法治的细节：一厘米的良知

法治的细节 一厘米的良知 李宏勃/中国政法大学教授 　　法治要求政府严格依法办事。然而，严格依法办事并非冰冷、麻木、机械地操作法律，它还要求执法者在处理案件时运用自己的良知，能够根据具体情况，在个案中实现法律、情理、人性的统一。 尤其是在法律的僵化和严厉可能导致处理结果明显不当或当事人遭受的惩罚明显过重时，执法者应在法律许可的范围内，恰到好处地运用自由裁量权，将法律的理性与人性的温情相结合，努力寻求最佳的结果，用德国“柏林墙射手案”中演绎出来的一句话说，就是“把枪口抬高一厘米”。 　　“柏林墙射手案”是在冷战即将结束、东西德即将统一的前夜发生的。1989年2月，20岁的东德青年克里斯·格夫洛伊（Chris Gueffroy）与其同伴试图翻过柏林墙逃往西德。守卫柏林墙的东德士兵因格·亨里奇（Ingo Heinrich）开枪射杀了格夫洛伊。在整个东西德分立及对峙期间，因偷越柏林墙边界而被枪杀的东德民众大约有两三百名，一般认为，被亨里奇开枪打死的格夫洛伊是最后一位遇难者。 在柏林墙倒塌、德国统一之后，守墙士兵亨里奇受到了审判。他的辩护律师认为，根据前东德的法律，东德民众没有随意逃离自己国家的权利，士兵亨里奇开枪阻止格夫洛伊逃离东德的行为在当时是合法的，所以被告无罪。被告也辩解称，自己身为士兵，当时只是在执行上级的指令。 　　本案的主审法官没有接受被告的辩解。在他看来，士兵们向逃亡者开枪，确实是在执行东德的法律和上司的指令，他们只是处在那根很长的责任链条的最底层和最末端，但同时他也强调：“不是一切合法的就是正确的”（Not everything that is legal is right），当士兵代表政府或法律去杀害民众时，他没有权利忽视自己的良心，他不能对鲜活的生命无动于衷。据此，法官判亨里奇三年半徒刑，且不予假释。 　　法官关于本案的判决理由及其在媒体上发布的观点，后来被人们不断演绎和添加，变成了现在广为流传的版本，即主审法官在法庭上怒斥被告说：“作为警察，不执行上级命令是有罪的，但开枪打不准则是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有权把枪口抬高一厘米，这是你应主动承担的良心义务。” “你有权把枪口抬高一厘米”这句话并非出自法官，而是后人演绎和虚构出来的，但它之所以广为流传，其实是凝聚了公众对于执法者在特殊情形下如何作为的期待，对于这种期待，执法者不可不重视。 在当时，“柏林墙射手案”主要涉及的问题是执法者应如何对待“恶法”，即当法律的规定与人性和伦理冲突时，这样的法律是否有效的问题？在今天，对于大多数正常的国家而言，不大再会颁布如冷战时期那样恐怖的法律，但是，尽管“恶法”少了，但“劣法”依然存在，法律的缺陷依然存在，执法者依然会面对法律的僵硬、冰冷。而当法律与公正之间出现紧张时，执法者依然需要保存和运用良知，在必要的时候，把枪口抬高一厘米。 柏拉图之所以反对法治，很重要的原因就在于法律有缺陷，无法在每个事件中都给出最佳的处理结果。从执法的角度讲，法律的缺陷集中体现在两个方面：一是法律的僵化性，即法律是根据一般人的一般情况做出的一般性规定，当遇到很特殊的个案时，法律的要求和标准就会显得不合时宜；二是法律的滞后性，法律一旦出台，就必须保持相对稳定，不能朝令夕改，但社会生活每天都在变化，当旧的法律遇到新的案子，就难免会产生“严格依法办事却会导致结果不当”的困境。 　　面对这种情形，有人可能会认为，这是法律固有的缺陷，也是法治必然的代价，因此，对于执法者而言，其实没有任何办法：我既不能修改法律，也不能违背法律，那就只能按照法律来办，尽管明知这样的结果不合适和不正当。然而，事实上，除非在极端和罕见的疑难案件中，执法者会确实无能为力外，在很多时候，执法者其实是享有蛮大的自由裁量权的，而运用好手中的自由裁量权，在必要的时候把枪口抬高一厘米，其实是可以解决这种执法的困境的。 大多数时候，执法者对案件的处理，在法律层面是没有问题的，但在情理上却不一定都很恰当，换句话说，合法性充分，但合理性不足。 比如，在南方某县，一个中年女性早上推着三轮车在小学校门口卖包子，五毛钱一个，城管