中国知识产权保护现状如何定位.docx

中国知识产权保护现状如何定位中国现在处于知识产权制度完善的十字路口不到位的保护与尚有缺失的权利限制问题都有待解决知识产权制度并非仅有利而无弊应当说知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的但有一个重点放在何处的问题面对中国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况在如何评价我们的知识产权制度这个问题上中国法院的观点似乎比我们许多学者的观点更为可取定位是要认清我国知识产权保护现状所处的位置我们可以与发达国家比也可以与不发达国家乃至最不发达国家比看看是高了还是低了当然比较有可比性的还是与经济发展相当的发展中国家比定位是决定加强知识产权保护还是退出已经超高保护的误区之前必须做的事定位时当然要考虑到知识产权知识的普及状况在大多数人对某个法律基本不了解时该法本身或者该法实施的过头往往是与该法本身或者该法实施的远不到位并存的江苏省在2004年4月征求意见的知识产权战略草案中把5年内让50的居民懂得什么是知识产权作为一项任务实在是符合中国实际的到有一天中国的多数企业都能够像海尔华为那样借助知识产权制度开拓市场而不是总被别人以知识产权大棒追打给中国的知识产权保护定位就不会像现在这么困难了一过去诸如分不清科学发现与实用发明的不同法律地位不加区分地一概抢先宣传曾经使我们失去了相当一部分本来应属于我们的专利成果现在情况多少有些好转当然如果自己确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明那就可以选择以商业秘密的途径保护自己的成果而无需申请专利发达国家在20世纪八九十年代之前的一二百年中是以其传统民事法律中物权法即有形财产法与货物买卖合同法为立法重点的原因是在工业经济中机器土地房产等有形资产的投入起关键作用20世纪八九十年代以来与知识经济的发展相适应发达国家及一批发展中国家如新加坡菲律宾印度等在民事立法领域逐步转变为以知识产权法电子商务法为重点这并不是说人们不再靠有形财产为生也不是说传统的物权法合同法不再需要了而是说重点转移了原因是在知识经济中专利发明商业秘密不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用随着生产方式的变动上层建筑中的立法重点必然变更一批尚未走完工业经济进程的发展中国家已经意识到在当代仍旧靠出大力流大汗仍旧把注意力盯在有形资产的积累上有形资产的积累就永远上不去其经济实力将永远赶不上发达国家必须以无形资产的积累其中主要指自主知识产权的开发促进有形资产的积累才有可能赶上发达国家不过远看10年前已立知识产权法典的发达国家法国两年前已缔结法典式知识产权地区条约的安第斯国家近看目前已开始实施知识产权战略的日本软件出口总把我们远远甩在后面的印度然后再着重看一看我们自己执法与司法中对法律的实际需求我们就有必要在欣然面对基本完备的这一体系的同时默然反思一下中国的知识产权法律体系还缺些什么从大的方面讲我国不同年度的政府工作报告及其他许多政府文件中多次提到知识产权把它们归纳起来包括三层意思第一加强知识产权保护第二取得一批拥有知识产权的成果第三将这样的成果产业化即进入市场这三层是缺一不可的把它们结合起来即可以看作是我们的知识产权战略保护法的基本完备则仅仅迈出了第一步如果缺少直接鼓励人们用智慧去创成果而决不能停留在仅用双手去创成果的法律措施如果缺少在智力成果与产业化之间搭起桥来的法律措施那就很难推动一个国家从肢体经济向头脑经济发展要在国际竞争中击败对手至少不被对手击败就不容易做到了上述第一层的法律体系是必要的但如果第二与第三层的法律不健全在当代会使我们处在劣势的竞争地位以信息化带动工业化的进程也可能受到阻碍所以我感到当前最为迫切的是认真研究这两层还需要立哪些法待到这后面两层的立法也基本完备之后我们再来考虑我国知识产权法中已有的保护法或加上将来补充的鼓励创新法与搭桥法是散见于单行法好还是纳入民法典好抑或是自行法典化好对此不妨用较长时间去讨论当然现在保护法并不是说它们只有保护规定其中显然有取得转让等规范只是说与鼓励创新搭桥相比现有法主要是落脚在保护上也有自身应予补上的欠缺其中多数问题也可能要用较长时间去讨论例如对于我国现有的长项传统知识及生物多样化尚无明文保护对反不正当竞争的附加保护尚残缺不全此外本来几个主要法专利法商标法版权法可以一致的某些细节还很不一致例如专利法中对于仅仅自然人能够搞发明是十分明确的而著作权法中却让人看到法人居然动起脑子创作出作品来了在专利领域人们都很明白仅仅承认自然人动脑筋搞发明的能力不会导致否认法人可以享有发明成果而著作权立法中则为认定法人在许多场合享有创作成果这一事实就干脆宣布法人可以用脑子去创作而不是说法人单位的自然人职工搞创作然后由法人享有相应成果再如在专利和商标侵权中被侵权人均是或可得到的实际损失作为赔偿或可得到侵权人的侵权获得作为赔偿著作权侵权中则又是另一样只有在被侵权人的损失难以计算时才可能进而寻求侵权人的获得作为赔偿如果被侵权人的损失很好计算只有两元钱那就不能再有别的选择了即使侵仅人因侵权获利二百万元但这些理论上及实际上的欠缺均属于补缺之列实践在发展人们的认识也在发展所以这种补缺可能是永远没有穷尽的我们切不可把立法的重点与补缺相混淆尤其不能颠倒主次在整个民商法领域是如此在知识产权法领域也是如此重点是要立即去做的是不宜花很长时间去讨论的况且中国要有自己的创新成果产业化对此人们的认识是比较一致的不像法人有没有大脑能否搞创作这类问题在认识上差异很大如果把真正的立法重点扔在一边集中力量去补那些永远补不完的缺历史会告诉我们这是重大失误二我国宪法的2004年修正案明确了对私有财产的保护这在国内外引起了巨大反响作为私权的知识产权是私有财产权的一部分甚至有人认为在当代它是私有财产权最重要的一部分我们在考虑中国的知识产权战略应当如何制定时宪法2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制的内容更有指导意义至少著作权法第一条与专利法第十四条都实实在在地有了宪法依据改革开放20多年来中国知识产权制度走了一些外国一二百年才走完的路这个速度使相当多的人感到太快了加入世界贸易组织两三年后外国知识产权人在中国的诉讼以及以侵权诉讼相威胁开始大大增加许多学者和企业开始感到了压力抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法超过了中国经济发展水平要求往回收相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度产生了失衡提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用而不是保护知识产权另一方面像王选一类的发明家谷建芬一类的音乐家以及名牌企业它们始终只占中国企业的少数则一直认为中国的知识产权保护还距离有效保护他们的权利存在较大差距这种认识上的巨大反差必然使我们在定位时产生困难如果中国知识产权战略的制定者就在矛盾中把往前走和往回收这两种思想写入同一篇文章这篇文章不太可能写好思科对华为的诉讼6集团向中国企业索取使用费等事实似乎支持着前一种认识与地方保护主义结合的商标假冒盛行的傍名牌使国内诚信的名牌企业多数做不大无法与国际竞争对手抗衡的事实盗版使大批国内软件企业不得不放弃面对国内市场的自主研发转而为外国公司的外国市场做加工以避开国内盗版市场从国外收回一点劳务费的事实又像是在支持着后一种认识知识产权制度的本质是鼓励创新不鼓励模仿与复制这种制度利弊几何还会长期争论下去例如在上世纪八十年代初即不赞成在中国搞专利制度的人至今仍认为专利制度阻断了企业无数仿制与复制的机会对我国经济是不利的不过温州制造不断在国际市场上被温州创造所取代后者成本远低于前者获得却远高于前者的事实应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了知识产权制度绝非无弊端中国古语有一利必有一弊不惟知识产权制度如此但只要其利大于弊或通过趋利避害可使最终结果利大于弊就不应否定它至少现在如果再让科技文化领域的创作者们回到过去的科技和文化成果大锅饭的时代恐怕只有议论者并无响应者至于创作者与使用者权利义务的平衡上出现问题可以通过不断完善权利限制去逐步解决知识产权制度中对我们自己的长项例如传统知识保护不够也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决总之牵动知识产权这个牛鼻子使中国经济这头牛跑起来袁隆平王选等人已经做了更多的创新者还将去做我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业重工业中的宝钢家电产业中的海尔计算机产业中的联想也正是这样做的用他们的话来说就是以信息化促工业化三任何私权与公共利益之间都不仅有平衡问题而且有前者服从后者的问题不惟知识产权如此任何私权的所有人与使用人所有权人与用益权人之间不同权利之间则是另外一种平衡问题这两组问题是不应被混淆的由于作为物权客体的有形物特定物不太可能被多人分别独立使用因此在物权领域不太可能发生把使用人的利益与公共利益混淆的事而作为知识产权客体的信息无论是技术方案作品还是商标标识由于可以被多人分别独立使用在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生现在的多数知识产权平衡论均存在这种混淆而这又是进行知识产权战略研究之前必须搞清楚的基本理论问题另外权利滥用现象的存在与否与权利保护的法律制度水平的高与低本不是一回事也无必然联系这二者也是目前被众多学者混淆起来并大发议论的题目之一例如在我国物权法尚未独立成法物权保护水平不可言高的今天滥用物权如加高建筑遮人阳光路上设卡阻人通行等现象并不少见所以我们有必要在立法中禁止知识产权的滥用与我们是否有必要宣布我国依协议提高了的知识产权保护超高了应当退回来是完全不同的两个问题只能分别研究分别作结论此外如果谈到批判知识产权权利人利用垄断地位在专利等许可贸易中滥用权利而居然不知我国的合同法及相关司法解释等之中已经有禁止性规定从不知出发大讲我国知识产权法律制度的缺失则值得商榷近年来在所谓的经济全球化中南北经济发展越来越失去平衡南北贸易发展也越来越失去平衡其中知识产权保护在与贸易有关的知识产权协议达成时尤其是多哈会议后在国际上显现的南北失衡更是有目共睹的例如专利对医药的保护与发展中国家公共健康之间的失衡等等这些问题引起许多人对知识产权制度进行反思是必然的而我们在这种情况下应当注意的正如一位从事专利工作多年的学者所说在探讨利益平衡时一个重要原则是要充分注意发展是硬道理尽可能用发展的办法解决前进中的问题而不大可能退回到过去的大锅饭时代在科技领域退回去吃大锅饭只会使我们永远缺少能与外国企业竞争的核心技术在文化领域退回去吃大锅饭只会使我们自己创作的优秀作品越来越少这种结果并不符合公众的利益而靠吃作者及吃消费者自肥的侵权者虽然号召人们回到过去的大锅饭时代并拟出种种名为最新的方案引导别人去吃大锅饭但他们自己肯定不会加入吃大锅饭的行列却依旧扛着代表公众的旗走着侵权致富的路敢于站出来维权的作者在侵权人以各种手段打压之下并未屈服表明了他们并非为私利而是为更多被侵权作者的利益为繁荣文化创作而斗争侵权人则无论冠冕堂皇地说些什么却始终不敢触及自己靠侵权与欺世的发家史不敢谈及非法获利与公共利益之间的区别这是人们很容易注意到的把仅仅适合发达国家乃至个别发达国家的知识产权制度强加给全世界是发达国家的一贯做法发展中国家的抗争从制度总体的层面上从未奏效过1967年伯尔尼公约修订的失败1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败协议谈判时秘鲁与巴西等国建议的失败都是实例我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天是接受对我们确有弊端的制度然后研究如何趋利避害还是站出来作为发展中国家的领头羊再度发起一次1969年或1985年那样的战役力促国际知识产权制度从协议退回来退到对发展中国家较为公平的制度也是确定我们的知识产权战略时必须考虑的一个重大问题此外许多人在抱怨我国知识产权保护水平太高时经常提到美国20世纪三十年代日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多这种对比用以反诘日美对我国知识产权保护的不合理的指责是可以的但如果用来支持它们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平则属于没有历史地看问题20世纪七十年代之前国际上经济一体化的进程基本没有开始我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求那么在一国的小范围内看这种坚持可能是合理的而在国际竞争的大环境中看其惟一的结果只可能是我们在竞争中被淘汰出局我国达到现在这种备受许多国内学者指责的知识产权保护的法律水平的确是只有不畏浮云遮望眼的身居最高层者才能作出的决断正如邓小平所说中国在世界科技的最高端必须有自己的一席之地使知识产权制度有利的一面不断得到发挥不利的一面不断受到遏制除了靠立法之外就主要靠执法了而在知识产权执法中法院的作用永远是在首位的因为对知识产权这种私权行政执法的作用在国外在中国均是逐步让位于司法的由于中国知识产权法的行文总的讲尚未完全摆脱传统立法宜粗不宜细之弊故法官对法的解释法官的酌处权进而中国法官的素质中国的知识产权司法结构就显得十分重要了对于偶然的仅仅因过失的侵权与反复的故意的侵权不加区分同样处理既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因也是许多人认为保护不力的主要原因解决这个问题既要有更加细化的法律也要有更合理的司法解释和更高的法官素质如果大家注意到面对中国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况在如何评价我们的知识产权制度这个问题上中国法院的观点似乎比我们许多学者的观点更为可取在立法之外的对策方面国际组织包括欧盟之类地区性国际组织的立法及研究结果对我们的影响外国美国日本印度俄罗斯等立法及国家学说对我们的影响我们均应研究此外如果多个外国联手将对我们产生何种影响我们更应当研究例如对于我们发明专利的短项商业方法专利国家专利局固然可以通过把紧专利审批关为国内企业赢得时间但那终究不是长远之计试想美日欧等在传统技术专利方面标准化发展曾给并正给我们的产品出口带来不利如果美日或再加上几个其他发达国家在商业方法专利上也向标准化发展即如果实施金融方法专利化专利标准化标准许可化那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响会不会把我们挤出国际金融市场这就不仅仅是专利局把紧专利审批关能够解决的问题了在这些方面作出较深入的研究有助于我们拿出对策趋利避害