我国非犯罪化的立法路径法律论文.doc

我国非犯罪化的立法路径法律论文二十世纪中叶以来非犯罪化改革思潮席卷全球对传统刑法观念产生了巨大冲击有力地推动了各国刑法的革新非犯罪化以谦抑精神为导向以人权保障为追求目标面对世界非犯罪化改革浪潮我们不能盲目追随但也不可视而不见长期以来我国极力推崇和迷信刑罚万能主义和重刑主义的工具主义刑罚观刑罚成为打击犯罪的惟一手段导致国家刑罚资源的极度紧缺和严重浪费在严打政策指挥下犯罪化几乎成了我国刑法多年来自我进化的惟一路径在高扬人权保障和倡导宽严相济刑事政策的时代背景下亟需破除刑罚万能主义和重刑主义观念改变犯罪化的单一思维模式当前我国犯罪总量持续攀升法院每年受理和审结案件数量在不断增加国家司法资源难以有效应对司法机关工作压力巨大究其原因一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关另一方面由于我国刑法犯罪化速度快犯罪圈不断扩大而非犯罪化未合理推进造成刑法自我膨胀我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案包括2009年2月通过的修正案七都带有明显的犯罪化印迹面对社会转型的客观现实法律无法改变但是刑法体系本身的发展犯罪圈的扩张和限缩即犯罪化与非犯罪化的选择则是国家立法机构可以调控的显然刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化充分发挥二者的合力作用才能从根本上推进刑法的进步因此在宽严相济刑事政策指导下合理借鉴非犯罪化观念积极探索我国非犯罪化的立法路径对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义一非犯罪化的界定对于非犯罪化的概念目前各国尚未形成统一的观点非犯罪化decriminalization与犯罪化criminalization相对欧洲委员会出台的非犯罪化报告指出非犯罪化可以通过立法活动进行也可以经由司法机关解释立法的途径来实现因此非犯罪化可以被区分为法律上的非犯罪化dejuredecriminalization和事实上的非犯罪化defactodecriminalization法律上的非犯罪化dejuredecriminalization是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程亦即改变现行法律的规定将特定行为从刑法干预范围中排理论法论文httpwwwlawlunwencomllfalunwen除出去的立法过程事实上的非犯罪化defactodecriminalization是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化但刑事司法制度对特定情况下特定行为逐渐减少其反应活动的现象1我国台湾地区刑法学者林山田教授认为非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为通过刑事实体法的修正将其删除使其从刑事制裁体系中除籍而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为或者是仍旧保留为犯罪行为但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决从而使行为人不受到刑罚的制裁或是增设追溯要件或者在刑事程序法上规定不予追溯等2清华大学张明楷教授认为非犯罪化一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为不再以犯罪论处3从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出对非犯罪化大多从广义上进行解释包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化其中一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义据此非犯罪化可以定义为非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪但事实上对该行为不作为犯罪处理从而减少刑法对该类行为的正式反应立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形二我国非犯罪化的立法路径之一活化传统容隐制度容隐mutualconcealmentofoffensesamongtheKin又称亲亲相隐亲亲得相首匿亲属容隐亲亲相容隐或者同居相隐不为罪是中国古代法律术语指中国古代法律允许在一定亲属范围内互相隐匿包庇犯罪官府不因此追究法律责任的制度4最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律子告父母臣妾告主非公室告勿听而行告告者罪中国容隐法自此开始形成5此后中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定新中国成立之后容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃扔进历史的垃圾桶至此中华法系之传统特征可谓荡然无存然而与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是世界上绝大多数国家不论是德国日本等大陆法系国家还是英美法系国家都在其刑事法律中或明文规定了容隐规则或暗含了容隐制度的思想笔者认为在现代法治社会容隐制度的存在具有足够充分且正当的理由在以人为本构建和谐社会的时代主题下容隐制度反映了人类最原始最真切情感的深厚人伦精神彰显了刑法的宽容容隐制度符合现代刑法的谦抑性思想折射出现代刑法之理性容隐制度体现了刑法保障人权的终极价值追求有利于防止司法的专横容隐制度从人道角度维护了社会秩序的稳定契合构建和谐司法及和谐社会之宗旨容隐制度与西方国家刑法中的期待可能性理论相暗合体现了法律不强人所难的古罗马法精神上述所有理由归结到一点那就是容隐系人之天性或本性使然从人性视角来考察和诠释容隐制度可对其存在的必然性与合理性有更加深刻的认识具体来说人的本性包括两个方面人的自然属性和人的社会属性其中人的自然属性即人性包括三个基本的要素首先人性是指人的天性其次人性是指人的德行法律职称论文httpwwwlawlunwencomflzclunwen再次人性是指人的理性6显然对亲属犯罪行为的宽容和隐瞒属于人自然属性中的人之天性亲属之爱乃人之天性是世间一切爱的起点亲情联系是个体永远无法割舍的最基本的社会联系这种天性是与生俱来的是人的本能反应任何人都无法抗拒法律也不能抗拒和违背因此作为规范个体行为的法律不能不考虑到人的本能情感需求不能不考虑到人性的要求这样才能使法律具有深厚的人伦根基和广泛的国民基础法律只有顺应了人性的要求才能获得国民的内心认同和遵守法律只有获得了深厚的国民基础才能得到最广大国民的忠诚和信仰才能保持长久的生命力美国著名法学家伯尔曼的名言法律必须被信仰否则它将形同虚设即精辟地概括了法律与信仰的内在关系如果立法者制定出来的法律违背了人性的基本要求背离了国民的一般情感它将成为必犯之法最终被国民所抛弃一切违背人的自然感情的法律的命运就同一座直接横断河流的堤坝一样或者被立即冲垮和淹没或者被自己造成的旋涡所侵蚀并逐步地溃灭7此外刑法是为一般人制定的不是圣人之法或英雄之法大义灭亲的伟大壮举违背了人性的本能不可作为一般道德标准来要求普通人因此国民基于人的天性对亲属违法犯罪行为予以庇护容隐的行为法律应当予以足够的体恤与宽容国家不应对之横加干涉乃至恣意扼杀容隐制度作为传统法律文化的一部分适当地回归到刑事法律中来是法治社会发展的理性呼唤也是对国家传统法律文化的高扬对此美籍华人林毓生在其中国意识的危机中指出中国传统文化不能被人为地切断不能被彻底焚毁和重新再创造而只能在原有文化传统上进行创造性地转化使其成为生生不息的永恒的奇理斯玛至于容隐制度的活化途径可以考虑把其作为刑法的一项基本制度规定在刑法总则中指导分则的非犯罪化容隐制度的具体内容可在对古代容隐制度扬弃的基础上借鉴国外容隐制度相关规定结合我国当前法治要求进行恰当的设计这样特定亲属之间的窝藏包庇等容隐行为在符合容隐制度的基本条件下不以犯罪论处三我国非犯罪化的立法路径之二强化但书出罪机能我国刑法第13条规定一切危害国家主权依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪但情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪这是我国刑法对犯罪概念进行的具体界定其中但情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪部分我国刑法理论界通常称为但书规定不认为是犯罪含义即指不构成犯罪这种但书规定的界定方式可以称为定性加定量模式笔者认为这种定性加定量模式的犯罪定义符合我国法不责众的传统法律观北京大学储槐植教授认为我国自古沿袭并且影响广远的法不责众的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨注重刑法的谦抑性而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制把没有达到一定数量界限的危害行为排除在犯罪圈之外因此可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现8刑法但书的明确规定为情节显著轻微危害不大的违法行为提供了一条有效的立法上的出罪路径笔者认为除了法不责众传统观念外犯罪的多样性和复杂性地域和民族差异性以及刑罚资源的有限性和昂贵性是但书存在的重要现实原因我国地域辽阔各地经济发展不平衡民族传统和文化价值观差别较大同种犯罪在具体情节上可能存在巨大区别如果不考虑这一客观事实而对所有同类案件作整齐划一的硬性规定司法机关则不能对不同案件做出妥当的处理难以实现个案的具体正义并最终实现社会一般正义刑罚资源的有限性和昂贵性使得但书的规定更具有直接的现实意义刑罚资源的有限性和昂贵性要求我们必须合理分配和利用刑罚把刑罚用在确需用刑罚来制裁的严重犯罪上对情节显著轻微危害不大的行为尽量避免动用刑罚反对一切浪费和不合理使用刑罚的情形此外通过但书出罪并不违背罪刑法法律毕业论文httpwwwlawlunwencomflbylunwen定原则罪刑法定原则的基本精神在于保障人权防止国家刑罚权的恣意和专横罪刑法定的这一价值理念决定它不排除有利于被告人和犯罪嫌疑人的具体做法事实上罪刑法定的经典表述是法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚经典意义上的罪刑法定限制的是法官的定罪权它严格禁止法官在法无明文规定时任意入罪但是它并不限制法官的不定罪权也并不必然要求在法有明文规定时法官必须入罪法官对此享有一定的自由裁量空间因此笔者认为我国犯罪概念兼顾了形式合理性与实质合理性有效实现了二者的辩证统一在形式合理性方面我国犯罪概念通过对犯罪的形式界定体现了罪刑法定原则对任意入罪之禁止彰显了刑法保障人权的核心价值在实质合理性方面通过但书出罪实现了个案具体正义体现了罪刑法定原则的出罪机能因此既然我国刑事立法已对但书作了明文规定司法机关在司法实践中应当对但书高度重视充分发挥其出罪机能实现微罪的非罪化在保障人权和构建和谐社会的今天对轻微犯罪行为通过但书的规定使其出罪可有效分流众多轻微刑事案件避免刑事司法程序的启动为国家节约大量司法资源同时通过轻微犯罪非罪化可使加害人免受牢狱和罪名之苦有效化解矛盾促进社会和谐四我国非犯罪化的立法路径之三增设正当化事由正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为正当化事由是不构成犯罪的情形因而是定罪的反面9在大陆法系正当化事由主要有一是紧急行为包括正当防卫紧急避险自救行为和义务冲突二是正当行为主要包括法令行为与正当业务行为治疗行为律师辩护活动报导机关的报导取材活动被害人承诺推定的承诺自损行为安乐死10英美法系国家规定的合法辩护事由有两类一类是可得宽恕excuse如未成年错误精神病被迫行为等相当于大陆刑法的责任阻却另一类是正当事由justification如紧急避险正当防卫警察圈套也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护等相当于大陆法系的违法阻却11目前我国的刑法总则中明文规定的犯罪正当化事由只有两种即正当防卫和紧急避险与国外相比无论是正当化事由的种类还是数量我国刑法对正当化事由的规定都过于狭窄和单调笔者认为根据我国司法实践以及现代科技发展和社会文明进步的需要有必要在我国刑法中对下列两种正当化事由作出明确规定第一被害人承诺被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安对意欲者不产生侵害的法律格言即行为人实施某种侵害行为时如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果那么对被害人就不产生侵害问题后来这句法律格言又被概括为承诺的行为不违法12目前德国意大利英国韩国以及我国澳门地区的刑法中都有被害人承诺免责的明确规定笔者认为被害人承诺之所以能得到普遍承认一个重要原因在于被害人承诺是基于公民对自身利益的自由处分权利而且这种自由处分权利并没有对国家社会和他人造成任何的实质危害不具有社会危害性因此在一定范围之内承认被害人承诺的有效性免除应被害人承诺行为的刑事违法性对刑法的现代化具有积极意义首先被害人承诺体现了刑法保障公民基本权利的价值追求在一个民主文明的社会在一个自由的法治国家个体理应享有对其有权处分的权利按照其意志进行处置包括放弃的自由国家应对该自由予以充分的尊重和保护如果国家对其公民的这种基本权利和自由强行干涉那显然是国家公权力滥用的表现属于侵犯公民人权的蛮横行径因此应被害人承诺的行为当排除其刑事违法性例如公民自愿捐献自己的器官来拯救生命垂危的病人医生应公民要求给他进行手术摘取器官使病人获得新生此时医生的行为就不应受到刑法处罚对此有学者指出在一个保护法律硕士论文httpwwwlawlunwencomflsslunwen公民自由的法律价值体系内法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉13其次被害人承诺正当化符合刑法的补充性和必要性原则刑法作为所有法律的保障法不宜介入太多的社会空间尤其是公民的个人空间只有在其它法律调控无效的情形下刑法才有必要干预对被害人承诺刑法应保持中立的态度在刑法中规定被害人承诺是我国刑法保障人权之根本理念的高扬体现了刑法的宽容与文明同时也为我国刑法的非犯罪化特别是当今讨论热烈的安乐死和医疗手术行为等提供了正当的出罪路径当然为保证被害人承诺的合法性与正当性需要对被害人承诺的成立要件进行科学合理设计第二正当业务行为正当业务行为是指虽然没有法令的直接规定但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为业务是指人在社会生活上反复或继续实施的行为但并非因为是业务就阻却违法而是因为正当才阻却违法例如职业摔跤等不构成伤害罪暴行罪14在大陆法系国家刑法当中正当业务行为一般属于法定的正当化行为在英美刑法当中正当业务行为是合法抗辩事由的一种在大陆法系刑法理论当中一般认为正当业务行为主要包括医疗行为律师的辩护活动新闻报道行为体育竞技行为等四种类型15笔者认为正当业务行为之所以能阻却违法性主要有这样几个原因其一从行为人的主观方面看正当业务行为的行为人主观上并没有危害他人的犯罪意图因此根据犯罪成立的主客观相统一原理即使行为人给对方造成了危害结果也不应承担刑事责任其二从正当业务行为的行为性质看正当业务行为是法律所允许的合法行为行为人只要按照法律规定的要求实施业务行为该行为就应当排除违法性其三从危害结果发生原因来看正当业务行为危害结果的发生可以认为是基于受害人承诺或权利人同意在正当业务行为之前作为接受过职业训练的受害方对其所从事的业务可能造成的结果或带来的影响应当有预见能力其决定参与该行为后应当视其默认或同意法律规定范围内可能引起某种危险发生的可能性因此在正当业务行为造成危害结果时应当免除行为人的刑事责任其四正当业务行为有助于社会的发展和进步具体来说医疗行为可以减轻病人痛苦和增进公民的身心健康体育竞技行为可以不断提高各种竞技项目的技术水平新闻报道行为能有效保证公民对社会信息的知情权律师的辩护行为有利于最大限度地保障被告人人权因此为了促进正当业务行为的健康发展和社会进步避免不必要的社会纠纷有必要在我国刑法总则中增设正当业务行为对正当业务行为的范围和条件在法律上作出明确规定实现正当业务行为的非犯罪化随着国家法治的完善国民法律意识的增强以及道德修养的提升除了被害人承诺和正当业务行为外对自救行为义务冲突推定的承诺自损行为安乐死等都可考虑列入正当化事由逐步在刑法中进行规定若今后我国直接引入大陆法系的构成要件该当性违法性有责性的递进式犯罪构成体系则更有必要完善我国的正当化事由阻却部分符合构成要件行为的违法性五我国非犯罪化的立法路径之四确立无被害人犯罪的非犯罪化无被害人犯罪滥觞于美国学者埃德温舒尔Schur1965年出版的题为无被害人犯罪的著作在该书中作者首次提出了无被害人犯罪VictimlessCrime的概念即人们有强烈的需要主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务即构成无被害人犯罪16日本学者大谷实认为所谓无被害人犯罪是指专为保护宗教或道德而同个人的生活利益无关的犯罪概括地说所谓无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪换句话说就是保护法益不明确的犯罪17我国学者李贵版权法论文httpwwwlawlunwencombqflunwen方认为无被害人犯罪指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪18笔者赞同法益保护说的观点即无被害人犯罪是没有对法益造成直接的侵害或危险的犯罪行为在侵害或危险前加上直接的三个字目的是为了强调无被害人犯罪与一般犯罪的区别同时也是为了更好地把握无被害人犯罪的本质避免把刑法意义上的社会危害行为泛化缩小无被害人犯罪的范围从某种意义上说无被害人犯罪并不是完全没有社会危害性比如由赌博引发的抢劫犯罪等二次犯罪也具有社会危害性但这种危害行为不属于刑法的评价范围从犯罪本质看无被害人犯罪没有对法益造成直接的现实侵害或危险因而不具有刑法意义上的社会危害性根据无法益侵害就无犯罪的原理无被害人犯罪不构成犯罪应作非犯罪化处理目前世界各国的无被害人犯罪主要包括下列类型与性行为有关行为如卖淫通奸性变态近亲相奸等与生命有关行为如堕胎自杀自伤等毒品和麻醉药品的使用行为赌博行为狠亵或与淫秽物品有关行为19从我国刑法分则规定的罪名来看上述五类无被害人犯罪在我国基本上都是作为犯罪处理的因此我国刑法分则对无被害人犯罪非犯罪化的空间很大为论证无被害人犯罪的正当性笔者以赌博为例进行分析赌博是指用斗牌掷色子等形式拿财物作注比输赢20在日本通说认为设立赌博罪是为了防止靠勤劳维持生活的经济劳动生活的习惯堕落并防止由于赌博而引起发生抢劫盗窃等犯罪但是人生该怎样度过是其本人的意愿和私事为了维持勤劳意愿而动用刑法无非是家父制主义的表现1792从本质上讲赌博是赌自己的财物即使输了也不危害他人这就是说赌博是行为人对自己财产的自由处分只要行为人对自己财产的处分不危害他人的利益刑事法律就不应当加以干涉20当然从事物普遍联系的观点看赌博容易导致杀人抢劫等严重暴力犯罪的发生在某种意义上说也具有社会危害性但是这种危害性并不是刑法所要规范的范畴刑法所指的社会危害性是指行为直接给社会和他人造成的某种侵害或危险而引发二次犯罪的危险性并不能成为刑法介入的理由举例来说某市民炒股输得精光后铤而走险实施抢劫犯罪如果仅因为行为人犯抢劫罪是炒股引起从而对炒股行为予以犯罪化这显然是荒唐的用刑法对赌博行为进行干预其道理是一样的此外赌博行为在我国大量存在遍布大江南北充盈大街小巷正所谓妇孺皆知对许多人而言赌博几乎成了生活的一种消遣方式加上社会上各种公开合法赌博行为大量存在人们对赌博基本持一种容忍的态度基于这样的社会现实对赌博行为用刑法来进行封杀非但不能有效实现预期目标反而导致国家司法资源的严重浪费其实合理的疏导比强硬的堵塞法律论文wwwlawlunwencom更加有效国家不如对赌博行为予以合法化制定相关法律进行恰当引导和规范因此笔者认为赌博属于个体生活方式的自由选择虽然具有引发其它犯罪的危险性但并没有对任何法益造成直接的侵害或危险刑法不宜强行干预在这一点上毒品的使用行为自杀卖淫和与淫秽物品有关的犯罪其道理是一样的目前我国刑法可以考虑非犯罪化的无被害人犯罪主要有与卖淫有关的犯罪安乐死赌博淫秽物品犯罪当然无被害人犯罪的非犯罪化涉及国家法治水平和经济发展以及国民法律意识伦理道德习俗观念法律操作和民情民意等诸多因素非犯罪化的过程也是渐进的我国现阶段大规模推行无被害人非犯罪化的条件还不成熟但某些罪可以考虑先非犯罪化从长远看无被害人犯罪非犯罪化是刑法发展的必然趋势六结语意大利刑法学家帕多瓦尼说过刑法体系的发展是无止境的人们要想保障该体系的完好性和有效性就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力保持一种非犯罪化的反作用力把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要位置上去21非犯罪化作为当今世界刑法改革的主题是刑法现代化的必然趋势是刑法体系保持科学性的理性选择随着社会的进步国民价值观的变化非犯罪化的内容和运作方式也将发生变化呈现不同的样式未来刑法将在时代发展的引力下基于其以往的前进惯性延伸具体表现在犯罪化与非犯罪化并存刑罚更为轻缓刑法刑事政策化22因此我们要追随时代步伐刷新原有界面赋予非犯罪化最新时代内涵不断推进我国刑法的进步和完善