论医患关系的法律属性法学理论论文.docx

论医患关系的法律属性法学理论论文内容提要医事法又称卫生法究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴对此国内学术界争议很大从医学科学与医疗行为的本质特征看医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等双方自愿及等价有偿互惠互利三大特征中的任何一个特征同时也不存在行政主体与行政相对人的关系为此首次提出医事法既不调整横向的民事法律关系也不调整纵向的行政法律关系而是调整斜向的医事法律关系的一门独立的法律体系的理论关键词医患关系法律特征法律属性正文1医患关系不属民法调整最近国内不少媒体和一些民法学家均认为医患关系就是民事法律关系故应受民法调整并由此而延伸认为医疗纠纷应受消费者权益保护法下称消法调整其中最集中地表现在最高人民法院1992年3月24日民他字第13号关于对天津李新荣医案的解释及最近最高法院关于对医疗赔偿问题的三项指导性意见中浙江省还通过了地方立法明确规定医疗纠纷应适用消法调整笔者认为以上观点和解释均是违背医学科学规则的是对医学科学和医疗行为之特点缺乏了解的结果民法通则第二条明文规定民法调整平等主体的公民之间法人之间公民和法人之间的财产关系和人身关系根据这一定义民事法律关系必须具备三个基本特征一是主体平等二是双方自愿三是等价有偿这三个特征已明文写入了民法通则第二条与第三条规定之中这三个特征缺一不可缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系然而医患关系并不等同于民事法律关系首先在医患关系之间它并不具备主体平等的特征医生给病人看病时是处于主导地位的病人只能处于配合的地位病人若不予配合则必须承担由此而造成的后果第二在医患关系之间也不存在自愿的特征这种自愿必须是双方自愿只要有一方不自愿就不能构成民法上的自愿原则现在虽然有人提倡病人可以选择医生但医生不可以选择病人却是肯定的况且就是病人可以选择医生也是有限的在学术界还有较大的争议第三医患之间也不存在等价有偿的特征目前我国医疗收费仍未按成本核算仍是要由国家投入的社会福利性事业另外以上特征还体现在执业医师法第二十四条及第二十八条关于医务人员不得拒绝抢救及应当服从国家调遣的规定之中这两项规定既不能体现等价有偿的特征也不能体现自愿的特征而是具有明显的行政法律关系特征我国专利法第二十五条还明文规定医学科学的发现及疾病的诊断和治疗方法是不授予专利的这一特征也是用一般民法理论所不能解释的众所周知医患关系是属于医事法亦称卫生法调整的一种法律关系过去的一些教课书均习惯于将卫生法纳入行政法的范畴认为卫生法是行政法的一个分支学科也有的学者将其归入社会法的一个范畴而行政法及社会法均属公法的范围因此卫生法包括医患关系不属于私法范畴的民法调整应当说是早有定论的但为什么国内有人硬将它划入民法的调整范围呢这除了对医学科学的特征缺乏了解外主要是出于英美国家也是把医疗纠纷纳入民事诉讼范围并用民法予以调整的认识殊不知英美法系国家它是没有行政诉讼的它对所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去审判的然而在大陆法系国家尤其是东南亚一些国家同我国一样大多都是由卫生行政部门通过行政程序来处理的一般很少进入诉讼程序即使进入诉讼程序也以行政诉讼为多有些国家如英美法系国家虽然没有行政法院也没有行政诉讼但是在英国一般是由医疗总会护理总会或牙科总会等行业自律组织受理医事违法案件的对处理不服的则由类似于大陆法系国家行政法院的枢密院受理上诉美国联邦最高法院第十五巡回区还设立有精神卫生法院专门审理精神卫生方面的案件在国内许多卫生法学教课书均将卫生法肢解为两大块即把卫生行政监督与卫生执法归于行政法的范畴而把医患关系纳入民法的范围认为卫生法既调整横向的民事法律关系医疗服务关系又调整纵向的卫生管理关系479有的则干脆将卫生法分解为卫生民事法和卫生行政法两大块很显然以上将卫生法中的医患关系纳入民法调整范围的归类法不仅与卫生法在总体上是属公法范畴的法律属性是相悖的而且也与民法的三大基本特征不符因此这种归类法是错误的并不能正确地反映医患关系的本质特征2医患关系不属行政法调整我国学者胡晓翔先生通过大量的研究证实了医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外其他所有特征均几乎同行政法有着惊人的相似之处于是胡先生提出应当把医疗行为看作是一种行政授权行为故应属行政法调整如果说医患关系也是一种契约关系的话也当属行政合同关系12但是这种解释有一个不可逾越的障碍是医院不是行政机关医务人员也不是行政人员或国家的公务员其医疗行为用行政授权来解释未免有些牵强故难以为法学界所接受3医事法卫生法是一门独立的法律体系医患关系既不归属于民法又不归属于行政法那么应当归属于什么法律体系呢笔者认为医患关系只能归属于医事卫生法受医事法调整而医事法本身就是一个独立的法律体系它既不调整纵向的行政法律关系也不调整横向的民事法律关系它调整的是斜向的医事卫生法律关系医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的法律体系卫生医事法是一个独立的法律体系之观点并非是笔者首次提出早在1988年王镭等人及1992年刘平刘培友等就提出了卫生法是一个独立的法律体系之观点只不过王镭等人认为卫生法是属于社会法下面的一个二级法律体系而明确将医事卫生法并列于民法与行政法的是在1999年6月北京由中华医学会中国卫生法学会与北京大学法律系联合主持召开的中国卫生法制建设理论研讨会上由笔者首次提出来的当笔者第一次提出这一观点时就受到了一些法学界同仁的反对说法律只有三大体系即民法行政法和刑法你怎么弄出四大体系来了呢殊不知法学理论是不断发展与不断完善的回顾我国与世界法制史在最早的时期在审判程序上刑民是不分的在国外最早将民事审判从刑事审判中独立出来的是法国距今也不过500年的历史直到1804年拿破仑法典的诞生才趋向成熟在我国直到清朝末年才引进了民法的概念后来才又将行政法与行政诉讼从民法中独立出来我国的行政诉讼是以1989年行政诉讼法的颁布为标志的在未颁布行政诉讼法之前也是行民不分的所有的行政诉讼均是按民法与民事诉讼程序调整的近年来我国学者又将经济法从民法中独立出来了从此在人民法院中也就相应地设立了经济审判庭其实民法调整的人身关系是指与人身有关的权利主体相关联的人格权和身份权如生命健康权姓名权肖像权名誉权自由权亲权等并非指人体本身对于人体本身则是由医事法来调整的这种法律关系所调整的范围非常广泛它是涉及到每一个人的生老病死的大法可以说一个人尚未出生即已受医事法母婴保健法围产期保健医疗行为的调整因此无论从何种角度看医事法比经济法有着更多的特殊性它更有资格成为一个独立的法律门类由于医事法与行政法确有许多惊人的相似之处甚至有人认为在适用举证责任上也要引进行政诉讼中所特有举证倒置原则1315因此笔者认为医事法系独立的法律体系这一观点尚未被普遍接受之前与其说医患关系是一种特殊的民事法律关系倒不如说是一种特殊的行政法律关系更为贴切4医学科学及医事法律行为的特征医事法是一门独立的法律体系这决不是凭空想象出来的而是由医学科学规律及医疗行为的特征所决定的那么医疗行为有什么特征呢笔者认为它相对于其他科学与其它行为而言主要有以下四大特征41高科技性医学科学是所有科学领域中的一门最高难的科学是集所有自然科学与社会科学于一身的科学在自然科学方面它不仅要应用生物学与化学等方面的知识而且还要各种自然科学知识和社会科学知识事实证明对人体的修复要远比卫星上天机器人的制造更为复杂更为高难可以说人类对天体世界有多少未知的领域那么人类对人体本身也有多少未知数许多国家对报考医学院校的学生均有比其他专业更高的要求如非本科毕业非第一流的学子不得报考医学院校由于医学科学实在太高太难有太多的未知领域因此在诺贝尔奖这一世界级的奖项有时也难免会将诺贝尔生物医学奖评错据统计诺贝尔生物医学奖的错评率相对于其他奖项的错评率是最多的42高风险性医疗服务的高风险性特性一方面是由医学科学的高科技性所决定的正是由于医学科学有太多的未知领域这便决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不确定因素每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因加之每一种药物均有一定的毒副作用所谓是药三分毒每个个体均有其特殊的个体特征因此世界上没有绝对安全的治疗措施开刀会对病人造成直接伤害打针会有针眼和疼痛把药物注入人体就是一种异物的侵入服药有毒副作用就是许多检查措施也可能会有一定的危险性如心包穿刺腰椎穿刺肝脏穿刺等另一方面与医学的双重效应有关医学本身就是一把双刃剑它既有治疗疾病的功能同时又有可能给人身造成伤害的后果这在社会学上叫双重效应这种双重效应很容易被人们误解为是由于医生的医术不高或医疗过失所造成的因此后一种风险同人们对医学的误解与无知有关一只脚在法院内一只脚在医院内这向来是对医生职业风险的真实写照43社会福利性由于医疗行为的服务对象是人维护的是人的生命和健康而生命和健康是无价的它不仅涵盖面广关系到每一个人的生老病死而且要求高我国古代医家就有医乃仁术之说即医术是实施人道主义的技术不以盈利为目的世界上没有一个行当会象医家这样重视自身的职业道德修养我国职业医师法明文规定医生不得拒绝抢救在有疫情或灾难时必须服从国家的调遣我国专利法规定医学科学的发现及疾病的诊断与治疗方法不得申请专利医学的这种社会福利性特征已远远超越了一般的诚实信用等价有偿的道德准则与要求为什么当今社会人们视服务员小姐收取小费为理所当然而对医生收取红包却视为不道德的行为其区别正是在于医乃仁术而非一般的商业消费如果将医疗服务视为互惠互利等价有偿的商业消费并在医患关系的处理中直接适用普通民法或消法来调整的话就必然会使你有钱就为你治病你给的钱多服务就好否则服务就差医院大门八字开有病无钱莫进来成为合理合法的制度而存在所以这决不是改革而是一种倒退这种倒退必然会降低医生的职业道德标准毒化医患关系使原先建立在相互信赖基础之上的良好的医患关系变得紧张而不可信赖并使以救死扶伤为宗旨的崇高医学人文品格及天使般的心灵受到亵渎这无论对社会还是对医疗卫生事业本身均是有百害而无一利的44职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征正是由于职业的要求所以职业医师法第二十四条规定医师对急危患者不得拒绝抢救否则便应当追究其不作为的法律责任第二十八条规定在有灾害疫情重大伤亡事故发生时医师应服从调遣上述规定是一般的民事法律行为和其他服务行业所没有的根据医疗服务的职务性特征在追究医务人员的过错责任时一般不适用普通民法主观过失责任中的关于疏忽大意的过失和过于自信的过失的理论来追究行为人的法律责任所谓疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果由于疏忽大意而没有预见以致产生了这种后果的然而作为医务人员一般并不存在应当预见而没有预见的问题有哪一位医生不知道是药三分毒的道理又有哪一位麻醉师和外科医生不懂得给病人麻醉可能会发生麻醉意外给病人开刀可能会产生失血休克损伤周围组织器官及其他手术意外的可能因此对于医生一般不存在没有预见的问题所谓过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果但是由于轻信能够避免以致产生了这种后果的从这一定义可以看出民法或刑法中的关于对过于自信的过失应当追究其法律责任的立法本意是要告诫人们既然行为人已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果那么行为人就不应当去干否则就应视为违法如果产生了应当预见或者已经预见的后果就应当依法追究其法律责任然而医生却不能因为已经预见到了服药可能会产生毒副作用而不给病人服药手术麻醉可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术这是医疗行为的职务性特点所决定的如果将疏忽大意的过失过于自信的过失理论用在医疗行为上的话那么所有医疗行为均不能干了只是将医院关门才能避免预见中的后果这显然是违背医疗规则及立法本意的笔者查阅了国内十几种版本的卫生法学或医学法学教科书无论是法学界还是医学界的著作几乎无一例外地均将民事与刑事的这一过失责任理论套用在医疗行为上这实在是对医学科学及医疗行为的一个极大误解有位作者在谈到医疗事故犯罪的主观过错责任时曾举了这么一个例子某外科主任医师在给一名患腹腔晚期肿瘤病人作手术的过程中病人曾两次出现心力衰竭均经及时抢救好转助手们劝其暂停手术改期进行但该医师固执己见继续手术以致病人心脏出现第三次衰竭终因抢救无效死亡该文的作者分析说该医师的心理活动主要是自信轻信凭借自己的技术和经验也会象第一二次控制心力衰竭一样使病情得以控制但却未能如愿致病人死亡16文章没有交待这位主任医师是否真的受到了刑事追究但作者举这个例子的本意是非常明白的就是要告诉人们这位主刀医师的行为已完全符合医疗事故罪的主观构成要件这是无视医疗行为的职务性特点将医疗职务行为混同于一般民事行为的典型例子也是将一般刑法学或民法学上的过错责任理论生搬硬套地用在医事法学上的典型情形如果说该病人的死是由于主刀医师的过于自信的过错责任所致的话那么该医师根本就不应当为该病人制定手术治疗方案因为按照这位作者的观点在医生为该病人制定手术方案时即已经走出了犯罪的第一步难道该主任医师在决定让该晚癌病人上手术台之前就没有预见到该病人可能会发生心力衰竭或心脏猝死如果病人在手术过程中发生了第一次心衰时就要关腹的话难道在下一次手术时病人就不会有发生心力衰竭的可能问题是很明白的象这种晚癌病人在任何时候给他作手术均随时都可能发生心衰为什么预见到了可能会发生心衰的结果还要为他制定手术方案这就是医生的职务性特征所决定的医生不能因为预见到了有医疗风险而放弃对病人的治疗医生若因此而放弃治疗这才是应当受到法律追究的违法行为为什么在手术台上第一次及第二次发生心衰后这位主任医师还要继续为他作手术这正是因为这位主任医师已经预见到了如果这一次关腹了下一次开刀也存在着同样的危险为了避免病人开两次刀受二茬罪才决定在两次发生心衰后仍继续为其作手术的宁可自己多担点风险也不愿让病人经受二次风险与痛苦这正是高度的负责精神与敬业精神的体现这位医生非但不存在主观上的过错而且其职业道德是非常高尚的治疗失败完全是难免性并发症所造成的根据医疗事故处理办法第三条第3项的规定及可容性危险原则可使其违法性得以阻却而不构成医疗过错更不存在有医疗犯罪的问题疏忽大意的过失及过于自信的过失理论通常只适用于一般民事法律行为这一理论对于一般民事行为只有在非常情形下如紧急避险或正当防卫时才不予适用而对于医疗行为恰好相反它在通常情形下即对正常的诊疗护理工作是不能用这种理论来追究医务人员的法律责任的只有在非常情形下才予适用例如有一护士在为病人注射青霉素时本应当先做皮试的但是由于凭着自己的经验工作几年都未碰上1例过敏的病人于是未作皮试就为病人作了注射结果发生了青霉素过敏性休克反应由于该护士是故意违反诊疗操作规程是属于非正常情形下发生的事件因此对该护士的处理才应当适用过于自信的过失给予相应的处罚由于我国法学界对医患关系的法律属性还没有吃准弄清对医事法是并列于民法和行政法的一门独立的法律体系缺乏认识因此在法学理论上及司法实践中均产生了太多的误区不仅在民法上同时还突出地表现在修订刑法时未将危害公共卫生罪单列一章而是将医疗事故罪等职务性的过失犯罪纳入到刑法的第六章与暴力抗法聚众斗殴寻衅滋事嫖娼盗墓倒卖文物吸毒制毒贩毒以及组织黑社会犯罪等故意妨害社会管理秩序的犯罪归到同一类型的犯罪中去了使原先由检察机关管辖的职务性犯罪案件莫明其妙地当作一般主体犯罪划归由公安机关管辖了这实在也是对医事法的一个极大的误解使法律界与医务界都不胜尴尬参考文献梁慧星给法官们的建议N南方周末199901088中消协新闻发言人指出患者就医是消费行为N法制日报200003163王伟最高法院对医疗赔偿有说法N现代快报200011075何玉军卫生法学基础M北京中国政法大学出版社199210王镭中国卫生法学M北京中国人民大学出版社19889牛津法律大辞典M北京光明日报出版社1988369321刘平刘培友医学法学M南宁广西人民出版社19923吴宗其达庆东卫生法学M北京法律出版社199917邵靖方严启之卫生法学教程M上海上海医科大学出版社199932朱新力王国平卫生法学M北京人民出版社200020胡晓翔邵祥枫论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性J中国医院管理199641312胡晓翔六论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性论医患关系为行政合同关系J中国卫生事业管理1997210513梁慧星医疗赔偿难点疑点剖析N南方周末19990108814民法专家声援泸州中院N南方周末199912171615民法专家梁慧星认为医院应负举证责任N检察日报20000201716刘革新医与法M北京中国公安大学出版社1997196httpwwwzhlzwcom