法学论文 刑法与法益侵害说.doc

刑法与法益侵害说内容提要本文的基本观点是刑法目的是保护法益犯罪本质是侵犯法益本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性剖析了有悼法益保护目的现象并提倡全面贯彻法益侵害说关键词新刑法法益保护法益侵害说一法益侵害说概述从宏观角度来看国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论首先关于犯罪的本质存在权利侵害说法益侵害说义务违反说与折衷说的争论权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景认为犯罪是侵害他人权利的行为故没有侵害权利的行为不是犯罪权利侵害说的代表人物费尔巴哈提出该说主要基于以下几个方面的考虑第一天赋人权任何人都享有权利犯罪的本质正是侵害权利国家也有人格享有权利对国家的犯罪也是对权利的侵害第二法律与伦理有严格区别内心的恶意不是法律规制对象只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象第三将犯罪限定为侵害权利的行为有利于限制国家权力的恣意保证刑法的安定性从而保障市民的自由该说在世纪初期的刑法学中占统治地位但是用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪有些行为如警察犯后来的行政犯宗教犯罪风俗犯罪等并没有侵害权利但仍然被实定法规定为犯罪于是权利侵害说被法益侵害说取代法益侵害说认为犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险威胁这一观点最先由毕恩堡姆提出后来得到了李斯特等学者的继承与发展李斯特指出法益是法所保护的利益所有的法益都是生活利益是个人的或者共同社会的利益产生这种利益的不是法秩序而是生活但法的保护使生活利益上升为法益犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质故成为德国日本等大陆法系国家刑法理论上的通说义务违反说认为与其说犯罪的本质是侵害法益不如说是违反义务德国学者谢夫斯坦之所以提出这种学说一方面是进入世纪后出现了由霍利希将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解以及由休威英格将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点另一方面是在纳粹时代国家主义得到强调于是犯罪是对国家社会共同体的危害即使行为没有侵害法益但违反了社会共同体所负有的义务人伦的义务时就是犯罪折衷说法益侵害义务违反由日本的团藤重光提倡得到了其弟子大家仁等人的支持该说认为刑罚法规都是以个人的利益国家及社会的利益为保护对象的因此可以将犯罪的核心理解为法益侵害法益侵害说基本上是妥当的对法益应理解为法所保护的利益但是刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪许多规定重视了法益侵害威胁的样态例如盗窃罪诈骗罪侵占罪等就对个人财产的侵害这一内容上说都具有共同的特征但由于侵害的样态不同而属于不同类别的犯罪因此作为犯罪本质的法益侵害威胁包含了侵害的方法与种类等进一步考虑应当承认犯罪有违反义务的一面例如尽管侵害的法益完全相同但在不纯正身分犯中对身分犯的处罚重于非身分犯如果无视身分者的义务违反仅仅根据法益侵害这一点则难以对此作正确说明再如业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪也是因为违反义务的程度不同于是犯罪的本质就是包含了侵害威胁样态的法益侵害威胁同时也是对一定的法的义务的违反其次关于违法性的实质存在法益侵害说与规范违反说的争论违法性可分为形式的违法性与实质的违法性形式的违法性意指行为违反法规范这样理解显然没有错误却没有说明违法性的实体而且是同义反复用违法来解释违法人们不能不进一步追问法规范禁止什么允许什么法规范为什么禁止某种行为于是出现了实质的违法性论它是用违反法规范以外的实质根据来说明违法性的法益侵害说认为违法性的实质是对法益的侵害或者威胁例如李斯特认为实质的违法性是指行为对社会有害反社会的或非社会的是侵害社会的举动是对法益的侵害或者威胁麦茨格认为违法性的实质是对生活利益的侵害或者危险泷川幸辰认为违法性的实质是对被害人利益的侵害佐伯千切说违法性的实质是对国家团体个人的生活利益即法益的侵害或者威胁前田雅英说国民的利益受到侵害是违法性的原点因此首先将违法行为定义为导致法益的侵害或者危险一定程度以上的可能性的行为法益侵害说法益是指应当由刑法来保护的利益规范违反说也称法规范违反说则认为违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序其先驱者宾丁指出犯罪不是违反刑罚法规而是违反在论理上先行于刑罚法规的不成文规范即作为刑罚法规前提的规范如刑法中的禁止杀人规范就是根据事先已经存在的不得杀人的不成文规范制定的宾丁的规范违反说一方面将规范本身的内容实质化另一方面从实质上把握违法性麦那尔一方面受宾丁的规范论影响同时又发展了宾丁的观点认为违法是指与国家承认的文化规范不相容的态度日本的小野清一郎认为违法性的实质是违反国家的法秩序的精神目的对这种精神目的的具体的规范性要求的背反团藤重光则指出违法性从实质上说是对整体法秩序的违反是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反在规范违反说看来刑法规范的背后是社会伦理规范所以违反刑法的实质是违反刑法背后的社会伦理规范本文打算将上述关于犯罪本质的争论与关于违法性实质的争论归纳为对犯罪本质的争论进行讨论从内容上说现在没有人赞成权利侵害说与义务违反说所以前述关于犯罪本质的争论主要是法益侵害说与折衷说的争论而折衷说论者在违法性问题上一般采取规范违反说如日本的团藤重光大家仁等而且前述有关犯罪本质的法益侵害说与有关违法性实质的法益侵害说内容完全相同从犯罪论体系上说大陆法系国家刑法理论的通说认为构成要件是违法类型即符合构成要件的行为原则上具有违法性因此违法性的实质也是构成要件的实质因而结局成为犯罪的本质从论述方式来说国外一些刑法学者有时也将犯罪的本质与违法性的实质作为同一问题来论述例如有的学者在论述犯罪的本质时介绍权利侵害说法益侵害说规范违反说与义务违反说有的学者在讨论犯罪的实质时介绍法益侵害说与规范违反说从我国刑法理论的现状来说一般认为社会危害性是犯罪的本质属性而犯罪的社会危害性是指对合法权益的侵犯性故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性在我国违法性仅是形式的违法性而违法性与社会危害性是统一的因此如果将上述关于犯罪的本质与违法性实质的不同观点纳入我国刑法理论来考虑实际上就是关于社会危害性即犯罪本质的争论我国没有人主张犯罪的本质是侵害权利或违反义务而是一致肯定犯罪的本质属性是社会危害性这便是侵害法益另一方面尽管没有人提倡规范违反说但实际上在某些方面却留下了这一学说的痕迹因此笔者下面一方面将上述观点归纳为对犯罪本质问题的争论另一方面仅在法益侵害说与规范违反说之间进行讨论上述关于犯罪本质以及违法性实质的争论与新旧两派本身的对立没有直接关系旧派中既有采取法益侵害说的如麦茨格泷川幸辰也有采取规范违反说的如麦耶尔小野清一郎新派重视行为的反社会性和离开社会常规的脱轨性尤其是在推进实质的违法性论方面作出了贡献例如李斯特是德国的新派代表人物他发展了法益侵害说牧野英一是日本的新派代表人物实际上推进了日本的法益侵害说法益侵害说与规范违反说虽然不涉及学派之争但也不只是单纯形式上的争论而是关涉到刑事立法测法理论与审判实践上的一些重大问题首先法益侵害说与规范违反说对刑罚处罚的界限与实质标准存在分歧在杀人盗窃等场合显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理故不管采取上述哪一种见解实际上几乎没有差异但是法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点到因此只有行为侵害了法益时才能将这种行为规定为犯罪行为的反社会伦理性并不直接成为刑罚处罚的根据因此法益侵害说主张对通好成人间基于合意且秘密的同性恋等没有被害人的犯罪以及对吸食毒品等自己是被害人的犯罪实行非犯罪化因为这些行为虽然违反社会伦理却没有侵害任何法益但是法规范违反说的基础在于刑法是伦理道德的最低限度的观念即刑法处罚的只是违反伦理道德的行为刑法的目的是维持形成道义秩序道德规范其结果法规范违反说无论如何都容易形成为与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了伦理道德而受处罚这是必须注意的两说的对立点在于国民的具体生活利益没有受侵害的危险却违反伦理秩序的行为是否处罚的对象从另一角度来考虑伦理本身是否应当成为刑法上的法益因此规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪在这个问题上英国的史蒂芬与密尔曾展开讨论后来德富林与哈特之间展开了新的争论德富林赞成史蒂芬的观点认为刑法有维持社会伦理的任务应当处罚反伦理的行为与此相对哈特支持密尔的观点认为原则上只有在行为侵害了他人利益的情况下才能动用刑法后来英国根据法益侵害说将一些没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪实行了非犯罪化德国也可以看到同样的对立例如威尔采尔在其刑法教科书中说刑法的任务在于保护基本的社会伦理的心情行为价值与此相反制作刑法修正代替草案的年轻教授们批判刑法的伦理化认为刑法是为保护法益服务的与此密切联系的是法益侵害说认为对法益的侵害具有程度差异只有当行为对法益的侵害达到一定程度时才能作为犯罪处理而规范违反说认为犯罪的本质是对整体法秩序的背反或者对法秩序的精神目的的违反于是只有违法与不违法的问题而且由于违法是违反整体的法秩序而民法与刑法存在于同一法秩序之中故违反民法的行为在刑法上也属违法这显然会扩大刑法上的违法范围进而扩大刑罚处罚范围其次法益侵害说强调刑法与伦理道德的分离因为在现代社会伦理价值观具有变易性什么伦理正确并不十分明确什么是国家的法秩序的精神目的什么是作为法秩序基础的社会伦理规范界限并不清晰如果刑法与伦理没有分离那么就会造成刑法的不安定性从而有损国民的预测可能性另一方面伦理价值具有多样性社会不仅应当宽容不同的价值观而且要尽量尊重个人观念上的差异再者刑罚是一种重大痛苦其自身并非理想的而是不得己的社会统制手段将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务不仅是对刑法的过份要求而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观因此刑法与伦理道德必须分离规范违反说主张刑法与道德不可分离这从前述麦耶尔小野清一郎团藤重光等人的论述就可以看得清清楚楚这也是后期旧派与前期旧派的一个重大区别即前期旧派将法律与伦理严格区分后期旧派则将法律与伦理同等看待再次法益侵害说常常主张结果无价值论即在判断行为是否具有违法性时最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益没有侵害或者威胁法益的即使行为人的内心再恶行为本身严重违反社会伦理也认为没有违法性而规范违反说则往往强调行为无价值因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神目的违反作为法秩序基础的社会伦理规范在违法判断上必然重视行为的反伦理性而伦理主要支配人们的内心生活与动机关注的是内在性故行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性最后在其他许多争论问题上法益侵害说与规范违反说都会得出不同结论例如关于未遂犯危险犯与不可罚的不能犯的区分标准持法益侵害说的人一般主张以科学法则为标准判断行为有无危险所考虑的是行为客观上是否可能侵害法益而持规范违反说的人通常主张以一般人的认识为标准判断有无危险所考虑的是一般人是否认为有危险再如对于偶然防卫致不法侵害者死亡的持法益侵害说的人一般认为无罪考虑结果的合法性而持规范违反说的人通常认为成立杀人既遂考虑行为的反伦理性又如对于伪证罪中的虚伪证明持法益侵害说的人说作出的证言违背客观事实时才是虚伪考虑结果没有妨害司法而持规范违反说的人则说只要证言内容违反了证人的记忆就是虚伪考虑行为人主观上有恶意如此等等举不胜举那么我国的新刑法采取了哪一种学说呢二新刑法对法益侵害说的认同在我看来新刑法从许多方面认同了法益侵害说主要表现如下第一在修改刑法的讨论过程中不少人提出增设通奸罪卖淫罪乱伦罪等以违反社会伦理为内容的犯罪但没有被新刑法采纳也有人提出增设吸食毒品罪同样不被新刑法所取这足以说明新刑法没有以行为的反伦理性作为决定处罚范围的界限因而没有采取规范违反说而是采取了法益侵害说从表面上看新刑法增设了大量犯罪可谓实行了大量的犯罪化但大量的犯罪化不是采取规范违反说的结果而是以其行为严重侵犯了合法权益为实质根据的法益侵害说往往主张非犯罪化但如前所述那是针对没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪等没有侵害法益的行为而言故不能认为新刑法否认了法益侵害说第二新刑法第条规定中华人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争以保卫国家安全保卫人民民主专政的政权和社会主义制度保护国有财产和劳动群众集体所有的财产保护公民私人所有的财产保护公民的人身权利民主权利和其他权利维护社会秩序经济秩序保障社会主义建设事业的顺利进行这说明刑法的任务与目的是保护合法权益法益而不是对社会伦理规范或伦理秩序的保护第条规定一切危害国家主权领土完整和安全分裂国家颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度破坏社会秩序和经济秩序侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产侵犯公民私人所有的财产侵犯公民的人身权利民主权利和其他权利以及其他危害社会的行为依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪这表明犯罪的本质是一定的社会危害性而社会危害性的内容是对合法权益的侵犯这两个规定从正反两个角度肯定了法益侵害说第三新刑法对某些具体犯罪所属类别的调整也突出了以保护法益为核心因而突出了犯罪的本质是侵害法益例如虐待被监管人罪与私自开拆隐匿毁弃邮件电报罪旧刑法将它们规定在渎职罪一章中实际上强调的是这种行为违反了监管人员与邮政工作人员的职责义务而新刑法将它们纳入到侵犯公民人身权利民主权利一章中说明这两个罪的本质分别是对公民人身权利的侵犯与对公民民主权利的侵犯清楚地表明新刑法认同了法益侵害说第四新刑法第条将关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定中的违法所得数额修改为销售金额还有几个条文也是如此从形式上说这样修改是因为司法解释上的差异导致了执法上的混乱以非法的实际收入计算违法所得实际上等于给那些违法犯罪分子开工资而且在实践中也难以操作和适用但我认为实质原因是将违法所得数额规定为犯罪构成要件特别是在违法所得数额与行为所造成的损害数额之间不一致的情况下容易使人们认为犯罪的本质就是违反伦理规范行为人以不法手段获得利益然而在违法所得数额与销售金额之间更能体现或说明生产销售伪劣商品等破坏市场经济秩序罪的社会危害性程度的显然是后者而不是前者因为即使行为人花费重大成本生产销售伪劣产品结果获取的利益很小甚至没有获取利益其行为也破坏了平等竞争的市场经济秩序销售金额多法益侵害性便重销售金额少法益侵害性便轻在某种意义上我们也可以说违法所得数额多法益侵害性便重但决不能说违法所得数额少法益侵害性便小因此将违法所得数额修改为销售金额实际上具体地肯定了犯罪的本质是侵害法益刑法第条所规定的销售金额标准没有差别地适用于自然人与单位也说明采取了法益侵害说因为不管是自然人还是单位其销售伪劣产品的金额达到万元时尽管行为人得到的利益数额会有很大差距但这种行为对市场经济秩序的破坏对消费者权益的侵犯却没有改变如果认为犯罪的本质是违反社会伦理那么对单位生产销售伪劣产品的或者不处罚因为不是为了个人的私利不具有反伦理性或者规定较高的数额但刑法并没有作出这样的规定不难看出其他类似条文对单位主体与自然人主体规定相同的犯罪数额标准其精神也在于强调犯罪的本质是对合法权益的侵犯第五新刑法为了使具体犯罪的构成要件进一步明确对新增加的犯罪以及旧刑法中已有的部分犯罪突出了犯罪结果的规定有的是在情节严重之前突出了犯罪结果的规定例如第条增设的扰乱无线电通讯管理秩序罪要求干扰无线电通讯正常进行造成严重后果第条规定的损害商业信誉商品声誉罪要求给他人造成重大损失或者有其他严重情节第条规定的串通投标罪要求损害招标人或者其他投标人利益情节严重类似这样的规定都说明新刑法所重视的是行为对合法权益的侵犯而不是对伦理道德秩序的违反新刑法对法益侵害说的认同值得称赞首先以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限可以使处罚范围适当使处罚界限明确如前所述规范违反说认为犯罪的本质是行为违反作为法秩序基础的社会伦理规范容易形成凡是违反伦理的行为都作为犯罪处理的倾向而且社会伦理规范的范围总是广于法律规范的范围因此以行为违反社会伦理规范作为犯罪实质标准的规范违反说容易扩大刑法处罚范围与此相反法益侵害说必然导致限制刑法处罚范围因为根据法益侵害说即使行为人具有主观恶性或者没有侵害威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时刑事立法上也不得将其规定为犯罪审判实践上也不得将其作为犯罪处理这正好控制了处罚范围我国刑法历来实行惩办与宽大相结合的刑事政策力求控制处罚范围显然采取法益侵害说符合我国的基本刑事政策德国日本学者常常批判规范违反说扩大处罚范围的一面但我认为规范违反说在某些情况下也有不当缩小处罚范围的一面如后所述某些行为本身严重侵害了法益但由于其行为的反伦理性不明显如行为人出于善良动机不是为了私利等等而不当犯罪处理另一方面由于现代社会的伦理价值观具有变易性多样性社会伦理规范具有不成文性故规范违反说往往使刑法的处罚界限不明确而法益侵害说以行为是否严重侵犯了法益为标准刑事立法在确定犯罪的范围时刑事司法在认定犯罪时不是考虑至少不是主要考虑某种行为是否违反没有明确界限的社会伦理而是考察是否严重侵犯了法益法益又是成文法律明文规定需要保护的利益这便使处罚界限明确其次采取法益侵害说有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能刑法的法益保护机能与自由保障机能常常表现出对立的局面越是强调保护法益的机能越容易损害自由保障机能反之越是强调自由保障机能越不利于法益保护规范违反说以行为违反社会伦理规范为根据确定处罚范围一方面这对于法益保护并没有多大的意义另一方面也过于限制公民的自由但坚持法益侵害说则可以尽量使刑法的上述两个机能同时得以充分发挥行为侵害或者威胁了法益是适用刑法的根据这本身就是以保护法益为目标的另一方面法益是法所保护的利益公民可以通过成文法事先知道什么利益受法律保护从而知道侵犯这种利益的行为是违法行为公民的预测可能性增强了公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测可能性预测可能性的增强意味着自由的扩大只要不侵犯法律所保护的利益便不受法律的干预公民可以具有自己的伦理价值观念可以在成文法律允许的范围内实施任何行为这便保障了公民的自由再次采取法益侵害说有利于合理区分刑法与道德法律与道德的关系一直是法哲学上争论的问题但无论怎样法律关注外在性道德关注内在性的区别是应当肯定的对法律尤其是刑法与道德进行这样的区分可以防止法律干预公民生活的各个角落可以维持犯罪是行为的命题从而将犯罪限定在人的行为之内不致使思想也构成犯罪可以使犯罪的范围更为明确可以使罪刑法定原则得以贯彻实现而要肯定刑法与道德的区别就必须采取法益侵害说将犯罪的本质限定在侵害法益如果采取规范违反说则必然否认刑法与道德的严格区分从而导致上述混淆法律与道德的不良后果又次采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性如前所述大陆法系国家刑法理论上所说的实质的违法性大体上相当于我们所说的社会危害性在我国犯罪构成是社会危害性的法律标志正确评价行为的社会危害性对于刑事立法与司法起着重要作用从刑事立法上看立法者不是根据法律而是根据法律外的因素评价社会危害性从刑事司法上看司法人员根据法律规定评价社会危害性但是刑法规定了多种多样的影响社会危害性的因素因此如何评价社会危害性关键取决于哪些因素影响行为的社会危害性以及各种因素对社会危害性的影响程度坚持法益侵害说意味着法益的价值重要性侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响作用而行为人的主观恶性则对社会危害性起次要的影响作用进行这样的评价也有利于控制刑法的处罚范围与处罚程度例如对于意欲使用砒霜杀人而实际使用了健身药品意欲杀害他人而实际上对方已经死亡的由于行为本身没有侵害合法权益的危险故应认定为无罪而不能仅仅根据行为人的主观恶性认定为犯罪再如对于偶然防卫与意欲犯强奸罪却实际上奸淫自己妻子的行为充其量只能认定为犯罪未遂而不能仅仅根据行为人的主观内容认定为犯罪既遂最后坚持法益侵害说有利于正确理解和适用刑法规范由于刑法的任务与目的是保护法益犯罪的本质是侵害法益因此坚持法益侵害说有利于我们在把握了刑法精神与犯罪本质的前提下理解和适用所有的刑法条文这正是我国刑法理论与司法实践的方向三刑法理论与司法实践的方向我国刑法理论没有将违法性分为形式的违法性与实质的违法性在犯罪特征中所讨论的违法性只是形式的违法性所以理论上没有形成法益侵害说与规范违反说的争论但我认为这只是表面现象因为法益侵害说与规范违反说争论的实质在于法律是否保护伦理的问题而这一点在刑法理论与司法实践上不可能没有反映我认为规范违反说在我国主要表现为自觉或者不自觉地认为犯罪的本质在于犯罪人获得利益意味着主要考虑行为人主观上想得到和客观上已得到不属于自己所有或应有的东西即主要考虑行为人自私自利的一面这正是从行为违反了社会伦理规范角度而言或许有人会问既然理论上没有任何人主张规范违反说怎么会有规范违反说的反映呢这是因为规范违反说将法律与伦理同等看待重视行为对社会伦理规范的违反而我国的历史传统就是将法律与伦理同等看待这种传统不可能不影响人们对犯罪本质的看法有利益的地方就有犯人的格言字面含义相当明确但是我们至少可以从两个侧面进行理解一方面犯罪人都是为了取得利益而犯罪另一方面犯罪行为都侵犯了他人利益在通常情况下犯罪人获得利益与被害人损失利益是等同的但在不少情况下二者却不完全一致即在犯罪人事实上没有获得利益的情况下被害人的利益却受到了侵害于是视角应当放在何处仍然是刑法理论与司法实践面临的重要问题刑法的目的是保护合法权益保护法益还是禁止犯罪人获得利益保护伦理秩序犯罪的本质侵犯合法权益侵害法益还是犯罪人获得利益违反规范在定罪与量刑时是注重犯罪行为所侵犯的利益还是注重犯罪人所获得的利益既然新刑法肯定了刑法的任务与目的是保护法益犯罪的本质是侵害法益采取了法益侵害说那么犯罪人主观上对利益的追求客观上所获得的利益以及其他违反社会伦理规范的表现就不是重要问题即定罪与量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少或许有人认为有的刑法条文规定了某些犯罪的成立要求行为人主观上出于追求利益的目的客观上已经获得一定利益这说明还是要考虑犯罪人主观上对利益的追求与客观上所获得的利益但是我认为刑法作出这些规定或者是为了使构成要件所反映的对法益的侵犯性达到犯罪程度或者是为了区分此罪与彼罪例如高利转贷罪刑法要求行为人主观上以转贷牟利为目的客观上违法所得数额较大这是因为一方面如果主观上不是以转贷牟利为目的客观上就不可能实施套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为也就不可能侵犯金融秩序另一方面如果客观上不是违法所得数额较大就表明对金融秩序的侵犯性没有达到犯罪程度因为在本罪中违法所得数额要么说明行为人转贷资金多要么说明转贷利率高因而直接与行为的危害性成正比所以作出上述规定仍然是为了保护金融秩序再如刑法规定集资诈骗罪必须出于非法占有的目的如果不作出这样的规定该罪与非法吸收公众存款罪就难以区分集资诈骗罪之所以重于非法吸收存款罪从表面上看是因为前者的行为人出于非法占有的目的而后者的行为人没有该目的但实质上是因为就对金融秩序的破坏而言前者重于后者就对财产的侵犯而言前者是永久性地侵害了他人财产后者只是暂时地侵害了他人财产所以前者对法益的侵害重于后者显然即使在某些情况下刑法对行为人主观上追求利益的目的与结果作出了要求我们也要领会其背后的实质是对法益侵犯性的要求但是刑法理论与司法实践在这方面出现了偏差下面联系几例进行讨论例一刑法理论上一般将犯罪分为形式犯与实质犯通常认为所谓形式犯是指只要求实施构成要件行为而不要求对法益造成侵害或者威胁的犯罪所谓结果犯是指构成要件以对法益造成侵害或者威胁为内容的犯罪在这种观点看来刑法规定禁止形式犯就是为了禁止形式犯或者说禁止形式犯是因为行为人的单纯不服从或者是因为该行为违反社会伦理规范除此之外没有保护法益的目的这就奇怪了人们不禁要问难道只是因为立法者对形式犯看不顺眼才规定禁止它的吗答案显然是否定的如果我们意识到刑法的目的是保护法益意识到刑法分则的所有条文都有其保护的法益意识到符合犯罪构成要件的行为都是对法益的侵害或者威胁那么所有的犯罪都是实质犯形式犯没有存在的余地事实上人们所说的一些形式犯对法益也具有侵犯性只不过实质犯所侵犯的是特定的法益而形式犯所侵犯的是不特定的法益与此相联系的是刑法理论上有一种观点认为刑事犯自然犯与行政犯法定犯的区别在于刑事犯侵害或者威胁了法益而行政犯只是单纯地不服从法律换言之侵害犯与危险犯就是刑事犯单纯的不服从犯就是行政犯可是法律为什么规定纯粹的不服从犯呢这种规定的意义何在呢这是上述观点无法回答的问题有法律格言说法律不寻求空虚和无益法律不强制任何人实施无益或者无用的行为事实上国家不是单纯为了强制国民服从去命令禁止某种行为而是为了实现具有法的价值的事态关系或者阻止无价值的事态去命令禁止某种行为因此认为行政犯是单纯的不服从犯或单纯行政上的义务违反的见解是不正确的因为行政法规也不是仅仅为了单纯强制国民服从而对国民发布命令禁止而是为了维持实现行政主体认为有价值的事态关系才发布命令禁止国家对这种有价值的事态的关系利益是一种法益因此行政犯也包含法益的侵害威胁而不缺乏实质的违法由此可见尽管自然犯与法定犯的区分标准还值得研究但可以肯定上述观点是不妥当的因为该观点导致国家可以随意禁止公民的行为导致法律的无目的性由此进一步得出的结论是如果不采取法益侵害说在某些情况下就会扩大刑罚处罚范围因为如果认为刑法的目的不是保护法益那么在法益没有受到侵犯的情况下也可能动用刑法如果认为犯罪的本质是犯罪人获得了利益那么在行为人并没有侵犯法益却获得了利益的情况下有些人可能基于嫉妒心理而将其认定为犯罪从而使行为人丧失其获得的利益在前些年科技人员利用业余时间为企业服务而获取报酬的行为也被认定为犯罪在企业不仅没有损失利益而且获得了更大利益科技人员职务行为的不可收买性没有受到侵犯的情况下认定行为人的行为构成犯罪的实质根据就是行为人获得了利益如果心目中有犯罪的本质是侵犯法益的观念那么就不可能将这种行为认定为犯罪现在这种现象已经不存在了但在其他方面是否仍然存在类似情况呢例二对于许多犯罪刑法并没有规定以非法占有为目的或以营利为目的而人们却偏要加上非法占有目的或者营利目的例如伪造货币罪刑法一直没有规定特定目的但有人认为伪造货币罪以营利为目的但在刑法没有规定营利目的的情况下作出这种要求并不合理因为伪造货币的行为严重地侵犯了货币的公共信用与国家的货币发行权对金融秩序是一种重大破坏而这种危害不取决于行为人主观上是否具有营利目的所以认为伪造货币罪必须出于营利目的就是从行为的反伦理性从行为人获取利益的角度来考虑问题如果认为刑法的目的是保护法益犯罪的本质是侵犯法益就不会要求伪造货币罪出于营利目的或许有人认为在司法实践中伪造货币罪的行为人主观上都是出于营利目的因此可以作出上述要求但这是事实问题而不是法律的规定不能将事实的一般情形强加在法律规定上再者即使过去或现在伪造货币的行为人主观上都是为了营利但我们不能排除将来可能出现不以营利为目的的伪造货币的行为与此相联系的是有些行为严重侵犯了法益根据刑法规定已经构成犯罪但常常由于行为人主观上出于善良动机而不以犯罪论处例如在以往一段时间存在这样的观点与做法行为人实施刑讯逼供行为时如果出于尽快结案等良好动机则不以犯罪论处只有当行为人出于报复等卑鄙动机时才认定为犯罪对这种观点作进一步分析就会发现它考虑行为人主观上是利他动机还是利己动机出于利他动机实施行为时由于行为人没有获取私利的意图不具有反伦理性所以无罪出于利己动机时则是自私自利的表现所以有罪显然它没有站在被害人角度考虑问题没有从保护法益的角度得出结论而是从伦理道德方面考虑行为人的动机如果坚持法侵害说就会发现出于良好动机的刑讯逼供也是犯罪行为因为不管刑讯逼供的行为人主观上出于何种动机被害人的人身权利受到的侵犯没有改变根据上面的分析我们可以得出以下结论在刑法没有规定动机是犯罪构成要件的情况下动机的内容不影响定罪即使是善良的动机也不例外由此进一步延伸考虑的结论是如果没有刑法的目的是保护法益犯罪的本质是侵犯法益的观念在某些情况下就会缩小处罚范围因为在许多情况下行为严重侵犯了法益而行为人可能没有获取利益甚至没有牟利的目的如果要等到行为人获取了利益才以犯罪论处那么许多犯罪行为就不能受到制裁法益也不能得到充分保护例三在司法实践中经常出现这样的现象对一些单位集体实施的犯罪行为以行为人是否中饱私囊为标准来确定是否以犯罪论处例如甲国有企业经领导共同研究决定后盗窃乙国有企业的财产对此一些司法机关的做法是如果将盗窃的财产全部归甲国有企业所有一般不以犯罪论处如果其中有人中饱私囊则将中饱私囊者的行为认定为盗窃罪最高人民法院最高人民检察院年月日关于当前办理经济犯罪案中具体应用法律的若干问题的解答试行也曾规定国家机关团体企业事业单位和集体经济组织收受贿赂的问题要根据不同情况区别对待对单位主管人员和直接责任人员借机中饱私囊情节严重的除没收全部受贿财物外应对主管人员和直接责任人员追究其受贿罪的刑事责任其主管人员和直接责任人员没有中饱私囊的由主管部门没收该单位的不正当收入并酌情对其主管人员和直接责任人员给予行政处分但是从犯罪主体上说在刑法没有规定单位可以构成犯罪主体的情况下即使是单位集体实施的也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任只是不能追究单位的刑事责任不能以刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由而否认行为人的责任从犯罪本质来说就盗窃财产而言不管盗窃主体是自然人还是单位也不管实施盗窃行为的本人是否获得了利益其行为对他人或其他单位财产的永久性剥夺没有改变即行为对他人财产的侵犯性并不取决于盗窃的主体是自然人还是单位人也不取决于行为人是否获得了利益在某些情况下单位实施的盗窃行为对他人财产的侵犯可能更严重对受贿罪而言在单位受贿的情况下不管个人实际上是否取得了贿赂其对职务行为的不可收买性的侵犯没有改变因此如果站在法益侵害说的立场就不会将行为人是否中饱私囊作为区分罪与非罪的标准而上述做法恰恰是只重视了行为的反伦理性只考虑行为人是否得到了利益却忽视行为对法益的侵犯性后来最高人民法院最高人民检察院作出了具有实质性变化的司法解释例如最高人民法院最高人民检察院年用日关于当前处理企业事业单位机关团体投机倒把犯罪案件的规定指出企业事业单位机关团体违反国家有关法律法规以及国务院有关规定和政策进行投机倒把活动为本单位牟取非法利益数额特别巨大并且手段恶劣严重破坏社会主义经济秩序或者严重危害国家集体和人民群众利益的除按照行政法规予以处罚外对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任又如最高人民检察院年月日关于单位盗窃行为如何处理问题的批复指出单位组织实施盗窃获取财物归单位所有数额巨大影响恶劣的应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕起诉再如最高人民法院年月关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释指出单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为诈骗所得归单位所有数额在万至万元以上的应当依照刑法第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任数额在万至万元以上的依照刑法第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任这几个解释不再以行为人是否中饱私囊来区分罪与非罪重视了行为对法益的侵犯性质但是还没有完全摆脱规范违反说的束缚因为它对单位投机倒把单位盗窃与单位诈骗构成犯罪作出了比自然人犯相同罪更高的要求然而不管是单位投机倒把还是个人投机倒把对经济秩序的破坏程度没有改变当然是就旧刑法时代而言不管是单位盗窃诈骗还是个人盗窃诈骗被害人的财产损害程度没有改变如果坚持法益侵害说则不应有上述区别规定需要由此展开讨论的一个问题是在某一犯罪的主体既可以是单位也可以是自然人而构成要件相同的情况下如刑法分则第三章第一节的生产销售伪劣商品罪能否像上述几个司法解释那样就构成要件因单位与自然人的区别作出不同的解释我想得出否定结论一方面刑法规定的是同一构成要件不能因为主体不同而对构成要件作出不同解释另一方面不管是单位还自然人在实施相同犯罪行为时对法益的侵犯程度是相同的例四对一些具体犯罪的既遂标准不考虑法益何时受到损害而只是考虑行为人何时获取利益关于犯罪既遂与未遂的区分在刑法理论上存在很大争议这是正常的但关于一些具体犯罪的既遂与未遂的区分持同一观点的学者往往得出了不一致的结论例如强奸罪的既遂标准是插入说而不采取泄欲说我以为这是采取法益侵害说的当然结论也是相当正确的因为只要行为人的性器官插入被害妇女的性器官就使被害妇女的性的不可侵犯的权利受到了实际侵害而不管行为人是否满足了性欲显然对强奸罪既遂与未遂的区分采取插入说就重视了保护法益的刑法目的与侵犯法益的犯罪本质但是刑法理论就盗窃罪的既造与未遂区分标准则采取了控制说或者是失控加控制说即只有当行为人控制了所盗财物时控制说或者被害人失控并且行为人控制了所盗财物时失控加控制说才是既遂这两种观点的实质是从被害人是否获得了利益的角度考虑而不是从犯罪的本质来考虑的诚然盗窃罪的主观要件包含以不法所有为目的但是这样要求是为了与毁坏财产罪以及盗用行为相区别盗窃罪的本质在于行为侵犯财产而不在于行为人获得财产因此盗窃罪的既遂与未遂的区分标准基本上应是失控说只有当被害人是否对财物失去控制不明确而能肯定行为人控制了财物时才采取控制说被害人的失控与行为人的控制通常是统一的被害人的失控意味着行为人的控制但二者也存在不统一的情况即被害人失去了控制但行为人却没有控制财物对此应根据失控说认定为盗窃既遂因为刑法以保护法益为目的既遂与未遂的区别到底是社会危害性的区别但社会危害性的区别不在于行为人是否控制了财物而在于被害人是否丧失了对财物的控制因此即使行为人没有控制财物但只要被害人丧失了对财物的控制也成立盗窃既遂没有理由以未遂论处例如行为人以不法所有为目的从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁打算下车后再捡回该财物不管行为人事后是否捡回了该财物被害人的财产被永久性剥夺当然应当认定为既遂如果认定为未遂则意味着不承认被害人的财产受到了实际侵害这是违背事实的另一方面在有些情况下被害人是否失去了对财物的控制可能还难以认定但只要能认定行为人控制了财物也应认定为盗窃既遂例如住在雇主家里的行为人盗窃了雇主家万元现金藏在雇主家的大玉米缸里打算第二天乘机拿走由于雇主及时报案公安人员当天迅速破获了案件我们难以认定被害人失去了对万元现金的控制但行为人确实已经控制了这万元现金因此也应认定为盗窃既遂由此看来不管人们对既遂与未遂的区分采取什么观点对具体犯罪区分既遂与未遂时要以行为是否侵害了法益为实质标准而不能以行为人是否获利为标准我认为作为犯罪未遂基本特征之一的犯罪未得逞是指行为人所追求的行为性质所决定的危害结果没有发生加上后一限制就是为了使行为人所追求的泪的限定在法益受到侵害的范围内而不是漫无边际地考虑行为人的主观目的在盗窃罪中行为人的主观目的是不法所有他人财物但行为性质决定了危害结果是被害人丧失了对财物的控制因此如果坚持法益侵害说那么原则上应采取失控说例五在以往的法律以及司法实践中处理共同犯罪的案件时往往过于注重共犯人的分赃数额即获得利益的多少而轻视共犯行为对合法权益的侵犯程度例如关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第条第款规定两人以上共同贪污的按照个人所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚再如最高人民法院最高人民检察院年月日关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答试行指出对两人以上共同贪污的按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用分别处罚诚然在通常情况下共同犯罪中行为人的分赃数额与其在共同犯罪中的地位与作用是大体相当的即在共同犯罪中起主要作用的往往分赃数额就多在共同犯罪中起次要作用的常常分赃数额就少但即使如此根据法益侵害说也应从行为人在共同犯罪中所起的作用来考虑因为所谓在共同犯罪所起的作用实质上是指行为人在共同犯罪中对法益的侵犯程度况且在不少情况下行为人所起的作用与分赃数额并不相应例如某甲即将结婚但因为没有钱而苦恼其好友某乙得知后便多次主动劝说甲想办法弄一点意思是盗窃一点但某甲多次拒绝最后某乙对某甲说这样吧我去弄只要你在门外望望风就可以了某甲便同意了某己在某丙家盗窃了多元现金后一出门就全部交给了某甲自己分文未得如果主要考虑分赃数额显然对某甲应从重处罚对某乙应从轻处罚但是如果坚持法益侵害说从刑法目的和犯罪本质来考虑就会发现在本案中起主要作用的是某己而非某甲不能因为某甲得到了全部赃款而对之从重处罚不难发现以分赃数额多少来决定处罚程度是相当不科学的由此看来刑法理论与司法实践中还存在许多与法益侵害说不相适应的观点与做法需要我们努力克服和纠正显而易见仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性更进一步将该观点贯彻到刑法的各个角落参考文献参见日伊东研佑法益概念史研究成文堂年版第页以下本文以下的法益侵害侵犯法益侵犯合法权益等用语是在同等意义上使用均包括对法益的侵害与危险两种情况转引自日大家仁刑法概说总论有斐阁年改订增补版第页参见前引大冢仁书第页以下李斯特二元地把握违法性他认为形式的违法性是指违反国家规范即法秩序的命令禁止实质的违法性则是上述对法益的侵害与威胁参见日木村静子违法与责任阿部纯二等编刑法基本讲座第卷法学书院年版第页参见日木村龟二犯罪论的新构造上有斐阁年版第页前引大冢仁书第页日泷川幸辰犯罪论序说有斐阁年版第页日佐伯千仞刑法讲义总论有斐阁年版第页日田雅英刑法总论讲义东京大学出版会年第版第页参见前引木村静子文阿部纯二书第页麦耶尔给文化规范所下的定义是文化规范是作为宗教的风俗的命令与禁止以及作为交易上职业上的要求而规律个人的规范的总称法律规范原则上是国家所承认的文化规范转引自日福田平行政刑法有斐阁年新版第页小野清一郎新订刑法讲义总论有斐阁年版第页日团藤重光刑法纲要总论创文社年改订版第页日大谷实刑法讲义总论成文堂年第版第页以下日木村光江刑法东京大学出版会年第页参见日早稻田司法考试研究室刑法总论早稻经营出版社年版第页参见日藤木英雄刑法上的学派对立旧派和新派客观主义和主观主义法学译丛年第期第页日平野龙一刑法总论有斐阁年版第页法益侵害说并不是主张仅保护国民利益而不保护国家与社会利益而是认为国家利益与社会利益最终也是为了国民利益所以为了国民利益而保护国家社会利益前引前田雅英书第页参见拙著刑法的基础观念中国检察出版社年版第页以下前引平野龙一书第页参见前引平野龙一书第页以下前引前田雅英书第页以下美博登海默法理学法哲学及其方法邓正来姬敬武泽华夏出版社年版第页参见础文新刑法与客观主义法学研究年第期第页参见拙著未遂犯论法律出版社年版第页应当认为旧刑法也认同了法益侵害说下面列举之例也包括旧刑法中已有的类似规定但相比之下新刑法对法益侵害说的认同更为明显新刑法将他证罪从侵犯公民人身权利民主权利罪一章中调整到第六章妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪是因为伪证罪在某些情况下并没有侵犯他人权利因而其实质在于有妨害司法公正的危险仍然是对法益侵害说的肯定参见最高人民法院年月关于适用关于惩治侵犯著作权犯罪的决定若干问题的解释最高人民法院年月日关于审理生产销售伪劣产品刑事案件如何认定违法所得数额的批复最高人民检察院年月日关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定敬大力主编刑法修订要论法律出版社年版第页参见前引拙著第页以下参见前引博登海默书第页以下参见拙著刑法学上册法律出版社年版第页以下下面尽量将规范违反说的表现表述为犯罪本质是犯罪人获得利益的观点这只是就故意犯罪而言过失犯罪人不一定是为了获得利益担其行为肯定侵害了法益将刑法第条与第条进行比较对照可以发现刑法的目的与犯罪的本质正相对犯罪的本质是侵害法益刑法的目的是保护法益如果仅规定转贷资金数额较大则可能导致对那些虽然转贷资金数额较大利率不高因而危害不大的行为也以犯罪论处参见前引拙著第页该观点最先由德国学者宾丁提出后来得到了不少学者的好同前引福田平书第页参见周振想刑法学教程中国人民公安大学出版社年版第页如前所述我们也不要认为刑法分则条文关于以非法占有为目的以营利为目的的规定都忽视了犯罪本质与刑法目的一方面刑法分则的某些条文将情节恶劣情节严重规定为犯罪成立要件其中的情节使包含了犯罪动机即动机卑鄙时可能被认定为情节恶劣或情节严重故动机也可能成为符合犯罪构成要件的事实对此应视为刑法有明文规定的情况另一方面由于有人认为刑法分则条文规定的以营利为目的等实际上是犯罪动机所以加上这一限制个人投机倒把不要求数额特别巨大与手段恶劣单位投机倒把则必须如此个人盗窃只要数额较大单位盗窃要求数额巨大个人诈骗只要达到元单位诈骗要万元以上由此可见将犯罪构成分为自然人犯罪构成与单位犯罪构成显然有误因为犯罪构成是就犯罪而言如走私淫秽物品罪的犯罪构成偷税罪的犯罪构成等等而不是就主体而言在刑法规定了犯罪主体既可以是自嫩人也可以是单位的情况下实际上只是在主体方面规定了选择要件而犯罪构成本身并不是因主体不同而不同参见高铭暄主编中国刑法学中国人民大学出版社年版第页参见前引拙著第页前些年人们热衷于讨论市场经济下刑法观念的转变非常可取遗憾的是人们只是抽象地谈谈而已而没有将其贯彻于具体问题之中