私募证券投资基金法律监管探析论文.docx

私募证券投资基金法律监管探析论文关键词私募证券投资基金合法化法律监管内容提要我国私募证券投资基金至今缺失合法地位游离法律监管之外面对私募证券投资基金旺盛的市场需求以及不规范的市场运作对其加以法律监管更具现实性和紧迫性应建立完善的登记备案制度规定基金管理者和投资者的资格和人数限制建立完善的风险控制制度以加强对私募投资证券基金的监管在国外法律对私募基金投资者的资格有严格规定所以私募基金被称为富人的游戏反之在中国私募基金游离于法律规范之外几乎所有的机构和自然人都可以成为私募基金的投资者所以国内业内人士称其为大众化的赌博只此一点足见我国私募基金市场的混乱及法律监管的缺失私募证券投资基金概念一般认为私募基金根据投资对象的不同主要分为两大类一是私募产业投资基金二是私募证券投资基金创投基金及私募股权基金是私募产业投资基金的主流对冲基金则是私募证券投资基金主流在我国由于产业投资基金主要是政府主持和管理运作所以私募基金主要就指私募证券投资基金结合私募基金的特点和证券投资的特点我国学者一般认为私募证券投资基金是指通过非公开方式募集募集资金主要投资于可流通的上市公司股权及其衍生品或其他有价证券投资者收益共享风险共担的集合资金管理方式我国私募证券投资基金存在的问题合法性模糊在年年底起草的中华人民共和国投资基金法草案第七稿中有关私募基金的条款被视为其有望在中国获得合法地位的标志同时相关部门积极出台了信托公司集合资金信托计划管理办法证券公司客户资产管理业务试行办法和基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法等部门规章使私募基金以及私募证券投资基金有望逐渐走向合法但是年月正式出台的证券投资基金法并没有明确规定私募基金只在第一百零一条规定了向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动然而具体管理办法却由国务院根据上法的原则另行规定私募证券投资基金依然没有获得法律上的合法化法律政出多门以致监管混乱正是由于私募证券投资基金没有合法化导致了政出多门监管混乱的现象首先不同形式的私募证券投资基金分属不同部门监管可能出现同一种私募证券投资基金在不同部门监管中出现监管不一致例如同为集合资金信托业务信托公司集合资金信托计划管理办法和证券公司客户资产管理业务试行办法对投资者人数限制和运营管理要求各不相同且分属中国银监会和证监会监管其次在私募证券投资基金监管制度的构建过程中一定会出现政府登记审批部门监督管理部门等部门利益的博弈相关部门都想通过规章的制定和监管的执行来获得实际的行政职权进而获得登记审批利益和监管利益规章和法规规章难免成为部门利益法制化的借口最后监管不力容易增强私募证券投资基金犯罪化发展趋势运作不规范一投资者和基金管理人的资格无限制在我国只要具有一定的经济实力和基金投资信息就可以直接或者通过基金中介机构成为私募证券投资基金的投资者也因此被有关人士称为大众化的赌博此外我国私募证券投资基金的管理人多为证券投资业内人士其可以不受任何限制的投身到私募证券投资基金领域法律规范差异对私募证券投资基金管理人有不同的资格或能力要求投资者和管理者无资格限制地进入必将增加私募证券投资基金运作中违法风险二最低收益的运作方式不合法基金管理人为了吸引客户大多对客户许下最低收益率最低收益额等私下承诺在我国无论是民法通则证券法还是信托法的现行有关条款规定从来都是否定保底条款的所以即使基金管理人和投资者有书面合同也很难得到法律的保障三运作资金来源不规范现实中投资私募证券基金的资金除来自于个人或公司的合法的自有资金外还有上市公司募集资金甚至是违规的银行贷款所挪用的公款和非法集资款等等很多私募证券投资基金在发起炒作时就是与证券公司联手以先期委托资金和股票做抵押两倍或三倍于委托资金的方式从银行套取贷款炒股票或在一级市场申购新股银行的信贷资金难以阻挡地流入了股市同时存在国有企业的资金上市公司增发募集的资金也在保底收益承诺的诱惑下铤而走险投身于证券市场一旦股市下跌银行和上市公司的业绩和信誉都将产生不可低估的损失四运营投资风险巨大首先高财务杠杆增大投资风险在高额利润的驱动下资金管理人的自有资金与借贷资金的比例往往非常高用少量的资金就可以进行巨额交易这种操作加大了市场风险其次存在黑箱操作风险私募证券投资基金很少受金融当局的监管操作缺乏透明度基金的风险与基金经理的经营风格和风险偏好密切相关外界的监管政府和投资者很难得到基金投资方向投资规模以及基金运行情况等方面的准确信息第三系统性风险系统性风险是期权期货等金融衍生工具能够部分化解但不可全部避免的加之市场的不确定性不可预测的市场关联性以及投机者间的激烈竞争引起市场整体的需求变动可能造成理论上可避免的系统风险将难以避免或分担第四基金经理的道德风险基金经理除了获得固定的管理费用之外还可按业绩提成就可能为追求更多的个人利益而滥用职权使投资者的资产冒更大的风险私募证券投资基金监管法律体系的构建私募证券投资基金合法化私募证券投资基金的合法化是我国资本市场发展的大势所趋首先合法化私募证券投资基金将会直接冲击公募基金的垄断地位给开放式的公募基金带来更多的压力和竞争以及监督增强金融市场竞争的充分性其次合法化私募证券投资基金将会扩展投资者的投资方式增加市场的投资渠道拓展基金管理公司的业务范围同时基金产品种类增加基金投资者可以因不同类型不同偏好而选择不同的基金成为活化证券市场的一个契机最后私募证券投资基金可以尽可能地利用民间资本为民间投资者提供合法的投资渠道同时为我国产业政策的实现聚集资金完善登记备案制度美国由于是金融业的成熟市场其私募基金实行的是豁免注册登记制度我国私募证券投资基金处于成长阶段投资者和基金管理者都还不够成熟且基金各主体在信息量财务能力等方面强弱差异较大所以美国的豁免注册登记制度不适用我国我国现有情况可以豁免注册核准但是必须到证监会备案登记明确私募证券投资基金的备案登记制提高基金公信力规定基金管理者和投资者的资格和人数限制在我国私募基金的特定投资者是指合格的个人包括家庭投资者和机构投资者借鉴美国相关法律的规定结合我国实际情况证券基金投资法起草小组的专家认为个人资金的下限是万元机构资金的下限是万元投资者人数人以上人以下这只是对数量上一个粗浅的限制参照我国证券法第十条第二款规定向特定对象发行证券累计超过二百人的为公开发行相对应地我国私募证券投资基金发行对象的人数则应该小于等于二百人这一规定是比较合适的私募证券投资基金的运作一明确规定组织形式私募证券投资基金在法律意义上的组织形态至关重要立法可以明确规定私募证券投资基金的组织形式为有限责任合伙的基金形式但是限制无限责任的投资方向这样就避免高运行成本以及双重纳税同时投资者可以根据合伙企业法的退出机制在投资者之间退出转让权利这可以保障基金的稳定运行二禁止最低收益率的承诺保底收益是在保证客户本金安全和最低收益的前提下对超过其收益率部分根据具体情况再分配的一种收益分配这种为了争取客户而违反了民法合同法相关规定的违法承诺已经有了非法集资的性质因此应取消信托契约中关于最低或固定回报率的约定建立委托人自行享受收益和承担风险的信托制度同时取消受托人参加信托财产运作收益分配的约定实行受托人按照信托契约规定获得管理费的制度严厉杜绝私募证券投资基金成为非法集资的工具三明确利益分配原则私募证券投资基金收益分配的模式可以分为管理人领取固定管理费用模式收益分成模式和固定管理费用加收益分成模式等私募证券投资基金可以根据其组织形式的不同而选择其中的一个收益分配模式立法不宜做出强制性规定完善的风险控制制度一建立完善的信息披露制度基金投资活动是代投资者进行的基金有义务定期或不定期向投资者通报基金的有关重大情况首先监管部门应该要求私募基金的管理人和发起人必须有向特定私募基金投资者披露基金投资方向运行现状的义务及时准确的公开其资本总额资产负债规模和资产组合并向监管部门备案增加私募证券投资基金的运营透明度其次法律应该明确规定基金管理章程或者基金管理信托合同中必须包含基金信息通报的周期时间以及通报方式详细的信息披露问题可以参照证券投资基金管理暂行办法实施准则第五号文件中对公募基金的规定披露对象上基金只需向特定投资者披露相关的或是重大的信息而非在很大的范围内进行详细的披露二公开广告的限制我国证券投资基金法的起草小组共识中指出私募基金募集资金时不能做广告但允许在公司门口做招牌在公司自己的网站上作介绍所以在我国立法中明确限制私募证券投资基金的公开发行方式具有可行性和现实性