法学论文 刑法研究中的十关系论.doc

刑法学研究中的十关系论正文一解释刑法与批判刑法刑法学属于规范科学研究刑法的规范及其应用因此对于刑法规范的解释成为刑法学的重点狭义的刑法学就是指刑法解释学即实定刑法的解释学当然解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导又要善于从解释结论中提升出一般原理而这些都离不开对刑法的解释没有对刑法的解释也就没有刑法学但是我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法使刑法解释学与刑事立法学相混同突出地表现在人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释就挑出刑法规定的缺陷然后提出修改刑法的建议硕士论文博士论文也大体上都是先对刑法规范作出部分解释再提出完善刑法的立法建议许多论文还让人难以分辨其观点究竟是解释结论解释论还是立法建议立法论将刑法学研究的重心置于批判刑法不仅偏离了刑法学的研究方向与目标而且存在诸多不当首先批判刑法本身的做法不利于维护刑法的权威性其次即使在批判刑法的基础上提出了良好的立法建议也不能及时解决司法实践中面临的现实问题例如刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为如果只是批判刑法第条仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件况且修改刑法的成本过高远不如解释刑法简便最后批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平在笔者看来我国的刑法学之所以比较落后原因之一在于解释者乐于批判刑法人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时并没有通过各种解释方法寻求满意的结论而是以批判刑法建议修改刑法完成自己的学术任务如在刑法用语失之宽泛时明明可以使用限制解释方法得出妥当结论人们不进行限制解释却建议修改刑法例如刑法第条规定判处死刑缓期执行的在死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪二年期满以后减为无期徒刑如果确有重大立功表现二年期满以后减为十五年以上二十年以下有期徒刑如果故意犯罪查证属实的由最高人民法院核准执行死刑从字面含义来看这里的故意犯罪似乎指一切敌意犯罪但果真如此则不利于减少死刑的执行也不符合死缓制度的精神于是人们认为刑法第条规定的故意犯罪过于宽泛应当修改其实如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释就应得出如下结论刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神因此刑法第条中的故意犯罪应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪由此可见解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论事实上解释者的智慧表现在既遵守罪刑法定原则不超出刑法用语可能具有的含义又使解释结论实现正义理念适合司法需求如果只是批判刑法而不解释刑法就必然不能提高解释能力与水平习惯于批判刑法的重要原因很多联系刑法学方法来说一方面是因为解释者没有以善意解释刑法没有作出有利于立法者的假定刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应从而形成刑法规范撇开技术细节当今立法者不可能设立不合理不妥当的刑法规范所以解释者要以善意解释刑法而不能像批评家一样总是用批判的眼光对待刑法另一方面是因为解释者缺乏解释能力不能地解释刑法导致解释结论存在缺陷因而只好批判刑法其实除了数字等实在难以解释的用语以外其他法律用语都有很大的解释空间所谓的刑法缺陷大体上都是解释者解释出来的而不是刑法本身就存在的就一个条文来说学者因为没有得出妥当的解释结论时会认为刑法存在缺陷而学者提出了妥当的解释结论时会认为刑法没有缺陷这表明并非任何人都认为条文存在缺陷再者即使人们一时不能得出妥当的解释结论也不能匆忙地认为刑法不妥当而应在反复研究之后得出结论不难看出批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果因而容易形成恶性循环落后的解释学导致批判刑法批判刑法又导致刑法解释学的落后只有将刑法学的重点置于解释刑法并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论才能繁荣刑法学人们习惯于批判刑法还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系没有处理好解释刑法与完善刑法的关系其实并非只有批判刑法才有利于立法完善解释刑法同样有利于刑法完善换言之妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改例如日本福冈县青少年保护育成条例第条第项禁止与未满周岁的少女发生淫乱行为法律后果为刑罚处罚淫乱行为的字面含义并不明确不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪但是日本最高裁判所的寺田法官认为对该条进行限制解释可以克服其过于宽泛和不明确的缺陷他进而指出不宣布法律违宪通过带有条件的解释就可以对法的运用进行一定的控制进而还可以促进法的修改大陆法系国家的立法与司法经验充分表明成文法的完善在很大程度上依赖于刑法的解释例如颁布于年的日本刑法典第条规定放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物火车电车船舰或者矿井的处死刑无期或者五年以上惩役在年以前其第条一直规定放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物船舰或者矿井的处年以上有期惩役显然联系第条考虑第条使用或者一词显属不当因为现非供人居住的建筑物等可能现有人在内因而符合第条现无人在内的建筑物等可能现供人居住因而也符合第条只有烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物船舰或者矿井才不符合第条而应适用第条所以日本的解释者一直将第条的或者解释为而且或者并且httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m2这是一种补正解释这种解释后来于年被日本国会采纳即年日本刑法第条中的或者被修改为而且我国也存在通过解释促进立法完善的现象例如旧刑法与关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定都没有明确规定斡旋受贿的犯罪类型在理论上介绍了日本刑法中的斡旋受贿罪社会生活中出现了需要由刑法规制的斡旋受贿案件后最高人民法院最高人民检察院年月日关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答指出国家工作人员不是直接利用本人职权而是利用本人职权或地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益而本人从中向清托人索取或者非法收受财物的应以受贿论处这一解释内容后来被纳入新刑法第条使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型类似通过解释促使刑法完善的情形并不罕见大体而言刑法完善的路径为立法机关制定法律后解释者根据正义理念与文字表述并联系社会现实解释法律在许多情况下为了实现社会正义解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则经过一段时间后立法机关会采纳解释者的意见修改法律的文字表述使用更能实现正义理念的文字表述然后解释者再根据正义理念与文字表述联系社会现实解释法律再重复上面的过程这种过程循环往复从而使成文法更加完善使司法不断地追求和实现正义所以不要以为只有批判法条才有利于完善成文刑法事实上解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法刑法理论应当将重点置于刑法的解释而不是批判刑法二刑法理论与司法实践刑法理论与刑事司法实践的关系至为密切但二者又必然存在不一致的现象理论界感叹司法实践缺乏理论指导或不以刑法理论为指导实践界指责刑法理论脱离司法实践应当认为两种现象都是存在的刑法学被公认为实践性强的学科对刑法规范的解释结论要能够运用于司法实践司法实践中存在的问题如疑难案件等刑法理论必须研究虽然可以说刑法学是一门文字科学但对法律文字进行探究是为了解决现实生活事实中的纷争是为了对具体案件作出决定对法律规范的解释产生于这些规范通过归纳适用于特定案例的过程中因此法学思维方式的一个特征就是语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系但是我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意一方面许多观点的提出并没有考虑能否运用于司法实践例如根据婚姻法的有关规定事实婚姻不被承认与此相联系的是刑法上能否承认事实婚姻刑法上应否处罚所谓的婚内强奸在广大农村不进行结婚登记只是举行某种仪式后便共同生活生儿育女且相亲相爱的真实夫妻不计其数甚至可谓相当普遍如果在刑法上否认事实婚姻的概念这些丈夫对妻子之间的性行为稍有不慎就可能构成婚外强奸即使在刑法上承认这种事实婚姻但如果在当前就肯定所谓婚内强奸这些丈夫对妻子的性行为也很容易构成强奸罪不难看出在刑法上否认事实婚姻的概念以及肯定婚内强奸的观点都难以甚至不可能运用于司法实践httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m3另一方面刑法理论研究者习惯于认为具体案件如何处理是法官检察官的任务不是学者的任务一些根本不适用于司法实践的论著能够得到许多人的欣赏而对许多具体疑难案件的处理常常只是一些法官检察官在人民法院报检察日报上发表看法而没有学者的讨论即便有时报社邀请学者发表了看法其他学者也不一定参与讨论对司法机关已经公布的判例学者们也少有评论而且司法实践中经常遇到的问题httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m4刑法理论也往往无人问津出现上述现象既有客观原因也有主观原因在西方国家判例已积累了一二百年当今学者可以随时阅读一二百年以来的各种判例刑法学者既能方便地了解各种案情又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由刑法学者可以通过总结判例提炼出刑法理论诚所谓从实践中来到实践中去例如期待可能性理论是德国学者基于法官对癖马案的判决而发展完善的理论客观归属理论也是德国学者通过对各种具体判例的归纳而形成的理论日本刑法理论上的超新过失论同样源于具体判例不仅如此判例确立的原理原则常常对刑法理论产生重大的积极影响例如日本最高裁判所年在查泰莱案件中所树立的徒然刺激性欲损害普通人的正常羞耻心违反善良的性道德观念标准到现在仍然被视为金科玉律不仅被下级法院遵循而且被刑法论著普遍引用和采纳可是我国的许多可以促使刑法理论发展的案例基本上沉入大海学者们也难以了解到有争论的案件更难看到判决书即使有些判决结论相当合理但缺乏判决理由难以为刑法理论提供线索学者与法官的交流也并不通畅这可能是我国刑法理论与司法实践并不紧密的客观原因令人欣慰的是由于媒体的发达学者们了解司法实践越来越方便获得司法判例越来越简单httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m5学者们应当充分利用各种途径了解司法实践司法工作人员也应当为学者们的研究提供便利条件httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m6学者与法官检察官就法律的解释与适用的相互沟通也是发展刑法理论的良好途径刑法理论界也应当纠正认识上的偏差不要以为过多讨论司法实践中的问题就降低了刑法理论的层次不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论其实不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家刑法教科书与论著中都充满了各种判例httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m7况且刑法学不是抽象的学问即使是最抽象的哲学也会联系具体问题展开讨论所以刑法学者应当密切关注司法实践使刑法理论适合司法实践的需要三学理解释与有权解释与有权解释立法解释司法解释不同刑法理论对刑法规范的解释属于不具有法律效力的学理解释因此做学问与办案件不完全相同由于有权解释具有法律效力法官检察官不得不按照有权解释办理案件但是学术研究不能迷信有权解释有权解释之所以具有法律效力只是因为解释主体是立法机关与最高司法机关而不是因为其解释结论必然正确反之学理解释之所以不具有法律效力只是因为解释主体为理论研究人员而不是因为其解释结论错误事实上学理解释更多地指导着司法实践学理解释者在研究刑法时不应当也没有必要动辄要求立法机关作出立法解释要求司法机关作出司法解释一方面学理解释者要为立法解释司法解释提供理论依据而不能事先要求有权机关作出解释然后将有权解释内容录入自己的论著另一方面学理解释者自己不通过研究提出解释结论总是要求立法解释司法解释先得出解释结论的做法不仅可能导致立法解释与司法解释不当造成全国的司法适用不当而且导致刑法解释学落后试想如果刑法学者一旦遇到难题就要求立法机关最高司法机关作有权解释学者们还研究什么呢如果刑法学者只在论著中表述简单问题将复杂问题都留给立法机关与最高司法机关作解释刑法学怎么能发展呢可是我们经常遇到这样的现象当学理解释者遇到某个有争议或者疑难问题时就会在论著中说这个问题有待立法解释这个问题有待司法解释在笔者看来理论界一有难题就上交是我国的刑法学难以深入发展的一个重要原因出现这种现象可能是因为解释者采取了主观解释论以为解释的最终目标是揭示立法原意而立法原意只有立法者知道其实刑法的解释目标是揭示刑法的客观含义立法原意或者根本不存在或者即使存在也不必然具有现实的妥当性立法原意存在缺陷的情况并不罕见立法机关由众多代表组成各位代表对同一刑法规范的理解不可能完全相同况且立法原意的存在也不意味着只能由立法者解释因为解释自己比解释他人更难事实上常常是那些没有论据论证自己观点的解释者才声称自己的解释是立法原意可是解释者的立法原意从何而来呢如果来源于刑法的表述立法的背景客观的需要等等则已经不属于所谓立法原意了由此可见采取客观解释论才不至于动辄提出立法要求才可能促使解释者发现刑法的客观含义出现上述现象还可能是因为解释者存在误解认为有权解释可以作类推解释与扩大解释而学理解释不能作类推解释与扩大解释换言之人们要求有权解释时总是因为自己不能作出这种解释觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义违反了罪刑法定原则才要求有权解释可是其一刑法学者的解释结论只要具有合理性符合罪刑法定原则就可以指导司法实践并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释其二理论上不能得出的结论立法解释与司法解释也不可能得出因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定即使某种行为不符合某条款的要件也可以规定按某条款论处如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处但是立法解释不同解释是对现有条文的解释而不是制定法律所以立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释决不能进行类推解释否则就损害了国民的预测可能性侵害了国民的行动自由例如立法机关不能作出携带凶器盗窃的以抢劫罪论处的解释结论同样立法机关也不能作出刑法第条的妇女包括男子或者刑法第条的妇女等同于他人的解释但立法机关可以将第条的妇女修改为他人立法解释受罪刑法定的制约司法解释更应受罪刑法定原则的制约既然如此学理解释者就没有必要动辄要求立法解释与司法解释其三不管是扩大解释还是限制解释都是罪刑法定原则允许的解释方法但由一般意义上合理的解释方法所得出的具体解释结论并不都是合理的不同的解释方法必须根据解释需求来确定解释需求来自于不同的案例所应当适用的不同的规范在具体的工作步骤依次运用于同一规范的词上然后在此基础上总结出法律解释结果如果得到不同的部分结果则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一种结果更为适合所以一方面类推解释是任何解释者都不能采用的方法另一方面其他解释方法都是学理解释与有权解释共用的解释方法因此学理解释不能将部分解释方法分配给有权解释将另一部分解释方法归属于自己事实上许多要求立法解释的内容只要有学理解释即可再以死缓为例如前所述学理上完全可以对故意犯罪作限制解释但作出限制解释后出现了另一问题对于死缓犯人在死缓期间实施了轻微并不表明死缓犯人抗拒改造情节恶劣故意犯罪的应当如何处理人们习惯于建议通过修改刑法或者立法解释延长考验期限其实根据现行刑法并不需要立法解释更无必要修改刑法刑法第条前段规定死刑缓期执行的期间从判决确定之日起计算对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪与原先判处的死缓实行并罚决定执行死缓就自然地延长了考验期间例如甲于年月日被宣告死缓在考验期经过一年时犯故意伤害轻伤罪人民法院于年月日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚决定执行死缓于是该死缓的缓期执行期间理当从新判决确定之日年月日起计算这自然地延长了死缓的缓期执行期间由此看来即使没有立法解释与司法解释学理解释也能得出相当合理的结论由于学理解释事实是刑法学繁荣发展的一个标志四基本理念与具体结论法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现但是人的一切立法的行为都以这个理念为取向法的理念的宏伟景象从未抛弃人们在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代不可能直接根据刑法理念定罪量刑因为正义随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌而法律应当是客观的这一点是一个法律制度的精髓如果直接根据刑法理念认定犯罪必然损害刑法的安定性所以刑法理念必须具体化实证化在成文刑法将刑法理念具体化实证化之后还需要刑法解释使具体结论符合刑法理念显然对刑法的解释必须以刑法理念为指导解释者应当以实现刑法理念为己任立法机关根据刑法理念设计刑法规范刑法理念成为成文刑法赖以创建的实质渊源之一刑法解释适用是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应既然如此就不可能偏离刑法理念解释刑法规范否则刑法规范便不再成为正义理念的陈述这是立法者与国民都不愿意看到的现象事实上成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中一再追溯到刑法理念所要求的东西从中得到滋养如若没有那种追溯成文刑法的发展将根本无法理解然而在现实的刑法解释与适用过程中人们常常会发现刑法解释偏离刑法理念的现象而且不断发现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象这种局面导致刑法理念不能得以实现使得刑法本身的机能减退造成刑法学理论杂乱无章例一关于犯罪构成的要件以及要件的排列顺序实际上在很大程度上取决于对刑法性质与机能的认识我国刑法理论对此存在许多争论但由于大多表现为一种形式逻辑的演绎没有从刑法的根底进行讨论我们时常可以看到一方面强调人权保障机能一方面提倡从主观到客观认定犯罪的矛盾现象例二刑法理论一直认为社会危害性是犯罪的本质特征并认为犯罪构成反映行为的社会危害性但既没有确定社会危害性的具体内容又将许多并没有危害社会的行为归入符合犯罪构成的行为例三刑法理论对犯罪未遂的三个成立条件存在相当激烈的争论可是恐怕提出各种主张的人未必明白自己是采取了客观的未遂犯论立场还是主观的未遂犯论立场也未必深思了自己是否对其中一个条件采取了主观的未遂犯论立场而对其他条件采取了客观的未遂犯论立场例四共犯的从属性与独立性问题直接取决于对共犯的处罚根据的理解而共犯的处罚根据直接与客观主义主观主义相关联我国关于教唆犯从属性独立性与二重性的争论是否考虑了共犯的处罚根据提出各种观点的刑法学者是否意识到它是客观主义与主观主义的分水岭这是值得反思的例五人们主张限制死刑尤其是限制死刑的执行可是在解释刑法第条时认为只要行为人在死刑缓期执行期间故意犯罪即使没有经过二年考验期限也应当执行死刑这也是难以令人接受的类似不以刑法理念指导刑法解释的做法必然导致刑法解释的盲目性导致具体结论与刑法理念基本立场不一致的矛盾现象将充满矛盾的理论观点聚集起来不可能形成真正的刑法学体系解释结论与基本理念不相一致的现象具有多种多样的原因例如解释者没有使妥当的刑法理念成为自己内心深处的真实想法或者不善于运用各种解释方法使解释结论符合刑法理念或者一直就事论事地研究问题而没有任何刑法理念与基本立场与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚令人文雅的作用各种价值感他的法建立在这些价值之上即正义自由忠诚和可信在他身上会特别生机勃勃因此一个真正的法学家的直觉裁决即渊源于他的法律感觉的决定将会是预先就打上他对法制的种种价值评判的烙印刑法解释者只有将刑法理念变为自己内心深处的想法与观念甚至变成一种直觉才不至于使刑法解释偏离刑法理念诚然由于法律的解释是一种价值判断解释者的价值取向总是影响他的解释结论在具体的价值选择中主体必然受到自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性但是如果解释者表现出的灵活性与偶然性总是与自己的刑法理念基本立场相冲突那么要么是其具体结论不能被人接受要么是其基本立场不能被人接受所以学理解释者要整理中外刑法理论上的各种主张考察各种具体解释结论与妥当的刑法理念基本立场之间的关系更为重要的是学理解释者都应当充分认识自己了解自己要勤于审读自己已经出版的著作和发表的论文善于清理自己的各种主张与观点反思自己的刑法理念基本立场在自己的具体解释结论不符合妥当的刑法理论与基本立场时应当放弃具体的解释结论重新得出结论反之亦然惟此才能形成严谨的刑法学体系五形式解释与实质解释在刑法学研究中形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义就犯罪构成要件的解释而言形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为故对构成要件只能进行形式的解释但形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准从而违反罪刑法定原则的初衷此外形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁因而应对构成要件进行实质的解释刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为立法者在规定构成要件时必然对符合构成要件的行为进行实质的评价正如德国刑法学者所说所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价它们至少在原则上是需要谴责的当立法者在刑罚法规中规定了盗窃敲诈勒索等行为时他们并不是这么想的我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为但我不想发表我的看法我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的我的描写只是说明这些行为不是无足轻重的它要么是合法的要么是违法的事实上立法者在想我描写的这些行为是社会无法忍受的我要对这些行为进行谴责所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们所以对于刑法规定的犯罪构成要件必须从实质意义上进行解释从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m8一提实质的解释就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪其实实质的解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释而不是单纯对案件事实进行实质解释如果缺乏构成要件的规定换言之如果刑法没有对某种行为设置构成要件当然不可能将其解释为犯罪事实上在整个刑法学中都存在形式解释与实质解释的问题正义是制定法的基本价值是立法者的目标一个规范如果以无法忍受的程度违反正义理念它就是制定法上的不法一个规范如果根本不以实现正义为目的它就并非法律在法理学思想史中正义观念往往是同自然法概念联系在一起的自然法可以理解为正义的各种原则的总和所以制定法依赖自然法而生存表述了自然法的制定法才具有生命力罪刑法定原则决定了必须采取成文法主义但文字的特点可能导致成文刑法与自然法存在冲突在这种情况下是采取形式的解释以成文刑法的文字含义优先还是采取实质的解释以自然法的精神优先是刑法解释者时时刻刻都必然面临和必须注意的问题我国刑法理论一直注重的是形式解释即使在旧刑法允许类推的时代人们也仅对刑法规范作形式解释只是在类推适用时考虑到了案件事实的实质例如刑法理论大多只是注重形式逻辑的推理习惯于在固定的大前提下推演出各种结论如着手是实行行为的起点实行行为是刑法分则所规定的行为所以开始实施刑法分则所规定的实行行为时就是着手但是这种形式的解释没有提供任何实质的标准导致形成了开始杀人时是故意杀人罪的着手开始盗窃时是盗窃罪的着手的循环解释在许多场合使着手或者过于提前或者过于推迟又如刑法理论仅仅从形式上划分间接正犯与教唆犯而没有根据间接正犯的实质确定间接正犯的成立范围与教唆犯的区别导致间接正犯与教唆犯的区分不合理httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m9事实上只有对间接正犯进行实质的解释才能合理确定其成立范围再如许多人对刑法第条第款所规定的对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉中的有罪进行形式的解释认为只有经过法院判决的才能称为有罪因此司法工作人员徇私徇情对犯罪嫌疑人故意包庇不使之受追诉的不构成徇私枉法罪其实对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的规定本身就表明其中的有罪不是指经过法院判决的有罪而是实质意义上的有罪即没有经过追诉的但实质上违反刑法的犯罪形式解释虽然也是必要的但偏离刑法规范的实质进行的形式解释本身也可能违反刑法的文字表述更难以适应社会生活的需要庞德于年在哈佛法律评论上发表一题为机械化的法理学的论文一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提以当前事实为小前提我们就能演绎出一个一定不易的结论这样看来法律就可比一部磨米粉的机器只要将米粒从一边不尽地灌进去那米粉就会从另一边磨出来了司法者就是司机的工人毫无创造的机会殊不知法律是一个应付社会生活的科学那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中所以裁判之大前提也有随时修正之必要书面上的法律和实际上的法律是不同的而我们所应注重的是实际上的法律法理学也有两种一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的前者为机械化的法理学后者是人事化的法理学前者是虚无飘缈不切实用的后者是脚踏实地对症下药的前者是伪科学因为是无的放矢的后者是真科学因为讲究利益的权衡的偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学正是机械化的刑法解释学人们之所以习惯于纯粹的形式解释重要原因在于以为形式解释就可以揭示刑法规范的实质其实成文刑法的文字表述有时会与自然法相冲突在解决自然法与制定法之间的冲突时应该有利于前者因为制定法的客观意义归根结论取决于自然法的尊严也就是说第一取决于精神的自然的正义对制定法的积极而实在的参与第二取决于制定法的形式可能性和生存任务成为自然法的忠实而准确的形式一方面解释者心中必须始终怀有一部自然法以追求正义追求法律真理的良心解释法律文本解释者或许难以定义正义是什么但必须懂得什么是正义的通晓正义的诸方面或者如果人们愿意通晓自然法是法律解释的一个必要的基础解释犹如法律本身也服务于正义正义的各种原则表现在实在法的解释里另一方面形式抽象性一般性以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的否则法将没有所谓的等同对待也将没有正义存在但是如果心中不拥有一部自然法单纯对制定刑法进行形式解释其所演绎出来的正义将会是一种机械的电脑的正义一种非人性的正义而不是国民所需要的活生生的正义六字面含义与真实含义字面含义并非等同于形式解释的结论真实含义也不等同于实质解释的结论所以即使妥当处理了形式解释与实质解释的关系也还需要进一步具体处理好刑法的字面含义与真实含义的关系如前所述刑法学也可谓一门文字科学完全可以运用其他文字科学所运用的方法美国的法官们也经常在制定法的用语发生歧义时查阅字典的解释但是这并不意味着只能根据刑法用语的字面含义确定刑法用语的真实含义因为文字的多义性变化性以及边缘意义的模糊性等特点决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时不能准确揭示刑法条文的真实含义然而我国刑法学只根据字面含义解释刑法的现象过于普遍许多解释者习惯于根据各种字典词典解释刑法用语导致不能发现刑法的真实含义例如刑法理论一般按照字面含义理解刑法第条第款的保管导致盗窃与侵占之间要么出现空隙要么出现重叠众所周知盗窃表现为将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者占有的财物侵占表现为将自己占有包括事实上占有与法律上占有的财物转变为自己所有的财物对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪但可能成立侵占罪排除认识错误的情形就事实上占有的财物而言普通侵占与盗窃罪便形成相互排斥的关系即只要行为成立盗窃罪便不可能成立普通侵占反之亦然因此既然盗窃罪只能是窃取他人占有的财物那么与此相对应普通侵占罪中的代为保管就必然意味着基于委托占有他人财物再如我国刑法理论基本上根据字面含义解释刑法第条第款中遗忘物概念而且还将遗忘物与遗失物相区别其实如果说刑法第条第款规定的是普通侵占罪其第款规定的则是侵占脱离他人占有的财物的犯罪按照字面解释含义解释遗忘物会导致不公平不合理现象httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m10其实遗忘物的真实含义是非基于他人本意而脱离他人占有偶然即不是基于委托关系由行为人占有或者占有人不明的财物仅按字面含义解释刑法规范的做法导致司法机关盛行按字面含义定罪量刑例如刑法第条第款规定非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的处三年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利具有殴打侮辱情节的从重处罚根据字面含义非法拘禁罪包括了侮辱而侮辱包含强制侮辱妇女罪与侮辱罪于是在司法实践中对以非法拘禁方法强制猥亵妇女的也仅认定为非法拘禁罪httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m11这种定罪量刑令人不可思议诚然字典词典是文本主义者的必备工具根据现代汉语词典等工具书解释刑法用语时可谓对刑法用语作出了口语化的解释符合罪刑法定主义精神有利于保障国民的预测可能性但是其一各种工具书对用语的解释也不是国民都家喻户晓的否则各种工具书就完全没有价值了其二不少工具书在解释法律用语时完全引用了法学教科书上的解释出现了文字工具书与法学教科书相互利用互为根据的现象以工具书为根据的解释其实是以法学教科书为根据的解释这是没有意义的其三当各种工具书对同一用语解释的并不完全相同时无法选择决定性的解释结论例如美国的案涉及的一个问题是飞机是否属于车辆被告方引用的定义httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m12辩称飞机不属于车辆而控方则引用的定义声称飞机属于车辆学者与法官显然只能在字典解释之外寻找适当理由得出飞机是否属于车辆的结论其实不管是对刑法用语的解释还是对一般话语的解释都不能仅仅根据字面含义得出结论教授曾举例说宾馆经理在吃饭时对我这个雇员说你在今天下午点前将宾馆所有公用的烟灰缸收齐放到我的办公室我认真地收齐了所有烟灰缸但我发现还有一个金属制的烟灰缸固定在电梯间的墙上作装饰品我应当把它拆下来吗一个注重实效的执行者在经过理性判断以后会认为不应该把它拆下来因为经理所说的所有的烟灰缸并不包括这个烟灰缸如果将其拆下来将使其丧失原来的价值执行者不将那个烟灰缸拆下来是因为他可以感觉到经理在下命令时的目的及其含义反过来用教授的话来说一个忠实的文本主义者将是一个可怜的执行者对刑法的解释也是如此刑法解释者固然应忠实刑法文本但忠实刑法文本并不意味着将刑法的字面含义解释为刑法的真实含义为了发现刑法的真实含义解释者应当准确把握刑法规范的目的并在规范的目的指导下解释刑法用语刑法条文解释者应当将刑法用语刑法条文置于刑法整体之下进行解释要知道解释一个条文实际上是解释整部刑法适用一个条文实际上是适用全部刑法解释者应考虑到字面含义的多种可能性了解字面含义可能存在的缺陷判断哪一种解释结论最符合正义理念文字表述与实践需要七归纳方法与演绎方法演绎与归纳是刑法学研究不可缺少的方法但我国刑法学研究中的流行方法基本上是演绎方法刑法学研究的演绎形式主要表现为从哲学法理学的一般原理推演出刑法原理例如法理学主张法治我们从法治原理中推演出罪刑法定原则法理学认为法律体系由部门法构成我们说刑法是一个部门法法理学说法律是行为规范我们便说刑法是行为规范如此等等不胜枚举虽然演绎方法具有不可低估的作用但是存在缺陷首先演绎方法难以取得创新成果因为演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中如果刑法学研究只是惯用演绎方法那就注定了不可能产生新的刑法原理其次人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自觉地将某种大前提一般原理作为不可动摇的真理这恰恰妨碍了学术批评阻碍了学术发展再次与上一点相联系由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明所以不可避免导致理论谬误最后由于法律的判断是一种价值判断又由于刑法具有自身特点所以即使作为大前提的哲学法哲学的一般原理具有妥当性其演绎出的刑法原理也不一定可靠例如法理学认为法律调整社会关系于是人们以此为大前提得出了各种各样的结论刑法的调整对象是具有严重社会危害性触犯刑律并要受到刑罚处罚的这一方面的社会关系刑法调整由犯罪而引起的各种社会关系刑法所要调整的是因刑事犯罪行为所引起的这一类型的社会关系刑法调整犯罪者与国家之间的关系可这些说法并不成立当然笔者并不否认演绎方法的可取之处演绎比较有利于体系的思考能够为一些刑法理论提供逻辑证明但是应当认为归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展归纳方法具有很大的创造性因为它从已知谁知未知从个别知识推理一般结论不仅能够概括解释新的社会生活事实而且能够扩展认识成果形成新的一般原理其结论常常超出前提的范围归纳方法不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一定的作用因此归纳方法不仅有利于从社会生活事实提升出一般刑法原理而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理从事实上看一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法例如将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素都是对刑法条文进行归纳的结论演绎法是不可能做到这一点的同样国外刑法学中许多理论的形成也都是依靠归纳方法例如日本学者前田雅英就介入于第三者或被害人的行为而发生结果时如何判断因果关系相当性提出了根据行为导致结果发生的概率的大小介入情况的异常性大小介入情况对结果发生的作用大小进行判断的观点而这些观点都是通过归纳相关判例后形成的而不是从何处演绎而来德国的许多法哲学家首先或者同时是刑法学家如原因之一在于他们既善于从具体案例与判决中归纳提升出刑法的一般原理又善于从刑法的一般原理归纳提升出更为普遍的法哲学原理日本的一些知名刑法学者会在退休前撰写具有独到见解的法哲学著作如牧野英一小野清一郎团藤重光恐怕也是因为如此许多问题通过演绎法是难以得出妥当结论的例如如何构建犯罪构成体系仅靠演绎方法未必能够说明哪一种体系适合中国而对司法机关认定犯罪的实践经验与教训的归纳则有利于构建犯罪构成体系又如财产犯罪的保护法益究竟是财产所有权还是其他权利或者价值非法侵入住宅罪的保护法益是住宅权还是住宅成员的安宁受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性都不是通过演绎可以得出的结论而是需要通过归纳各种具有可罚性与不具有可罚性的行为得出妥当结论所以刑法理论应当注重归纳方法的运用要善于对社会生活事实刑法的规定判决判例进行归纳总结出刑法的各种原则与原理要善于对刑法的原则与原理等进行归纳进一步提升为一般法哲学原理当然运用归纳方法研究刑法时还存在目的性与方向性问题为了从个别中概括出一般原理必须依据于一般原理否则不知道观察什么怎么观察必然在经验事实中迷失方向这个问题的解决在一定程度上依赖于演绎方法所以本文并不完全否认演绎方法只是针对当前的研究现状提出少演绎多归纳八规范解释与事实认定大体而言刑法的适用是一个三段论的推理过程刑法规范是大前提案件事实是小前提如果二者相符合便可以作出相应的判决所以解释者必须把具体的个案与刑法规范联系起来对于案件事实要以可能适用的刑法规范为指导进行分析反之对于刑法规范要通过特定个案或者案件类型进行解释一方面要将案件事实向刑法规范拉近另一方面要将刑法规范向案件事实拉近但是我国的刑法学大多表现为基于先前理解对刑法规范作出一般性解释而不善于通过分析案件事实解释刑法规范例如对刑法上的有价证券有价票证等概念基于先前理解作出一般性解释导致对向知情人出售伪造的国库券的案件提出无罪结论再如离开案件事实对刑法第条的招摇撞骗进行一般性解释导致诈骗罪与招摇撞骗罪的处理不协调类似现象相当普遍诚然在案件事实发生之前或者说即使没有发生任何案件刑法解释者也可能根据先前理解事先对刑法规范做出一般性解释但是案件事实是在案件发生后才能认定的而案件事实总是千差万别从不同的侧面可以得出不同的结论事实上许多案件之所以定性不准是因为人们对案件事实认定有误因此对案件事实的认识成为适用刑法的关键之一在此意义上说法律人的才能主要不在认识制定法而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实有的国家刑法制定了近百年近百年来无数的学者法官检察官律师都在解释刑法规范而且只要该刑法没有废止还将继续解释下去无论是披露立法者的原意还是揭示法条的客观含义都不至于花费上百年甚至更长的时间人们之所以一直在解释现行有效的刑法规范是因为活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中而且同样隐藏在具体的生活事实中法律与事实共存亡法律并非产生于事实发生之前谈法律而不言事实诚属荒唐一方面任何一种解释结论的正义性都只是相对于特定的时空特定的生活事实而言生活事实的变化总是要求新的解释结论任何一种解释如果试图用最终的权威性的解释取代基本文本的开放性都会过早地吞噬文本的生命解释者应当正视法律文本的开放性懂得生活事实会不断地填充法律的含义从而使法律具有生命力另一方面规范必须与生活事实进入一种关系它必须符合事物这就是我们所称的解释探求规范的法律意义然而这种意义并非如传统法学方法论所说的仅隐藏在制定法中隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中相反地为了探求此种意义我们必须回溯到某些直观的事物回溯到有关的具体生活事实没有意义没有拟判断之生活事实的本质是根本无法探求法律的意义的因此法律意义并非固定不变的事物它系随着生活事实而变化尽管法律文字始终不变也就是随着生活本身而变化所以法律的生命不仅在于逻辑而且在于生活为了使刑法规范满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要解释者在面对某种崭新的生活事实同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时总是将这种生活事实与刑法规范相对应现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因当施工单位降低一栋大楼的质量标准造成重大安全事故时我们会毫不犹豫地认为该行为构成工程重大安全事故罪当施工单位在建大楼的过程中降低了脚手架的安装标准造成重大安全事故时便会迫使解释者回答脚手架的安装是否属于刑法第条的工程这样的问题要追问立法者当初是否曾经想到过这样的问题是不明智的只有不断地对刑法第条的工程等进行解释不断地对现实事实进行分析才能得出妥当结论换言之判断者的目光应不断地往返于大小前提之间使刑法规范与生活事实交互作用从而发现法律做出结论法学家必须把他应当判决的个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来规则和案件是他的思维的两个界限他的考虑从案件到规则又从规范到案件对二者进行比较分析权衡案件通过那些可能会等着拿来应用的可能决定判别判决的规则进行分析反之规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释换言之在刑法解释适用的过程中必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的大前提另一方面要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情二者的比较者就是事物的本质规范的目的正是在这一点上形成刑法规范与案例事实的彼此对应即规范成为符合存在的案件成为符合规范的并且逐步地使规范变成较具体的较接近现实的案件变成轮廓较清楚的成为类型也就是说一方面要将生活事实与刑法规范相拉近另一方面将刑法规范与生活事实相拉近二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进只有在规范与生活事实应然与实然彼此互相对应时才产生实际的法律法律是应然与实然的对应例如解释者起初或许可以根据自己的先前理解将抢夺解释为乘人不备公然夺取他人财物但是当解释者遇到了乘人注意而公然夺取他人财物的案件时就应当修改建立在先前理解基础之上的解释结论删除乘人不备的要求同样当解释者遇到了非公然地夺取他人财物的案件事实时必须再次修正以前的解释删除公然的要求与此同时还可能需要通过其他要素限制抢夺的范围总之刑法的解释就是在心中充满正义的前提下目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间的过程当然这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论换言之在既不违反罪刑法定原则又不歪曲事实的前提下如果刑法规范与案件事实彼此对应则应得出有罪的结论九传统问题与热点问题翻开国外的刑法论著发现其对传统问题基本问题的争论从来没有停止过许多问题争论了一二百年仍然继续争论而且只要是存在争议的理论与实践问题任何教科书都必然讨论这种永无休止的争论促进了刑法学的繁荣发展与此相对我国刑法理论大多只对热点前沿问题感兴趣许多传统问题基本问题经过短暂讨论之后便无人问津了人们很少过问所谓的热点前沿问题与传统问题基本问题是什么关系有些热点前沿问题由来于社会生活但有些热点前沿问题恐怕是炒出来的更为重要的是由于对传统问题基本问题缺乏讨论导致对热点前沿问题乃至具体问题的争论相当混乱例如如何区分主观要素与客观要素以及如何处理主观要素与客观要素之间的关系是刑法理论的一个基本的传统的问题我国刑法理论对此缺乏深入讨论于是出现了令人不可思议的观点如各种刑法教科书都在盗窃罪的客观要件中论述盗窃的含义同时指出秘密窃取是指行为人自认为没有被所有人保管人发现如果行为人已经明知被被害人发觉公然将财物取走则不构成盗窃罪而应认定为抢夺罪概言之只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物就属于盗窃如果行为人认识到自己在公开取得他人财物就成立抢夺至于客观行为本身是秘密还是公开则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立可是第一这种通说混淆了主观要素与客观要素的区别因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取但同时认为只要行为人主观上自认为没有被所有人占有人发觉即可不必客观上具有秘密性既然如此就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己的行为属秘密窃取第二众所周知客观构成要件的内容规制主观故意的内容即故意的认识内容是符合客观构成要件的事实既然盗窃罪客观上可以表现为公开取得为什么要求行为人主观上必须自认为秘密窃取为什么非法侵入住宅罪在客观上可以表现为公开侵入而不要求行为人主观上自认为秘密侵入这是通说没有也难以回答的问题第三通说导致自认为不使他人发觉的方法占有他人财物成为主观的超过要素即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实这也是难以令人接受的第四按照通说的逻辑结论行为人自以为是秘密窃取主观上为盗窃故意而事实上是公开取得客观上为抢夺事实时应属于抽象的事实错误但通说却没有按抽象的事实错误处理再如前一段时间对恶意欠薪的处理成为热点问题其中有人主张对恶意欠薪的以侵占罪论处可是侵占的基本特征是非法将自己占有的他人财物转变为自己所有雇主只是没有支付工资并没有占有雇工的财物何以构成侵占罪显然之所以出现恶意欠薪构成侵占罪的结论是因为我国刑法理论没有深入讨论盗窃罪与侵占罪的区别等传统问题又如关于刑法第条第款第项与第项分别规定明知是伪造变造的汇票本票支票而使用的冒用他人的汇票本票支票的构成票据诈骗罪近几年来刑法理论一直争论的问题是冒用他人的票据是否包括冒用伪造变造的票据第一种观点认为冒用的票据应是真实有效的票据故虚假的票据作废的票据不是冒用的对象第二种观点认为冒用他人票据的本质在于行为人对于他人所有票据的非法使用而无论是真实有效的票据还是虚假非法的票据第三种观点认为只要行为人的主观上认为票据真实有效并实施冒用行为即可构成冒用型票据诈骗罪至于票据实际情况如何对于该类型票据诈骗罪的成立不产生影响显然后两种观点将事实认识错误纳入客观要件展开讨论没有把握问题的实质第一种观点又没有说明发生认识错误时应如何处理这也是我国刑法理论对事实认识错误这种基本的传统问题缺乏深入研究所致金融诈骗罪的认定与处理是近几年来刑法理论的热点问题虽然我国刑法理论关于金融诈骗罪的论著已多于对普通诈骗罪的论著但许多论著的质量并不理想例如一些人提出合法取得贷款后恶意不归还贷款的属于贷款诈骗罪中的以其他方法诈骗贷款不少人主张只要使用伪造变造的票据即使与银行工作人员串通也成立票据诈骗罪还有人认为将伪造变造的国库券出卖给知情的他人的也成立有价证券诈骗罪更多的人提出使用他人信用卡在自动取款机上取款的也成立信用卡诈骗罪可是这些结论都难以成立金融诈骗罪是诈骗罪的特殊类型而非诈骗罪的补充类型正因为如此当行为符合金融诈骗罪的构成要件时不能认定为诈骗罪换言之只有符合诈骗罪构成要件的行为才可能进一步符合金融诈骗罪的构成要件可是我国刑法理论对诈骗罪缺乏研究长期以来指导司法实践的基本上只有一句话虚构事实隐瞒真相使被害人自愿交付财物的就构成诈骗罪至于诈骗罪的结构何谓欺骗受骗人与被害人的关系认识错误与处分行为的关系直接性要件财产损失的认定等刑法理论缺乏研究这正是导致金融诈骗罪的研究不能深入的原因可以肯定如果不深入研究传统的诈骗罪就不可能解决金融诈骗罪中的疑难问题人们之所以只关注热点前沿问题而不注重传统问题基本问题的研究原因之一是对后者的研究更为困难因为传统问题基本问题常常是有人研究过的问题一旦被他人研究过之后再展开研究难度可能会大一些于是许多博士生在选择博士论文题时都会挖空心思想出人们没有写过的论文题如果一位博士生想写已有博士生写过的论文题导师也因为担心学生写出来的论文不如前者而不一定同意该论文题httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m13由此看来刑法学界的急功近利现象还是比较严重的人们只关注热点前沿问题而不注重传统问题基本问题的研究的另一个原因可能是基于一种误解即传统问题基本问题经过一段时间达成共识后就不必再争论再研究了其实不然从文字的角度来说一个词的通常的意义是在逐渐发展的在事实的不断出现中形成的因此当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时它好像就被自然而然地收纳进去了这个词语的词义会逐渐伸展逐渐扩张直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实各种概念都包含了进去例如在刑法制定后才出现的一种新型的具有杀伤力的工具很自然地被人们认为是刑法中的凶器从社会生活事实来说对派生的社会生活问题的解决以对基本的社会生活问题的解决为前提人们之所以面对新问题束手无策是因为原有的老问题没有处理好而且众所周知所谓真理越辩越明所以即使暂时形成了共识也有进一步争论的必要由此看来刑法理论不能仅被热点前沿问题所吸引诚然刑法理论必须关注热点前沿问题但是对传统问题基本问题的研究始终是刑法学的基础而且在遇到所谓热点前沿问题时首先要弄清它是真问题还是假问题要明确所谓热点前沿问题与传统问题基本问题的关系要明白是因为对传统问题基本问题缺乏研究导致对热点前沿问题没有结论还是真正出现了前所未有的新问题十本土理论与外国理论许多刑法学者一直致力于有中国特色的社会主义刑法学理论体系如能实现这一目标无疑是对世界刑法理论的重大贡献可以肯定的是无论是建设有中国特色社会主义刑法学理论体系还是引进大陆或者英美的刑法学体系或者是维持前苏联的刑法学理论体系都面临着如何面对本上理论与外国理论的关系问题经过梳理会发现我国刑法学中的本上理论其实很少换言之由中国学者提出的原创性理论学说很罕见诚然中国刑法理论中并不缺乏某某说某某论但仔细观察就会发现某某说某某论只是就具体问题而言就理论根基基本立场来说并没有中国的某某说某某论概言之我国基本上没有自己的原创刑法理论只是存在具体的争论观点稍加清理就会明白凡是比较成熟或者研究深入的地方要么是继承了前苏联的理论要么是借鉴了德国日本的刑法理论机是没有借鉴国外学说之处就会发现存在疑问机是属于中国刑法特有的规定就缺乏成熟的理论例如多次盗窃多次抢劫这样的规定仅见于中国刑法但如何认定次数及其犯罪形态我国刑法理论没有成熟的观点再如中国刑法中存在大量的选择性罪名而关于选择性罪名的构成事实之间的认识错误几乎没有学者研究反过来全世界都公认的理论与学说在中国反而行不通例如全世界都认为机器不能成为诈骗罪的受骗者如日本学者平野龙一指出诈骗罪以欺骗行为使他人陷入错误为要件因此采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时由于不存在错误所以不是诈骗而是盗窃日本的判例也认定机器不能成为诈骗罪的受骗者httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m14德国刑法理论也明确指出刑法第条的诈骗罪以欺骗与错误为前提符合这一要素的无疑是人的错误而不是机器的错误韩国刑法理论与判例也认为表明诈骗罪的欺骗行为的对象不能是机器同样英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人而不包括机器除非有人被诱使相信原本为假的事物为真否则不存在欺骗因此如果将一枚假币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置是不存在欺骗的如果这种行为的结果是取得了财物也不能判处诈骗罪但是如果被告人以永久性剥夺他人财产的意图其不诚实取得财物的行为可以被判处盗窃罪诈骗罪的成立必须有人受欺骗欺骗必须作用于被害人受骗者的大脑并且欺骗必须是取得财物的原因或者说欺骗必须影响被害人的头脑可是我国的刑法理论却认为计算机等机器可以成为诈骗罪的受骗者导致盗窃与诈骗不能区别再如几乎全世界都认为盗窃不需要秘密性俄罗斯的刑法理论可能除外但我国刑法理论的通说认为盗窃必须是秘密的导致盗窃与诈骗抢夺没有明确的妥当界限国外都将诉讼诈骗认定为诈骗罪旧中国也是如此但我国一般对此持否定态度而且以恶意诉讼取代诉讼诈骗概念国外都将赌博诈骗认定为诈骗罪旧中国也是如此但我国却认为赌博诈骗成立赌博罪国外都承认对过失行为可以进行正当防卫而我国的通说却否认对过失行为可以进行防卫类似现象举不胜举当然刑法理论上也能见到盲目照搬国外学说的现象例如德国日本刑法将共犯人分为共同正犯教唆犯帮助犯并分别规定了不同的处罚原则所以当一个人同时实施了两种以上的行为时必须确定按何种共犯人处罚所以当行为人既教唆又实行时正犯吸收教唆犯仅按正犯处罚当行为人既帮助又教唆时教唆犯吸收帮助犯仅按教唆犯处罚但是我国刑法是按照作用大小将共犯人分为主犯从犯与胁从犯的作用的大小需要综合考虑全面考察如果行为人既实施教唆行为又实施实行行为必然属于在共同犯罪中起主要作用而认定为主犯这里原本不存吸收问题但是我国的刑法教科书在讨论吸收犯问题时都将主犯吸收从犯作为吸收犯的情形之一这是不顾及中国刑事立法的特点所形成的现象由此看来一方面我国确实需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要形成具有中国特色的刑法理论对中国刑法特有的规定中国司法实践中面临的特殊问题要展开深入研究形成自己的原创理论另一方面我们确实需要借鉴甚至引进外国尤其是德国日本等大陆法系国家的刑法理论学说这可谓老生常谈但笔者仍想说明以下几点首先维持现有的犯罪论体系并不意味着维持有中国特色的犯罪论体系因为如前所述我国现行的犯罪论体系并不是中国土生土长的而是来源于前苏联因而不能称之为有中国特色的犯罪论体系这种体系是否符合中国的刑法立法的规定与司法实践的要求仍然要打一个大问号其次在世界范围内犯罪具有共同点刑法也具有共同点持续研究了几百年的外国刑法理论肯定值得我们借鉴和学习在刑法的规定相同或相似之处外国的理论学说可以解决中国司法实践中的许多问题例如国外的监督过失理论可以解决我国现实生活中出现的许多过失犯罪案件再如国外关于非法占有目的的理论也可以解决我国司法实践中频繁遇到的财产罪问题同样借鉴和引进国外的理论学说并不妨碍而是有利于建设有中国特色的刑法学体系最后如何借鉴与引进国外的刑法理论也是值得研究的问题雷诺曾说经验告诉我们新的法律尤其是有重大革新的法律几乎从没有能立即全部生效的这当然就是受了过去的拖累所以他说新法必须先钻进旧的建筑使旧建筑渐渐软化新意识才能立足最后才能发生交替融合孩子渐渐长大了旧衣服不合身了懂得家庭经济的主妇必先着手改旧而不立刻换新httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m15国外刑法理论体系的引进与现行刑法理论体系的关系恐怕也是如此我国刑法理论界的多数人以及司法工作人员都习惯了平面的犯罪论体系立即用某种新的犯罪论体系取代现行的理论体系会令人担心只有将国外的许多理论学说当然以符合中国的刑事立法与司法实践需要为前提引入我国的现行犯罪论体系才会不断发现我国现行的犯罪论体系的缺陷进而接受德国日本的犯罪论体系或者形成新的犯罪论体系httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m16兹举一例周岁的女被正式录用为国有银行工作人员国家工作人员其工作职责之一是每天下午点左右以步行方式将万左右的人民币从某储蓄所送到某银行分理处某日在送款时遇到了位同乡均达到刑事法定年龄提议位同乡假装痛打一顿将万人民币抢走然后人分赃位同乡接受提议事后向单位谎称万元被抢我国现行的犯罪论体系与共犯理论将责任年龄与责任能力作为构成要件和共同犯罪成立条件因为没有达到责任年龄不可能与位同乡构成共犯于是对位同乡的定罪遇到了不可克服的困难如果采用德国日本那样的犯罪论体系将自然人本身及其身份作为构成要件要素使构成要件成为违法类型将责任年龄责任能力作为责任要素那么就可以肯定与位同乡的行为构成贪污罪的共犯为实行犯只不过由于没有达到责任年龄而不承担责任但其他位同乡依然成立贪污罪的共犯将外国的刑法理论不断选择性地引入我国现行的刑法学中会导致我国的刑法学理论增加矛盾与冲突从而不得不变革刑法学理论的内容将外国的刑法理论不断选择性地装入我国的刑法学体系这个容器内必然导致这个容器的破裂从而无可避免地选择新的容器httparticlechinalawinfocomArticleDetailaspArticleId49018m17