法学论文 许霆案的定罪与量刑.doc

许霆案的定罪与量刑从立法论上来说量刑畸重缘于过重的法定刑但是一方面不能因为判处无期徒刑过重就否认许霆的行为属于盗窃金融机构另一方面既然判处无期徒刑过重就必须合理运用刑法的相关规定对许霆判处低于无期徒刑的刑罚对此有两个可供选择的途径1适用刑法第六十三条第二款减轻处罚在适用该款时应依法定程序先作出减轻处罚的判决然后逐级上报至最高人民法院核准2认定许霆的行为属于盗窃金融机构但不认为其盗窃数额特别巨大关于许霆案的定罪量刑在刑法上原本并不复杂但各种各样的原因导致本案被炒得沸沸扬扬本文不分析这些原因仅从刑法角度说明许霆的行为属于盗窃金融机构但可以判处低于无期徒刑的刑罚盗窃是指以非法占有为目的违反被害人的意志将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为许霆具有非法占有目的就盗窃罪而言非法占有目的这一主观要素的机能在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用行为相区别故非法占有目的是指利用财物和排除他人权利的意思许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为明显具有利用意思与排除意思即具有非法占有目的许霆所提出的本意是想把钱取出来保护好还给银行的辩解不可能得到认同许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件1许霆的行为是违反银行管理者意志的行为根据基本的金融规则银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金不会同意取款额超出存款额的情形这一点也为存款人所知许霆的行为不可能得到银行管理者的同意相反必然违反银行管理者的意志许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为故不可能成立诈骗罪当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪诈骗罪与金融诈骗罪的构造是行为人实施欺骗行为对方产生处分财产的认识错误对方基于认识错误处分财产行为人或第三者取得财物被害人遭受财产损失但是机器是不能被骗的即机器不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的受骗者所以认定许霆的行为构成诈骗罪与金融诈骗罪反而有违反罪刑法定原则之嫌许霆的行为也不属于恶意透支2盗窃的对象只能是他人事实上占有的财物行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物但是只要行为人事实上没有占有某财物即使其法律上占有了该财物该财物也能成为行为人盗窃的对象ATM机内的现金由银行占有一方面存款人将现金存入了银行后该现金就由银行事实上占有而不是继续由存款人占有超出存款人存款额的现金更是由银行占有另一方面银行占有ATM机内的现金这一事实并不因ATM机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变所以许霆盗窃的对象是他人占有的财物与盗窃罪相反侵占罪的对象只能是行为人自己占有代为保管的他人财物或者不是基于他人本意脱离了他人占有的财物遗忘物与埋藏物ATM机的故障并没有使其中的现金成为许霆占有的财物和遗忘物埋藏物故许霆的行为不成立侵占罪3盗窃行为的特征是转移财物的占有其方式没有特别限定就转移占有的取得型财产罪而言只要不是符合其他财产罪特征的行为就可能被评价为盗窃行为许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为即使认为盗窃必须秘密窃取也只是意味着行为人采取自认为被害人当时不会发现的方法窃取而不影响许霆的行为成立盗窃罪不少人认为许霆的行为不是盗窃行为而是正当取款行为这显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实因而不当当甲将乙的笼中一鸟价值数额较大放走时我们不能离开刑法规定作出甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然因而无罪的结论而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导认定甲的行为毁坏了乙的财物使乙丧失了财物的价值同样当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论刑法第二百六十四条所规定的盗窃金融机构显然是指盗窃金融机构的经营资金有价证券和客户资金等一方面盗窃金融机构的汽车电脑等财物的不属于盗窃金融机构另一方面金融机构经营资金的存放地点存放状态不影响对金融机构经营资金的认定ATM机内的现金明显属于金融机构的经营资金不少人认为机构是指机关团体等单位ATM机本身不属于金融机构故许霆没有盗窃金融机构但这种说法难以成立盗窃金融机构只是法条的省略表述共同盗窃的犯罪人在共谋时会说我们今晚偷赵某家赵某被盗后会向公安机关报案说我家被盗了然而行为人并没有盗走赵家而是盗窃了赵家的财物同样许霆并没有盗窃ATM机而是盗窃了ATM机中的现金ATM机中的现金是银行的经营资金银行属于金融机构故许霆盗窃了金融机构的经营资金在许霆的行为完全符合盗窃金融机构构成要件的情况下不能以该行为属于不当得利民事侵权或者刑法应当谦抑为由宣告该行为无罪一方面不当得利民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系事实上不当得利民事侵权中原本就有一部分构成犯罪杀人伤害在民法上都属于侵权行为但不影响其构成犯罪况且只能说许霆的第一次充其量包括第二次取款是不构成盗窃的不当得利不能认为此后的取款都是不当得利另一方面谦抑性原则虽然对刑事立法与刑事司法起指导作用但并不意味着对于任何构成犯罪的具体个案首先考虑是否可以采取民事处理方法由于刑法规制的是犯罪行为所以只要行为符合刑法规定的犯罪构成要件就应以犯罪论处倘若将谦抑性当作处理个案的具体方法那么对于任何案件都必须先采取民事诉讼程序只有当民事判决不能得到被害人或者国民的认可时才采取刑事诉讼程序刑法上的一切犯罪都成为告诉才处理的自诉罪公诉罪被废除这是难以想象的刑法第二百六十四条规定盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑并处没收财产根据司法解释个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的为数额特别巨大于是一审法院判处许霆无期徒刑网民的议论可以表明对许霆判处无期徒刑属于量刑畸重事实上也可以为许霆找出应当轻判的理由从立法论上来说量刑畸重缘于过重的法定刑但是一方面不能因为判处无期徒刑过重就否认许霆的行为属于盗窃金融机构另一方面既然判处无期徒刑过重就必须合理运用刑法的相关规定对许霆判处低于无期徒刑的刑罚对此有两个可供选择的途径1适用刑法第六十三条第二款减轻处罚在适用该款时并不是先请示最高人民法院后作出减轻处罚的判决而应先作出减轻处罚的判决然后逐级上报至最高人民法院核准2认定许霆的行为属于盗窃金融机构但不认为其盗窃数额特别巨大采取这一途径时法官必须作如下说明司法解释所规定的数额特别巨大的标准是就一般盗窃而言至于在盗窃金融机构的案件中应当适用无期徒刑或者死刑这一法定刑的数额特别巨大标准是多少司法解释并无明确规定考虑本案的特殊情况判处许霆无期徒刑过重故可以认为许霆盗窃金融机构的数额并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的特别巨大标准因而只能适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑采取这一途径需要法官的胆量但不需要最高人民法院核准当然如果采取这一途径同时适用刑法第六十三条第二款则需要报请最高人民法院核准