法学论文刑事辩护风险与防范.doc

刑事辩护风险与防范摘要刑事辩护是律师最基础最传统的业务在刑事诉讼中律师的职责是以事实为依据以法律为准绳保障当事人的合法权益但是由于我国立法司法制度等方面的原因律师执业面临着巨大的困境刑辩律师执业过程中时刻面临着被控方以涉嫌妨害作证罪伪造证据罪追究刑事责任的危险这导致刑辩律师谈刑色变我国的刑事辩护率极低本文主要阐释了刑事辩护风险的来源以及面对如此困境刑辩律师应该如何应对以防范风险保障自身的合法权益以更好地完成律师的职业使命关键词刑事辩护风险防范我国的律师制度如果从清末民初自西方引入现代律师制度算起迄今已达百年之久如果以新中国建立之初就确立律师制度算起也已有半个世纪之多但如果与英法诸国1718世纪即已创立现代律师制度的历史相比我国律师制度的建立与发展则相形见绌客观地说我国律师制度的真正建立与发展是伴随改革开放三十余年发生的事在这样一个历史背景下并伴随着律师界关于刑事辩护三难五难甚至八难十难的抱怨时我们不得不承认这样一个事实中国的律师制度还很幼稚也很脆弱尤其是律师刑事辩护制度自1997年中华人民共和国刑法颁布实施以后刑法第306条犹如悬挂在刑事辩护律师头上的一把利剑任何刑辩律师随时有可能成为剑下亡魂2009年的李庄案更是震动了整个律师界有人说律师好比消防队员扑灭了别人的火却可能烧到了自己如此险峻的律师执业环境使得许多律师谈刑色变甚至退出刑辩领域虽然新律师法的颁布扩大了律师权利对律师权利保护有所加强但并没有根本改变律师执业环境风险依然存在因此如何降低风险加强自我保护成为刑事辩护不得不思考的问题一刑事辩护风险来源一立法方面刑辩律师头顶的达摩克利斯之剑刑法第306条在刑事诉讼中辩护人诉讼代理人毁灭伪造证据帮助当事人毁灭伪造证据威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的处三年以下有期徒刑或者拘役情节严重的处三年以上在第四届尚权刑事辩护论坛上许兰亭律师在接受记者采访时对刑事辩护的现状及问题发表的看法详见刑辩之惑专题报道之一现状篇知名大律师眼中的刑辩七年以下有期徒刑刑事辩护律师在执业活动中招致其触犯刑法第306条的规定主要来自于以下几方面1辩护律师向证人调查取证如果辩护律师所作调查笔录的内容与证人向侦查机关提供的证言不符检察机关往往会依强制力向证人复核证据甚至还常提醒证人改变证言可能会被追究伪证罪的严重后果而证人为开脱自己最便捷有效的办法就是将伪证的责任推给辩护律师此时辩护律师则会被公诉机关扣上引诱证人伪造证据的帽子甚至因此被追究刑事责任2律师会见犯罪嫌疑人被告人犯罪嫌疑人被告人翻供翻供不成就不负责地将责任归咎于辩护律师甚至为争取宽大处理向公诉机关告发律师的帮助行为李庄案即是如此这使得自己的当事人成为律师最大的敌人3对卷宗材料的保密我国的刑事诉讼法虽然并未明确规定辩护律师必须对于案卷情况进行保密不得透露给被告人及其家属等但应预料到泄密的严重后果被告人家属在查阅了全部卷宗材料后为了使犯罪嫌疑人被告人免受减轻刑事处罚便会想方设法与卷宗材料上记载的证人联系有可能通过各种手段令证人改变证言这将严重干扰正常的司法秩序而辩护律师则可能会为其泄露卷宗材料信息承担行政责任甚至是刑事责任这样的案例并不是没有二司法方面控辩双方诉讼地位的极度失衡在我国目前的刑事司法体制中相对于公检法三机关的强势地位而言辩护律师处于明显的弱势地位由于立法以及现实所造成的控辩双方显而易见的不平衡状况使得律师根本没有与公检法三机关交涉的资本会见难阅卷难调查取证难等等不仅难而且还面临着巨大风险对此外国学者也有形象的比喻或许我们可以设想一下两位斗士之间的决斗其中一个头戴钢盔手握利剑而另一个则只是手持渔网和鱼叉律师是弱者但仍肩负着为更弱的弱者抗辩的重任这句话怎么听都透露出一种悲怆三社会观念不被理解的尴尬我国深受儒家文化思想的影响几千年来形成的服从命令反对诉争的观念根深蒂固使人们对律师制度的性质地位和作用缺乏应有的认识造成社会上不少人对律师维护犯罪嫌疑人被告人合法权益的辩护不理解仍用替坏人说话为坏人开脱包庇坏人等旧观念来看待律师另一方面相当部分司法人员素质不高特权思想严重唯我独尊听惯了掌声却听不惯律师反驳一旦与律师发生认识上的分歧就对律师产生恶感另外律师参与刑事诉讼行使辩护职能必然与侦查机关公诉机关分庭抗礼对簿公堂必然会提出对犯罪嫌疑人被告人有利的材料和意见必然会唱反调让其感到难据媒体报道李庄获罪的一个重要原因是向被告人宣读和出示同案人的口供对此律师界也有不同的看法向被告人及其家属透露卷宗情况是律师职业道德和执业纪律规范中禁止的行为堪和不满甚至会被其当成是自己事业的绊脚石由于观念上的误区及立法上的缺陷就会产生一种不正常的现象职业报复即有些人利用权力歪曲事实故意刁难律师达到报复的目的当然不能否认律师界也确实存在一些利欲熏心唯利是图之流辈损坏了律师形象使律师执业环境雪上加霜所以中国刑法界德高望重的泰斗级人物1997年刑法的修订者之一黑社会问题权威研究者被称为刑辩大律师的西政学子赵长青律师因为重庆红顶商人黎强涉黑案辩护竟成了网络上的过街老鼠被攻击为黑社会的狗头军师讼棍法学败类农民出身曾因为农民工讨薪而名声大噪从而被称为农民工守护神的周立太律师因为李义团伙涉黑案中被告人李志刚担任辩护律师并在媒体上发表了重庆打黑不应运动化和扩大化的观点便遭到网友的一片质疑被批为超越律师边界的恶劣示范二刑事辩护风险防范面对如此糟糕的执业环境律师应该怎么办应该怎样防范危险更好地保护自己我认为应该从两方面着手一是理念即刑辩律师要找准自己的职业定位二是方法即提高刑辩防范风险技巧一律师应对困境的基本理念1刑事辩护既是对公民权利的保护也是对公权力的一种制衡健全和成熟的辩护制度是公民对抗国家机器权力滥用的武器是每一个公民合法权利的保护之翼也是公民维护自身切身利益的最后一道防线最大限度地维护当事人的合法权益依法忠实履行辩护义务是刑辩律师的职责如果刑事辩护流于形式没有对公权力进行有效制衡人权法治将遭到严重践踏类似佘祥林杜培武等冤假错案将有可能发生在我们每一位公民身上2刑事辩护是律师职业的良心因此我们必须坚守当前面对糟糕的执业环境许多律师选择了退出他们不再办理充满荆棘的刑事案件而热衷于开拓风险相对较低而收入颇丰的民商案件和非诉讼案件律师行业舆论导向似乎也鼓励律师从事民商案件和非诉讼案件并美其名曰服务于市场经济也有的律师刑事辩护不再较真选择从法律程序上走走过场履行自己的辩护职责而不管自己的刑事辩护是否有效果刑事辩护变成了形式辩护如果有一天律师都退出了真正的刑事辩护放任其成为掮客皮条客纵横驰骋的领域或者仅仅变成新律师职业入门的训练场那么对我国的律师制度对我国的民主与法制建设对我国公民的基本人权都将是一种践踏如果真的那样我们的律师将没有明天因此我们无路可退我们必须而且也只能坚守我们需要有一种奋勇献身迎难而上的悲壮所以我内心十分敬佩那些始终如一地坚守在真正刑事辩护这一阵地上的律师们正是因为有了他们的那种忠实于法律忠实于事实不畏权势不贪图名利的坚守我们才能保住律师的职业荣耀和良心我们才能期许明天3律师应忠实履行义务尽力为当事人辩护律师眼里没有好人坏人之分只有当事人最大限度维护当事人的合法权益是律师的职责当然律师忠实辩护是有原则的那就是诚实要以事实为依据以法律为准绳换言之律师的忠实义务不能与律师的诚实义务形成冲突尽力辩护不等于说谎捏造事实律师一定要知道尽力辩护和说谎是两件事说谎意味着捏造虚假信息误导法官尽力辩护所援取的证据论述则必须是真实无欺的否则就违反了律师职业伦理甚至是违反法律的行为必须受到谴责和制裁刑辩律师辩护的目标并不是使有罪变成无罪从最保守的角度说是指一方面要确保当事人不会无罪变有罪另一方面则是确保纵使当事人有罪也不能使他遭受重于其所应得的惩罚因此刑事辩护律师必须做到二不为即违背法律的事情不为违背律师伦理的事情不为二律师应对困境的具体方法1在刑事诉讼中严格以事实为依据以法律为准绳是律师应当守住的底线也许现行的法律存在问题而且问题还不小但在法律没有修改的情况下律师就必须遵守法律的规定严格在法律允许的范围内进行执业活动有时甚至在法律没有要求的情况下也要给自己提出更严格的要求另外律师在执业活动中必须全面掌握案件的基本事实以事实为基础进行辩护不能虚构事实隐瞒真相2规范调查取证行为律师调查取证是刑事辩护的题中之义但调查取证对律师而言是一个既危险又困难的环节据调查显示实践中80的律师被追究刑事责任的案件问题都出在这个环节上为避免执业风险律师在调查取证时如果发现被害人证人向其提供的证据证言与控方的证据证词不一致时律师最好不要自行取证而应之后向法院表明情况提出由法院调查取证的申请或向检察院提出取证申请或向法院申请证人出庭作证当庭接受询问只有当不及时固定证据该证人证言有可能受到各种因素干扰而改变或因不出庭而无法质证却又关系重大的时律师可自行收集该控方证人证言或被害人陈述此时律师应通过严格的自律意识和严密的取证方法将风险几率降至最低具体方法包括1由两名律师参与并将询问地点选择在律师事务所进行以侦查机关公诉机关收集证人证言的严格程序收集辩方证据实现程序合法性的最大化2邀请当地社区村委会或居委会或公安派出所司法所的相关工作人员到场见证3应让证人被害人就证言改变的情况自行书写证言4进行同步录音录像这样既是对犯罪嫌疑人负责也可避免被控各种罪名3把握好与当事人犯罪嫌疑人被告人及其亲属交往的尺度律师在刑事辩护中应当坚持以当事人利益为中心的辩护思维但辩护律师不等同于当事人本身因此要与其保持适当距离在依法办案方面不受其影响如何处理律师与当事人的关系我认为需要把握的尺度有1律师在接受当事人委托时应向当事人阐明律师正常办案的流程预先提示诉讼风险不得向当事人夸大其词大包大揽挑词架讼这就需要律师学会拒绝无论如何不能承诺公关不能承诺结果2一般而言犯罪嫌疑人被告人的家属往往会关注案子的进展也会对律师的办案情况进行评判因此刑事辩护律师需要及时地跟犯罪嫌疑人被告人的家属沟通避免产生律师收钱不办事的印象但是这种沟通必须注意阅卷情况对家属的保密注意防范嫌疑人被告人家属可能影响证人3在会见犯罪嫌疑人被告人过程当中不能教当事人应该怎样怎样回答应对公诉人法官提问审讯律师为当事人应讯预拟可能的问题并代拟答案是极不妥当的行为要知道即使律师只是教导当事人回答不知道或是不记得了也可能构成教导欺瞒的行为因为知道或不知道记得或不记得只有当事人自己最了解律师不能越俎代庖律师预拟可能问题并代拟答案在当事人面对强大的侦查机关司法机关时完全可能为了自保而脱口是律师教我说的就如李庄案中的黑老大龚刚模如此律师即有可能遭到追究律师只须告知当事人是什么就是什么实事求是地回答4在会见当事人的环节中律师不能碍于情面将通讯工具交被告人使用或者为犯罪嫌疑人或被告人传递信件或物品5作为与当事人交往的延伸刑事辩护律师还需要注意与共犯的辩护律师的关系我国现行的律师执业规范并不排除同一律师事务所律师为同一案件的多名犯罪嫌疑人被告人辩护因此这个问题就更加突出不能在与共犯辩护律师的交往中超越法律超越执业规范4做好会见和调查取证的证据保全工作为了避免被举报被告发或者被指控伪造证据毁灭证据妨害作证律师就需要做好会见和调查取证的证据保全工作当年田文昌律师佟林律师在为刘涌辩护时佟林律师即守在公证处让证人先后前来取证过程和笔录全经过公证程序这样既获得了有分量的证据也确保了自己取证的安全性但是佟林律师这一做法还是引起轩然大波司法部门到公证处查证还组织专家进行研讨现在虽然可能已经没有哪家公证处愿意承担风险为律师调查取证工作进行公证但律师自己可以而且是必须认真做好会见笔录笔录应在犯罪嫌疑人被告人阅后或向犯罪嫌疑人被告人宣读由他们签名以防止犯罪嫌疑人被告人对律师的诬陷必要时还可以进行录音或者录像5应当建立两人办案制度当前由于人员收费等种种原因许多律师都单独办理刑事案件但我认为尽管法律没有规定必须要两人办案但在当前的环境下刑事辩护还是以两人办理为宜两人办案可以比较容易避免一些说不清楚的尴尬6严格依法收费根据我国法律规定刑事案件是不能进行风险代理的律师一定要严格按照法律规定合理收费避免因高额收费私下收费等违规行为而受人诟病作为一个刑辩律师在很多情况下其实很无奈很无力目前的司法状况改变不了立法的问题也解决不了虽然新律师法明确规定了律师在刑事诉讼中的各种权利但公安机关检察机关说不执行就不执行了说搁置就被搁置了而且刑事诉讼法亦未作相应修改律师又能怎么办但德国法学家耶林说过任何权利都是争取来的要为权利而斗争律师本来就是权利的捍卫者对于漠视律师自身权利的现象我们不可能视而不见也不能坐视不理我们要为权利而斗争这是一项长期而艰巨的任务是律师的职责我们知道律师执业困境这一现象背后都有着很复杂的深层次原因存在着很多现实的因素比如立法缺陷比如司法环境比如刑辩律师本身存在的问题比如法律观念等等解决这些问题不是一蹴而就的事寄希望于短期内改善刑辩律师的执业环境是不现实的因此我们除了逐渐改革司法制度弥补立法缺陷等以外还要学会如何去适应它我们应该把探讨和努力的方向放在如何防范执业风险上讨论如何在这样的环境中采取一些更加有效的方法把律师的刑辩业务做好其中包括刑辩律师如何规范自己的行为不要留下让别人可以抓住的把柄也包括在实际工作中如何规避风险做到既维护当事人的合法权利又保护律师的自身权益律师虽是弱者但必须肩负起为更弱的弱者抗辩的重任作为一名即将踏入社会的法律专业学生律师执业是我们的就业方向而未从事过刑事辩护的律师不是个完整的律师今天的研究为我们以后的工作做好了充分的理论准备我期望着我们律师执业环境的改善希望自己能成为一名既能保障当事人合法权益又能保障自身权益的好律师参考文献1胡朝万律师与刑事辩护M四川四川人民出版社20041431812管宇刑事审前程序律师辩护M法律出版社20083杨晓静刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范J中国刑事法杂志2010834394彭海青律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解J比较法研究201021201295呼满红刑辩之惑专题报道之一现状篇知名大律师眼中的刑辩十难J民主与法制201023696顾永忠主编中美刑事辩护技能与技巧研讨N北京中国检察出版社2007