此从这个角度讲知识资产的理想产权形式应该是公有但不容人们忽视的是知识资产是社会的稀缺资源促进知识资产的增长是经济发展和社会福利的重要部分如果采取公有的产权形式势必导致知识资产供给的短缺对私人收益率的忽视这将与经济发展和社会福利目标发生直接矛盾因此产权的公有形式绝非最佳方式另一方面由于知识资产的可保密性具有了排他性的特征使得知识资产具有了可私有的可能性知识产权私权受限制的法学根源在于知识产权与公权民事权利的部分权利竞合知识产权与公权的权利竞合公法和私法以及进而引出的公权私权概念最早由罗马法学家乌尔比安提出在大陆法系国家广泛采用其认为公法调整政治关系以及关系应当实现的目的有关罗马国家的稳定而私法调整公民个人之间的关系为个人利益确定条件和限度涉及个人福利由此推论公权是为保护国家和公共利益而设定的权利而私权则是为保护私人利益而设定的权利公私法的划分对于防止公权过分介入私权维护私权的神圣性发挥了很大的作用但是随着法社会化的进一步深入国家利益和个人利益公权和私权出现了很多的重合因此出现了公法私法化私法公法化的趋势知识产权法就是一类私法公法化趋势比较明显的法律知识产权是私权知识产权法在传统上也被认为是一部私法但是知识产权的保护对象如发明作品等不仅关系权利人的私利而且与社会公共利益关系密切有的发明甚至关乎整个人类文明的历史进程另外从知识产权法所调整的社会关系的内容来看知识产权法不仅规范知识资产创造者因为智力创作活动的私法关系同时它也规范国家机关与知识资产创造者之间的行政管理关系另外在知识产权法中大量存在的对知识产权所有者权利限制的条款也体现了国家公权对私权的介入不过这也恰好反映了公与私两项权利的竞合知识产权与民事权利的竞合民事权利相对于知识产权而言具有比较强的绝对性但是民事物权的绝对性在法的社会化的大环境影响下也在逐步增加社会化的内容物权绝对性原则起源于罗马法时代个人自由是当时最高的理想所有权则是个人实现其自由人格不可或缺的工具法律对其则加以绝对保护然而随着资本主义经济的日益发达物权绝对原则逐渐暴露其弊端在世纪末世纪初出现了一种新的法律思潮即所有权社会化的思潮这种思潮认为基于人类本性所有权应该由个人掌握和拥有但是个人行使所有权必须合于国家社会的公共利益我国台湾省学者史尚宽先生也曾指出个别利益之主张惟于与公共利益一致之限度内为正当谈及所有权的社会机能史先生也使用了所有权之社会化一词这也就是说在各项法律都趋于社会化的今天物权绝对性原则也不能例外在这一点上有形财产权的社会化和无形财产权的公权化产生了某些方面的竞合另外对于一件物来说它可能既是有形财产权的标的物同时又是无形财产权的标的物例如一本书它既是有形财产权同时又是无形财产权的有形载体在这种情况下权利的竞合是不可避免的