恶意透支行为中的催收要件分析.docx

恶意透支行为中的催收要件分析一银行催收的次数和功效一催收的次数年最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条第一款规定持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行两次催收后超过个月仍不归还的应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支相较于刑法第一百九十六条经银行催收超过三个月仍不归还的规定司法解释显得更具合理性也更加符合实际情况由此也可以看出刑法对恶意透支构成犯罪的适用情形条件是严格而谨慎的充分考虑到持卡人和银行间的平等契约关系在银行催收后三个月宽限期期满前透支人能够偿还所欠款息的刑法则不宜介入将一次催收扩展为两次催收是银行部门以及司法实践部门充分认识到现代社会人员流动性大等一系列原因导致的一次催收往往不能有效送达的必要性反应对超过合理透支期限的持卡人两次催收并给予三个月的宽限期是法律为了缩小犯罪圈而做的特别考虑有利于减轻透支人的法律风险同时也是催促透支人及时履行还款义务的表现在一定程度上有利于恢复被破坏的民事债权债务关系为了尽最大可能发挥两次催收的效用我们认为对解释中规定的催收应该作如下理解首先发卡行必须对透支人做两次催收解释第六条第一款对刑法第一百九十六条关于恶意透支的完善莫过于此这是对银行催收量的要求其次两次催收必须是实质性的也即银行的催收行为必须送达透支人并由其受领其中有一个催收行为没有送达透支人并由其受领都不能认为是符合解释本意的两次催收这是对催收质的要求最后两次催收的规定也符合对持卡人信赖利益的保护在现实生活中的确有持卡人因为客观原因不能按时清偿透支款息但不属于解释第六条第二款规定的六种情形中的任何一种持卡人在享有信用卡透支功能带来的便利同时也基于对银行的信赖相信发卡行会在透支期满后提醒其按时还款根据二者之间申请信用卡的协议这是发卡行应当履行的义务当然按时还款也是持卡人的义务但是不能因为持卡人没有履行还款义务而抵消银行的两次催收义务银行在持卡人超额超限透支后只是对其进行催收而并不是立即诉诸于公权力以寻求救济也正是建立在对持卡人信赖的基础之上二催收的功效对催收这一问题民法和刑法强调的重点并不完全相同从民法的角度而言催收是银行对透支人而为的催促其还款的民事行为银行根据持卡人在申请信用卡时与之签订的一纸协议在发生约定的透支事由并且超过合理期限时充分享有催促持卡人还款的权利而从刑法的视角来看经催收而拒不归还是恶意透支构成犯罪的客观要件要素是用来证明持卡人的行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件刑法在此强调的是银行催收的义务对银行催收的功效刑法学界持不同观点第一种观点认为公诉机关在追诉恶意透支型信用卡诈骗刑事犯罪时应当分别证明持卡人超过规定数额或者规定期限透支并且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还和解释第六条第二款规定的持卡人明知没有还款能力而大量透支无法归还等六种情形之一另一种观点认为公诉机关只要证明持卡人的非法占有目的即可无需再证明银行有过催收行为就可以认定持卡人的透支行为为恶意透支应当明确的是银行按照法律和内部业务章程对持卡人催收后持卡人拒不归还的行为是恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件要素所以我们认为经催收而拒不归还可以作为推定持卡人非法占有目的的事实但不赞同以其取代对透支人恶意透支非法占有目的的证明对此也有论者认为就恶意透支型信用卡诈骗罪而言以非法占有为目的是其主观要件超过规定限额或者规定期限透支并且经过发卡行催收仍不归还且数额较大是其客观要件在证明行为人构成犯罪时这两个要件必须同时具备如果将证明行为人客观要件的事实同时又作为证明其主观故意的证据则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪也就是说只要证明行为人超过规定限额或者规定期限透支并且经过发卡行催收仍不归还且数额较大这一行为的存在就可以认定行为人属于恶意透支从而构成信用卡诈骗罪这样认定无疑背离了主客观相统一的原则滑向了客观归罪的边缘解释第六条第二款规定的六种情形足以认定透支人的非法占有目的实践中也不需要以第三人是否为某种行为来证明被告人的主观方面心态因此无论是从科学合理的角度还是强调公诉机关证明责任的角度都应把经催收而拒不归还看作刑法规定的符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要素而不能同时作为透支人非法占有目的主观心韧的证明二银行催收的方式和起算问题一催收的方式根据我国目前的信用卡发行状况和法律环境银行没有在其信用卡章程和合约中对催收做出详细规定实践中各发卡银行催收的方式不尽一致见诸于各大商业银行的催收方式主要有书面催收电话短信催收上门催收诉讼催收一般而言银行用自己的催收系统记录下的催收经过只能用作内部核查无法单独证明持卡人已经受领该通知在诉讼过程中当事人对银行单方面提供的催收记录提出异议的银行在不能提出相反证据证明的情况下法院对该催收记录的证据效力一般不予认可这致使犯罪分子有逃避法律追究的可能催收过程中证据的采集和保存方式适当与否将直接决定催收的证明效力所以各大银行务必依法合规对透支人进行催收现实生活中持卡人恶意透支后会以多种方式逃避银行的催收包括但不限于解释第六条第二款第三项规定的透支后逃匿改变联系方式逃避银行催收的情形持卡人对银行寄出的催收信函拒不签收对银行的上门催收采取避而不见忽视不理的消极态度这些有意逃避的行为都致使银行的催收行为不具有诉讼中的证据效力针对在催收工作中出现的取证难问题同时结合我们多年来的经济犯罪检察工作经验建议银行采取以下方式收集和固定催收记录首先采用书面催收方式的应当由持卡人在催收函回执上签字与其同住的成年家属也可以代为签收但是持卡人提出反证证明其确实没有收到家属代签的催收函的则不能认定为有效催收其次在书面催收无法送达持卡人的情况下才允许使用电话短信电子邮件等便捷催收方式持卡人可能因工作原因长期外出致使银行的催收函不能有效送达至持卡人申领信用卡时留下的通信地址如果片面强调书面催收包括成年家属代为签收不仅不尽合理而且加大了银行的催收成本所以在特定情况下电话短信电子邮件等催收方式可以作为书面催收的补充为了加强这种催收方式的证明力银行可以对催收过程使用高质量的录音设备进行录音对持卡人回复的短讯电子邮件进行保存一次固化催收证据其三使用上述两种催收方法仍不能向持卡人有效送达催收通知的银行更多的是采用登门催收的方式这种催收方式虽然工作量繁重但不失为最有效的一种银行直接向持卡人送交催收通知书持卡人在通知书上签字盖章即为有效催收与银行书面催收方式一样持卡人不在的情况下应准许其成年家属代为签收但持卡人提出反证的除外另外上门催收的工作往往因持卡人避而不见等不能有效完成在这种情况下银行业务人员可以邀请无利害关系的见证人到场在持卡人拒不签收的情况下由业务人员在催收记录上记明并由见证人签字确认最后在穷尽以上手段仍不能对持卡人进行有效催收的情况下发卡行可以通过民事诉讼的方式主张债权这也可以视作银行对持卡人进行催收的一种特殊方式银行以民事救济途径通过法院向持卡人送发的民事起诉状开庭通知书民事判决书等法律文书应当作为其履行催收职责的有力证明发卡行以民事诉讼的方式催促持卡人还款是其正当权利法院据此对透支人强制执行也并未超出民事权利义务关系的范围所以银行以此种方式对持卡人催收的不影响恶意透支人承担信用卡诈骗罪的刑事责任二催收日期的起算及间隔催收日期的起算及两次催收的经过将决定从何时开始计算超过三个月仍不归还对认定持卡人恶意透支是否构成犯罪具有重要意义另外催收的起算时间点是正确划分持卡人在合法透支期限还是已经进入银行催收阶段以及三个月宽限期的重要标准而两次催收的经过也是对刑法规定的恶意透支型信用卡诈骗罪客观构成要件的满足因此这两个重要的时间点时间段是正确区分善意透支合法行为恶意透支违法行为恶意透支犯罪行为的关键将直接决定透支人承担何种法律责任信用卡的合理透支期限为天我们可以称这天为合法透支期限这是持卡人在申领信用卡时与发卡行达成的还款期限也是信用卡透支功能的优越之处在这一时间内法律关注的重点在于持卡人的透支权利而持卡人相应的义务是承担高额透支款利息这是银行与持卡人自由意志的范畴刑法没有介入的必要在没有发生持卡人经过银行两次催收三个月仍不归还的情况下刑法更没有介入的可能持卡人经过天的合理透支期限没有偿还透支款息的则成就刑法意义上的催收时间要件至此开始计算银行的两次催收期限和三个月的宽限期此时的持卡人仅仅是违反了与银行的协议从善意合法透支转为恶意违法透支持卡人尚不满足刑法规定的信用卡诈骗罪的一系列构成要件银行对因此产生的合同之债可以通过民事诉讼主张权利但是在持卡人恶意违法透支的这段时间里银行卡业务部门何时开始催收以及两次催收之间的时间间隔如何控制出于内部保密规定银行业务部门不方便向外提供其操作规范刑法和相关司法解释对此也没有做出规定对于有风险的债权银行可能会在天的合理透支期过后及时追索甚至第一次催收后紧接着发出第二次催收以满足刑法两次催收的规定但相当量的透支金额的存在是其盈利的途径之一根据经济市场主体趋利性的一般表现银行有可能怠于履行催收职责以此获取对超期透支款的高额利息正是由于缺少法律监管银行才会做出这两种形式上符合规定但实质上违背法律精神的催收行为至于银行履行两次催收义务后三个月宽限期的起算刑法和司法解释的表意是明确而具体的即持卡人受领银行的催收通知之后即产生三个月宽限期的计算所以我们建议出台司法解释对银行履行催收职责的时间起点以及两次催收的时间间隔做出明确规定以此规范银行的催收行为加强相对人合法权益的保护保证法律的严肃性三恶意透支行为中的刑民关系年第十届法官与学者论坛暨第四届国际民法论坛在重庆召开本次会议的主题为市场经济下的刑民界限可见在当代市场经济条件下刑法与民法作为两大基本部门法刑民关系的研究已经得到司法界和理论界的共同关注此外随着信用卡发卡量和信贷额的迅猛增长信用卡的逾期偿还信贷总额也在逐年递增金融风险持续扩大近年来上海某基层法院的金融庭受理的信用卡纠纷案件数量亦增长迅速自年至年月底该基层法院共受理信用卡纠纷案件件案件数量每年递增迅猛团本文以刑民关系为视角对恶意透支行为进行研究也正是对法学界的关切和司法实践中金融领域的这块犯罪高地所做的回应刑法与民法既相互联系同时又有所区别刑法对民法具有保障的属性即刑法具有第二次法的性质是进行第二次保护的规范刑罚的严厉性决定了刑法对民法具有保障的属性民法上制裁措施的不足性决定了刑法保障的必要性二者的关联性体现在许多民法因素对定罪或量刑产生很大的影响同时犯罪认定在民法中产生很大影响在具体区分犯罪与民事法时应以刑法中的犯罪构成要件作为标准同时还要考虑包括定罪情节这样的罪量要件以及法定阻却违法事由等方面的要件刑法与民法各自呈独立性可以从二者的特性关注焦点法源价值判断法律效果等方面厘清界限田鉴于此我们选择了司法实践中较为常见的恶意透支行为加以具体说明刑法与民法之间的交错主要体现在两者的调整对象规范行为法律责任的交叉竞合在此基础上我们认为处理刑民交错问题时应注意三个方面一是要有刑法与民法关联思维对刑法与民法交错问题进行整体性交互式思考二是注意民法的前置分析尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此三是提倡目的解释对某一刑民交错问题的解释不仅要符合刑法的原理原则而且更要注重民事合法合规恶意透支行为中的刑民关系划分往往是以该行为最终承担何种责任为认定依据具体而言恶意透支违法行为恶意透支涉嫌犯罪的行为可能承担三种责任因透支人违反与银行的合约而产生民事赔偿责任因透支人违反银行卡业务管理办法可能产生行政责任并因此受到中国人民银行的行政处罚因涉嫌犯罪而被追诉最终面临刑事责任到目前为止还没发现持卡人因恶意透支而受到央行的行政处罚以及与此相关的事例不过根据银行卡业务管理办法第五十九条对持卡人处以行政罚款的事由并非恶意透支而是持卡人出租或者转借其信用卡及其账户所以上述第二种行政责任形态不在本文的探讨之列此处仅以恶意透支行为产生的刑事民事责任为例阐述恶意透支行为的刑民关系从维护国家金融安全和灵活运用宽严相济的刑事政策等方面考虑对那些初犯情节显著轻微的恶意透支者可以有条件地从轻处罚免于处罚依法不追究刑事责任这里的条件就是恶意透支者本应承担刑事责任但是因其初犯情节显著轻微在公安机关立案后法院判决宣告前偿还全部款息或者在公安机关立案前已经偿还全部款息由此可以看出立法者缩减金融犯罪打击面节约司法成本的价值取向四其他区分刑民客观构成要件的要素恶意透支型信用卡诈骗罪的实行行为包括持卡人超过规定限额或者期限透支经发卡银行两次催收后三个月仍不归还持卡人超过规定期限或者限额透支与经银行两次催收后三个月仍不归还二者共同构成本罪的客观实行行为仅具有前者尚不能进入刑法的规制范围而后者无法单独作为持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件持卡人超额超限透支和经银行两次催收后三个月仍不归还二者同时具备时则满足恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件所以如果持卡人仅仅是超额超限透支的在没有经银行两次催收后三个月仍不归还的补充证明以及犯罪主观故意的相互印证时不能认定持卡人的超额超限透支行为构成犯罪根据刑法和解释的规定持卡人以非法占有为目的超额超限透支经银行两次催收后三个月仍不归还的被认定为恶意透支达到数额较大标准的构成恶意透支型信用卡诈骗罪基于本罪的特殊规定只有经过银行催收才可能由一般的民事违法进一步演变为恶意透支型信用卡诈骗罪所以在能否区分刑民界限上催收作为恶意透支型信用卡诈骗罪的特殊成立条件与持卡人超额超限透支共同发挥了重要作用不限于恶意透支型信用卡诈骗罪在其他犯罪中是否还有能够区分刑民的客观构成要素刑法和民法上占有的法律含义和外延不尽相同在各自领域内应当分别理解刑法上的占有是指对财物事实上的支配管理的状态与民法上的占有不是同等的概念大体上说刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广在概念上更为现实因为刑法上的占有必须是事实上占有而不能是观念上的占有另外民法上的占有必须基于为自己的意思而刑法上的占有则不以此为限还包括为他人占有的情形侧所以刑法上的占有其实包括了民法上的不法所有和不法占有是一种广义上的占有民法上的不法占有则是一种狭义上的占有是作为所有权四项权能之一意义上的占有我们据此认为占有这一客观要素一般不能区分刑民界限但是对于特定犯罪比如占用型挪用型犯罪应当肯定刑法意义上的占有在区分民事违法和刑事犯罪上的作用刑法分则对不同犯罪的罪状描述中较为常见的犯罪客观构成要素还有情节严重情节恶劣后果特别严重造成严重后果的等我们认为对情节后果等客观构成要素的规定只是用于区分犯罪既遂未遂而不具有区分刑民界限的作用原因在于情节严重恶劣后果严重等要素不具有决定犯罪构成与否的作用不具备该要素的行为在犯罪构成要件上已经完备只是在社会危害性等条件上与犯罪既遂状态尚有一定差距因此可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚但不能否认其已经具备犯罪所需基本条件这一前提所以情节后果等要素虽不具有区分刑民界限的作用但是在区分犯罪既遂未遂状态上具有重要作用五结语根据长期的检察工作实践我们建议银行在开展催收工作时以法定的次数合理的方式进行以此强化催收的证据效力避免在诉讼中陷入被动局面同时认为持卡人经银行催收而拒不归还的行为仅具有证明其有可能符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件的功效但不能一并解决持卡人是否具有非法占有目的的问题银行对持卡人的催收日期从何时起算两次催收的时间间隔等问题对正确全面认定恶意透支行为和刑民关系具有重大的现实意义希望在将来的刑法修正案或者司法解释中有所体现最后以恶意透支为例对刑民关系进行研究进而提出在处理刑民交错问题时应当注意的三个方面以及可能承担的责任形式其他区分刑民的客观构成要素包括但不限于非法占有情节后果其中前者仅具有区分占用型挪用型等特别犯罪刑民界限的作用后两者只是用于区分犯罪既遂未遂状态而不具有区分刑民界限的作用