信托投资公司年报的法律分析王巍经济法论文.docx

信托投资公司年报的法律分析王巍经济法论文论文摘要本文以首批35家信托投资公司披露的年报或年报摘要为基础从法律的视角对组织形式公司类型公司名称商号权注册资本股权结构内部治理董事监事及经理关联交易等方面的问题展开尝试性的研究笔者希望信托投资公司完善自身的行动与监管机关有效监督的举措能够双臂合力进一步规范年报披露行为和提高年报披露质量从而推动我国信托业在阳光下步入良性发展的轨道论文关键词信托信托投资公司年报年报摘要信息披露一引言今年年初银监会发布了信托投资公司信息披露管理暂行办法并规定了年报以及年报摘要的内容格式和首批披露年报的30家信托投资公司的名单此次年报披露正式启动了我国信托投资公司强制性信息披露的制度银监会采取三年分步实施的策略要求首批30家信托投资公司于今年4月底之前披露年报和年报摘要在指定的期限内有29家公司在银监会指定的全国性报纸上披露了年报摘要只有1家公司西藏信托在申请延迟披露年报摘要并获得批准后于5月25日公布了年报摘要在此期间2家上市公司陕西国投和安信信托按规定披露了年报摘要3家公司华宝信托中泰信托和英大信托自愿披露了年报摘要因此在已经完成重新登记的59家信托投资公司中有35家正式披露了2009年度年报占总数的59它们涵盖了21个省自治区直辖市26个城市的信托投资公司上海北京和广东分别有3家以上公司披露年报合计12家超过了总数的13天津福建江苏山东和河南也分别有2家公司披露年报合计10家接近总数的13其余13个省自治区直辖市分别有1家公司披露年报这种地域分布状况在一定程度上反映了目前信托投资公司与地区经济发展水平的关联关系此次年报披露是国内信托投资公司首次大范围公开经营信息公司董事会及董事已公开承诺年报的真实性准确性和完整性公司负责人主管会计工作负责人及会计机构负责人对财务报告的真实性和完整性也做出了公开保证因此这次年报披露的可信度较高在一定程度上反映了信托业的发展状况35家信托投资公司分别在中国证券报金融时报证券时报上海证券报上海金融报新疆经济报等指定和非指定的报刊上刊登了年报摘要其中中国证券报22家金融时报10家证券时报6家上海证券报5家上海金融报2家新疆经济报1家有2家公司分别在3种报刊上刊登了年报摘要有7家公司分别在2种报刊上刊登了年报摘要这在一定程度上拓宽了年报披露的渠道也扩大了年报披露的影响力上述35家公司大多都建有独立的网站其中绝大多数在本公司网站上公布了年报全文但是仍有个别公司没有建立公司网站或者网站上没有年报内容或者仅仅在网站上公布了年报摘要据统计约有20的公司没有按要求在网上披露年报全文这在一定程度上影响了年报披露的及时性和充分性使人们难以迅速地获知信托投资公司的全面信息另外银监会还要求将书面的年报全文及摘要备置于公司主要营业场所供客户及相关利益人查阅但是35家公司对年报备置地点的表述差别较大大多在年报摘要中表述为公司的注册地址也有表述为总裁总经理办公室公司办公室公司行政部公司财务部综合管理部理财中心等只有少数规定为明确具体的营业场所这种笼统的模糊的表述势必给客户及相关利益人查阅年报带来不便也影响了年报披露的规范性个别公司的年报全文和年报摘要在内容上基本相同有的年报中还存在较多错别字等纰漏这反映了少数公司披露年报的认真和细致程度还有待提高自从首家信托投资公司公开披露年报以来有关年报分析的文章就层出不穷多以短评的形式展开经济分析尚未看到对年报进行法律分析的文章见诸媒体这不能不说是信托研究特别是信托法研究中的一个缺憾本文将着重从法律制度和规范的层面上对首批信托投资公司年报披露加以分析和探讨由于年报中直观的法律问题很少以及笔者个人的研究水平有限下文仅对组织形式公司类型公司名称商号权注册资本股权结构内部治理董事监事及经理关联交易等方面的法律问题展开尝试性的研究以期对国内的信托实务和理论能有所裨益二组织形式公司类型根据统计此次披露年报的信托投资公司在组织形式公司类型方面以有限责任公司为主共计有28家占总数的80有6家公司采用股份有限公司的形式约占总数的17只有1家公司采用国有独资公司的形式约占总数的3这表明有限责任公司是信托投资公司主导的组织形式股份有限公司已占据一定比重而个别国有独资公司的存在则隐含着信托业的企业改制尚未彻底完成从年报的内容推断西藏信托采用的就是国有独资公司的形式由西藏自治区人民政府出资设立依据我国公司法第64条的规定国有独资公司是有限责任公司的特殊形式其特征是投资主体的单一性和法定性国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资以及责任的有限性并且这种组织形式主要运用于国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司通常而言生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司主要是基于维护国家安全保障社会公共利益促进国民经济的正常运转等考虑由国家或者其授权的机构或部门对那些投资大周期长收效慢或者不以营利为直接目的主要关注社会效益或者在国民经济中具有特殊地位的领域单独投资设立公司即采用国有独资公司的形式具有特别必要性在笔者看来信托投资公司本身并不属于生产特殊产品的公司也难以归入特定行业的范畴目前仍采用国有独资公司的形式已没有必要西藏自治区信托投资公司在其年报的公司战略规划中也已明确提出推进公司的改制与改革进一步完善法人治理结构如此看来国有独资公司这一组织形式退出信托业将指日可待有限责任公司和股份有限公司是我国信托投资公司管理办法明确规定的组织形式也是我国公司法中的公司法定形式就现实而言目前有限责任公司是我国信托投资公司的主要组织形式股份有限公司仅占较小比重上述35家公司中有限责任公司占45而股份有限公司不足15由此可见一斑有限责任公司和股份有限公司都是依法设立的企业法人股东的财产与公司的财产相互分离股东对公司和公司对外均承担有限责任二者的组织机构也基本相同但就信托投资公司而言讨论有限责任公司与股份有限公司孰优孰劣的关键还不在于资本是否划分为等额股份股东人数是否受限制注册资本最低限额出资是否一定是货币设立程序简单还是复杂等问题而是信托投资公司作为金融机构和专业理财的法人对公司制组织形式的需求选择不同的公司组织形式意味着选择了不同的股权结构风险责任以及发展模式尽管每一种公司组织形式都各有优劣但发起人投资者甚至立法者和监管者应当结合信托业的特点做出最适合的选择笔者认为我国信托投资公司继续采用有限责任公司的组织形式是必要的但今后的发展方向应以股份有限公司为主尤其对规模较大的公司而言更应如此首先信托投资公司目前以3亿元人民币作为注册资本的起点资本规模已比较大况且部分信托投资公司已经或正在发展为金融控股公司或金融控股集团规模可观相比于有限责任公司通常适用于中小型企业而股份有限公司则适用于大中型企业因此信托投资公司更适宜采用股份有限公司的组织形式以适应资本增加和规模扩张的发展趋势其次有限责任公司在组织和经营上具有封闭性或非公开性只能由发起人募集资本股东人数有上下限要求股份转让受到严格限制证明股权的出资证明书不能流通而股份有限公司具有开放性和社会性可以向社会公开募集资金股东人数有下限而无上限要求股份转让亦比较自由证明股权的股票可以流通因此信托投资公司采用股份有限公司的组织形式更有利于资本的募集股权的分散和股份的流动再次有限责任公司股东会的权限较大董事通常由股东兼任股东会对董事会的控制紧密所有权与经营权的分离程度较低而股份有限公司董事会的权限较大受股东大会的控制较小所有权与经营权的分离程度较高因此信托投资公司采用股份有限公司的组织形式更有利于减少大股东控制规范关联交易和独立自主发展复次股份有限公司的设立条件更加严格财务状况的公开程度更高加之前述的开放性和社会性因此更有利于对信托投资公司的监督最后股份有限公司的股票可以申请上市能为信托投资公司的不断发展壮大提供有利条件一言以蔽之与我国人合兼资合的有限责任公司相比资合性的股份有限公司更有利于信托投资公司市场化的改革和发展早在80多年前制定的日本信托业法就明确规定只有股份有限公司才能成为营业信托法人这也说明选择股份有限公司的组织形式对信托投资公司具有较充分的合理性另外在上述35家信托投资公司中只有2家是上市公司这也是目前我国信托业中仅有的2家上市公司依据公司法第152条股份有限公司申请其股票上市应符合6个条件其中首要的条件就是股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行而兜底的条件也是国务院规定的其他条件其他则是有关公司股本开业时间盈利状况股东人数持股比例遵守法律方面的条件由此可见我国目前信托投资公司上市的关键仍是行政监管部门的批准相比于稀缺的信托牌照而言信托业中的上市牌照更为稀缺笔者认为监管者可适时地允许部分规模较大资产优良结构规范业绩良好的信托投资公司依法上市以推动信托业更快和更好地发展当然对信托投资公司而言在完善自身的基础上适时地借壳上市也不啻为一条发展壮大的捷径三公司名称从35家信托投资公司的名称来看有近50的公司名称仅以地理名称所在省市命名未对公司名称权商号权给予足够重视金融机构管理规定和信托投资公司管理办法没有对信托投资公司的名称做出详细规定但是参照企业名称登记管理规定和企业名称登记管理实施办法等企业名称应当由行政区划字号或者商号行业或者经营特点组织形式依次组成法律和行政法规另有规定的除外信托投资公司名称在实现公司法人的人格特定化时也体现了公司的商业信誉仅以地理名称命名而缺少商号这不仅不利于公司名称权和商业信誉的保护也不利于公司的跨地域和跨国经营从法律的角度讲商号是公司的特定标志是与其他公司相区别的重要特征兼具人身权和财产权的双重性质具有排他性和专用性与公司同生同灭代表着公司的信誉还可能注册成商标巴黎公约将商号权纳入工业产权的范畴给予保护我国法律虽对商号权未有明确规定但民法通则中有保护企业名称权的具体规定目前部分信托投资公司已经开始重视公司名称的重要价值主要通过继承母公司商号和自主创立商号来逐渐树立自己在行业内的品牌前者如平安中信兴泰粤财等后者如中诚新华华信中融百瑞中原北方联华国民安信中泰英大等另外还有结合母公司特点来确定名称商号的如中海华宝等信托投资公司在市场化改革和建立现代企业制度的过程中应高度重视商号和商号权一方面应该积极树立品牌通过注册等法律途径确立商号的专属使用权另一方面应该将公司名称商号权纳入到重要无形资产的保护范畴在资产评估企业并购等过程中充分考虑品牌价值另外有不少信托投资公司已经正在或即将组建金融控股集团其间公司名称商号权的转移使用许可等都应建立起完备的法律衔接以巩固和拓展品牌的价值四注册资本目前信托投资公司注册资本的起点是一般有限责任公司的6003000倍一般股份有限公司的30倍也远远高于城市商业银行农村商业银行保险公司基金管理公司等金融类法人的注册资本最低限额在35家信托投资公司中注册资本最高的是27亿元最低的是3亿元注册资本在10亿元以上的公司有9家约占26注册资本在6亿元以下的公司有23家约占66其中注册资本在20亿元以上的公司仅有3家注册资本在15亿元以上的公司仅有5家整体而言资本规模雄厚的大型信托投资公司仍是少数资本是公司赖以生存的财产基础和信用基础公司资本是公司法中的特定概念用来表示由公司章程所确定的股东将要认缴或已经认缴的出资总额公司资本具有不同的表现形态由于公司法采用严格的法定资本制度即要求股东足额认缴公司章程确定的资本因此注册资本与授权资本发行资本实收资本具有等同含义从各个信托投资公司的年报来看注册资本与会计账面的实收资本基本相同实现了足额认缴注册资本是公司的重要法律特征之一它和公司名称住所法定代表人等一样理应成为公司概况的基本内容但是部分信托投资公司只在年报的会计报表中列出了实收资本却没有在公司概况中列出注册资本这有待完善从信托业立法的角度讲监管者对注册资本的重视和规范程度也经历了一个逐步提高的过程1986年颁布实施的金融信托投资机构管理暂行规定已废止规定金融信托投资机构必须具有最低限额的实收货币资本金不同行政区域的金融信托投资机构的实收人民币自有资本金最低限额分别为5000万元1000万元和500万元经营外汇业务的必须同时分别拥有500万200万和100万美元现汇的最低限额实收外汇自有资本金另外金融信托投资机构的注册资本最高可以为实收货币资本金的倍这里实收货币资本金和注册资本表征了不同的含义而且前者成为了金融信托投资机构设立的资本要求在2001年的信托投资公司管理办法已废止中注册资本已被正名其相关规定与2009年的信托投资公司管理办法大体一致依据公司法有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人除了可以用货币出资还可以用实物工业产权非专利技术土地使用权作价出资但以工业产权非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20信托投资公司管理办法第14条仅对信托投资公司经营外汇业务时的资本构成做出了限定即注册资本中应包括不少于等值1500万美元的外汇但并未对股东或发起人的出资形式做出详细规定从此次披露的年报看信托投资公司股东或发起人的出资形式基本上是货币资金这与金融机构的特质是大体对应的从某种意义上讲注册资本代表了公司的最高集资能力公司运营的物质条件股东对公司的承诺程度和承担责任的界限公司对外承担债务责任的基础等加之我国公司法严格贯彻资本三原则即资本确定公司设立时必须在章程中明确规定资本总额并且由股东足额认缴资本维持公司应维持与其资本额相当的财产以保持公司的偿债能力和保护债权人利益和资本不变非依法定程序不得变更已经确定的公司资本因此注册资本对信托投资公司具有重要意义2001年的信托投资公司管理办法已废止中规定信托投资公司接受由其代为确定管理方式的信托资金总余额不得超过注册资本金的10倍虽然2009年的信托投资公司管理办法中已无此规定但其第48条规定信托投资公司为他人提供担保或者拆入资金的余额不得超过其注册资本第50条第1款规定信托投资公司每年应当从税后利润提取5作为信托赔偿准备金但该赔偿准备金累计总额达到公司注册资本的20时可不再不提取由此可见注册资本与信托投资公司经营信托业务存在密切关系从上述35家信托投资公司的注册资本状况看整体上资本规模仍较小这在一定程度上既限制了公司规模和业务规模也影响了公司的资信水准与银行证券保险相比信托投资公司的注册资本规模明显较小还有相当大的拓展空间因此可以积极引入外资尤其应当为国内民间资本进入信托业提供通畅的渠道以充实和提高信托投资公司的资本及信用五股权结构根据统计在首批年报披露中采用有限责任公司形式的信托投资公司股东数最少的是2个最多的是13个采用股份有限公司形式的信托投资公司上市公司除外股东数最少的是7个最多的是38个除了3家股东数未知和1家单一股东国有独资外首批披露年报的信托投资公司中2个股东的公司有7家35个股东的公司有11家69个股东的公司有7家10个以上股东的公司有6家另外第一大股东的持股比例超过50的公司有21家第一大股东的持股比例超过90的公司有10家不包括国有独资100持股第一大股东的最高持股比例为99256整体而言可以将这批信托投资公司股权结构的特征概括如下一股权的集中度过高公司法规定有限责任公司为250个股东股份有限公司的发起人不少于5人国有企业改建为股份有限公司的发起人可以少于5人但应当采取募集设立方式上述信托投资公司的股权大多集中于29个股东手中总计有25家公司股东数超过20个的只有1家公司而且有50的公司只有2个股东处于我国有限责任公司股东数的底线从某种意义上讲这种高度集中的股权结构使大股东控制信托投资公司成为必然二控股股东的持股比例过高上述信托投资公司中有60处于大股东绝对控股持股比例超过50的状态29的公司处于大股东准独资控制持股比例超过90的状态不包括国有独资100持股其中持股比例超过95的有8家公司这里还包含了6家持股比例超过98的公司控股股东持股比例最高的是目前我国注册资本最高的信托投资公司平安信托持股比例高达99256单一股东极高的持股比例加重了大股东控制信托投资公司的力度三股东之间的关联关系在实质上进一步提高了股权的集中度和控股股东的持股比例35家信托投资公司中有5家直接披露了股东的关联关系详见下表1尤其当股东数很少例如23个且相互之间存在关联关系时公司的股权几乎可以认为是集中在了1个实际控股股东手中此时公司的组织形式如有限责任公司近乎虚设表面上的股权分散多个股东和小股东持股就成为了规避法律强制性规定的空壳表1部分信托投资公司直接披露的股东关联关系信托投资公司简称股东A股东B股东C股东关联关系合计持股中信信托80301970B是A的全资子公司100外贸信托9010B是A的全资子公司100江苏国投9811B是A的全资子公司A对C控股70B对C持股30100联华信托25491569B对A控股904118中泰信托2997999B是A间接控股的子公司3996四国有资本控股处于绝对地位35家信托投资公司中直接以国家股占据控股地位无股东具体名称和法定代表人的公司有1家中诚信托地方政府直接独资控制的公司有1家西藏信托由地方政府的财政厅局或国资委直接控股的公司有6家吉林信托甘肃信托天津信托百瑞信托内蒙古信托和陕西国投国有资本间接控股即国有资产管理或经营公司及其控股公司为第一大股东的公司有22家合计为30家这种国有资本占据主导地位的股权结构使所有者缺位和代理链风险等制度性障碍深植于信托业的体制中信托投资公司的内部人控制及其衍生的管理层经营等问题就具有了深刻根源另外国有资本控股处于绝对地位也使部分信托投资公司成为地方政府施政的金融载体在地方政府偏好的左右下逐渐失却了公司作为金融类法人的独立意志影响了公司深化改革和长远发展五企业集团控股占据较大比重上述35家信托投资公司中企业集团直接控股的公司有13家新华信托上海国投中海信托平安信托厦门国投山西信托中融信托中信信托苏州信托外贸信托江苏国投兴泰信托和华宝信托约占总数的37其中12家的直接控股比例超过509家的直接控股比例超过804家的直接控股比例超过95直接控股比例最高为99256如果将企业集团全资或控股的子公司的持股比例也计算在内那么将至少有3家公司是企业集团单独控制的中信信托外贸信托和江苏国投即持股比例达到100另外四川新希望集团有限公司通过直接持股1569和关联公司控股90的公司的间接持股2549实际上也对联华信托形成控股这些企业集团中虽然也有民营企业集团但绝大多数是大型国有企业集团涵盖了从基础工业到金融服务等多个领域从某种意义上讲企业集团控股占据较大比重使信托投资公司成为了大型工业企业挺进金融领域和大型金融企业构建金融控股集团的投融资平台并进而成为企业集团游刃于资本市场货币市场和产业市场的核心枢纽总之从35家信托投资公司的年报内容来看股权高度集中大股东高比例控股股东关联关系国有资本和企业集团控股比重大等交织在一起使公司的股权结构整体上呈现出非常复杂的状况实际上长期困扰信托业的内部治理结构缺陷违规经营高风险关联交易等诸多问题莫不发端于此股权结构反映了公司的所有权结构和控制权结构合理的股权结构是完善的公司治理结构的基础并且不同的股权结构设置对公司的经营绩效也会产生重要影响考虑到我国信托业原有体制的惯性和目前资源配置的市场化程度信托投资公司还不可能在短期内彻底改革现有的股权结构但从公司长远发展和打造核心竞争力以及目前规范经营控制关联交易风险等角度出发改进目前的股权结构还是非常必要的当务之急是首先适度分散股权和降低控股股东的持股比例规范股东包括企业集团的关联关系并确保披露的充分性尤其应积极引入民营资本和外资以稀释国有资本从真正实现公司享有法人财产权和依法自主经营公司法第4条第2款和第5条第1款的基础层面上来完善股权结构另外公司制的设计原理在于经营风险的三次分散即第一次是通过股东投资将风险分散给股东第二次是通过公司的法人财产权将风险分散给公司第三次是通过公司对外有限责任将风险分散给公司的债权人信托投资公司也同样体现了公司制这种风险分散的精妙之处使得股东投资的风险大大降低公司成为了募集资金的有效载体但是公司制也是双刃剑股东可能会基于自身利益的考虑而滥用公司的法人人格即利用自己对公司的有限责任和公司对债权人的有限责任来规避法律义务信托投资公司在自营业务尤其是信托业务中管理和处分着大量财产股东特别是控股股东母公司可能会采取滥用其控制地位不当管理干涉行为等通过公司这一壳来转移财产或谋求私利以达到逃避债务等非法目的这实际上会将风险全部转移给信托投资公司或者其债权人而将利益全部归属于幕后的股东特别是控股股东母公司尤其当集团公司母公司控股公司或股东公司与信托投资公司在资产财务业务人员和机构等方面重合或交叉的时候滥用公司法人人格的问题就变得更加扑朔迷离违法的关联交易则很有可能隐匿于其中对此除了监管机关对关联关系和关联交易等的密切监控及有力规范外新公司法可通过引入法人人格否认制度来揭开信托投资公司法人面纱后面的实际控制人并追究其无限责任从而切实保障公司及债权人的利益六董事监事及经理在35家信托投资公司中董事数量最少的是4人最多的是16人分别有7家信托投资公司设立了独立董事和职工董事设立独立董事最多的是2家上市的信托投资公司分别为3个和4个设立职工董事的基本上是1个还有1家信托投资公司设立了1个职务董事有3家公司是董事长兼任总经理吉林信托甘肃信托和湖南信托有3家公司的总经理空缺或未设立而由董事长实际代行总经理的职责西藏信托江苏国投和兴泰信托这二者合计共有6家公司实际上处于董总不分的状态约占总数的17总经理或副总经理等高级管理人员兼任董事会成员的情况则更为普遍共计有30家公司约占总数的86这使得董事会与高管层主要是经理层在很大程度上处于重叠状态依据公司法经理由董事会聘任或者解聘并对董事会负责但董事会的职责主要是决策重大事宜并监控决策执行情况而经理层的职责主要是执行董事会的决策并负责具体落实明确区分二者的意义还在于形成制约与反制约的关系前述董总不分和董事会与经理层过分重叠的情况虽然并不与现行公司法抵触但实际上使决策权与执行权高度合一从完善信托投资公司法人治理结构的角度讲显然是弊远大于利上述35家信托投资公司都设立了监事会但有3家公司西藏信托中信信托和海协信托的监事会仅有2名成员这与公司法中关于监事会成员不得少于3人的规定第52条第1款不符也难以用公司法第52条中只设监事的例外性规定做出解释毕竟这些公司的规模并不小而且已经明确设立了监事会有5家公司中诚信托山西信托外贸信托中原信托和湖南信托明确设立了监事会召集人其余公司大多是设立了监事长但仍有3家公司上海国投东莞信托和西藏信托既无监事会召集人也无监事长其中1家公司东莞信托只有副监事长而无监事长西藏信托是唯一采用国有独资公司形式的信托机构董事会成员5人监事会成员2人未设立经理这虽然符合公司法关于国有独资公司不设立股东会董事会成员39人的规定但与监事会成员不得少于3人和设立经理的规定有所不符也违背了企业国有资产监管和国有企业监事会制度的相关规定另外部分信托投资公司的董事和监事存在无明确任期或者仅有选任日期和超期任职实际任期已逾3年的情况有8家公司东莞信托中融信托中信信托外贸信托百瑞信托中原信托联华信托和华宝信托中存在监事任期不足3年的情况实际为1年半1年9个月和半年等不确定的期限约占总数的23有1家公司外贸信托的董事长无任期而其他董事有明确任期有3家公司上海国投吉林信托和英大信托存在董事无任期的情况仅有选任日期有2家公司吉林信托和英大信托存在监事无任期的情况仅有选任日期共计有4家公司新华信托上海国投吉林信托和英大信托存在董事超期任职的问题有3家公司新华信托吉林信托和英大信托存在监事超期任职的问题其中董事和监事超期任职时间最长的分别达到了2年和6个月董事监事超期任职的问题明显有违公司法的规定第47条第53条第67条第115条和第125条也暴露出部分公司在董事会监事会届满改选问题上存在重大疏漏部分董事或监事实际上是在未经法定程序换届选举并获得连选连任的条件下超期行使权力进一步可以推定部分公司的董事会或监事会在届满而未依法改选的条件下实际上从事着违法且无效的职务行为除上述情况外有1家信托投资公司苏州信托的监事长兼任高级管理人员总经理助理有1家公司内蒙古信托的部分董事和监事由地方国有资产监管部门和财政资金管理部门的领导直接出任前者虽然没有明显地触及公司法关于董事经理及财务负责人不得兼任监事第52条的禁区但这种不合理的职务兼任显然不利于发挥监事会对经理的监督和制衡作用而后者则违反了公司法关于国家公务员不得兼任公司的董事监事经理第58条的规定及其他党纪国法也明显有悖于政企分开的改革方向另外设立了独立董事的7家公司在监事会与独立董事双头监督的二元结构下如何明确二者的角色定位和降低监督成本并妥善处置二者监督权力重叠交叉冲突等现实问题已亟待解决即便就监事会而言35家公司基本上是在监事会中设立股东监事和员工监事两类成员面对时下股份制商业银行和上市公司等机构积极引入外部监事包括独立监事长期存在治理结构缺陷的信托投资公司在内部监督乏力抑或缺位的情况下将如何在新意迭出的监督制度中做出抉择这也是需要深思的七关联交易关联交易是年报中的重点问题也是监管部门和投资者关注的焦点根据统计35家公司中除了8家公司没有明确披露关联交易金额外其余27家公司的关联交易金额合计为2328992万元平均为86259万元其中关联交易金额超过10亿元的有7家公司超过1亿元的有23家公司仅有1家公司在报告期内未发生关联交易4家公司的关联交易金额在1亿元以下关联交易金额最少的为300万元共涉及关联交易方237个有25个公司与关联方之间存在股东控股股东母公司受同一股东控制同一实际控制人非控股股东或对本公司具有重大影响的股东等紧密关系有22个公司与关联方之间存在控股子公司子公司或参股公司等关系有8个公司与关联方之间存在子公司之子公司非控股股东的下属公司或子公司子公司的参股公司关联方的子公司同一关键管理人员或集团客户等关系由上述不完全的统计可以发现信托投资公司中普遍存在关联交易绝大多数公司的关联交易数额巨大并且与复杂的股权投资和董事兼任等问题密切相关另外已披露关联交易的信托投资公司均没有为关联方担保发生垫款的情况但有4家公司山西信托甘肃信托新疆信托和粤财信托存在关联方逾期未偿还公司资金的情况共计5笔其中2笔为原来财政信用贷款已经转拨为公司资本金3笔仍逾期未偿这表明除了目前大多数关联交易存在的隐性风险外少数关联交易的显性风险也很有必要及时防范和化解固然关联交易本身有良性的也有恶性的不少信托投资公司还倚赖关联交易来巩固和发展业务但以本恶为出发点对关联交易的风险加以防微杜渐这对目前基础脆弱和结构缺陷的信托业而言无疑是有益的信托投资公司信息披露管理暂行办法明确要求在会计报表附注中披露关联交易的总量及重大关联交易的情况并要求对重大关联交易进行逐笔披露第15条但是部分信托投资公司实际上没有披露关联交易的总量对一些重大关联交易也是讳莫如深在交易内容定价原则交易方式交易金额等重要问题上常常是避而不谈根据企业会计准则关联方关系及其交易的披露以下简称准则关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项而不论是否收取价款由此可见判定关联交易的关键是关联方或关联方关系准则认定关联方或关联方关系的标准是在企业财务和经营决策中如果一方有能力直接或间接控制共同控制另一方或对另一方施加重大影响将其视为关联方如果两方或多方同受一方控制也将其视为关联方主要分为5类即第一直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制以及同受某一企业控制的两个或多个企业第二合营企业第三联营企业第四主要投资者个人关键管理人员或与其关系密切的家庭成员第五受主要投资者个人关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业35家信托投资公司年报对关联关系公司与关联方之间的关系的表述纷繁多样但主要有以下17种股东控股股东非控股股东同一母公司受同一股东控制控股子公司参股公司同一实际控制人子公司母公司非控股股东的下属公司或子公司关联方的子公司子公司之子公司子公司的参股公司同一关键管理人员对本公司具有重大影响的股东集团客户就年报的内容而言信托投资公司通常把关联交易区分为自营业务中的关联交易和信托业务中的关联交易并且将关联交易方区分为存在控制关系的关联方与不存在控制关系的关联方四类关联交易中1公司固有财产与关联方之间交易的数量已知101个内容或方式涉及贷款包括短期贷款中长期贷款质押贷款担保应收付款还包括利息利润股权投资包括股权转让和投资收益等融资租赁申购基金购入债券资产置换债务重组咨询服务委托开发软件等其中以前三项居多2信托财产与关联方之间交易的数量已知53个内容或方式主要涉及贷款包括信托贷款委托贷款投资包括信托投资股权信托受益权转让申购基金等其中以信托贷款居多包含了集合资金信托和单一资金信托中的信托贷款3公司固有财产与信托财产之间交易的数量已知22个内容或方式主要涉及转让固有财产包括回购固有财产转让信托财产转让信托受益权拆借信托项目资金代缴税金资金占用等4信托财产之间交易的数量已知29个内容或方式主要涉及转让信托财产转让信托产品转让信托受益权以及投资等其中以转让信托财产居多由统计数据可知信托投资公司固有财产与关联方之间交易的数量最多并且披露得也比较清晰明确相反与信托财产相关的其他三类关联交易则显得数量较少并且也鲜有披露或者披露得比较模糊就现行的信托法律法规而论信托法确立了信托财产与受托人的固有财产相区别不得混同第16条由信托财产所产生的债权不得与受托人固有财产产生的债务相抵销由信托财产所产生的债权债务不得相互抵销第18条受托人不得将信托财产转为其固有财产第27条受托人通常不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易第28条等制度信托投资公司管理办法也确立了不得利用受托人地位谋取不当利益将信托财产挪用于非信托目的的用途以及通常不得以信托财产提供担保将信托资金投资于自己或者关系人发行的有价证券将信托资金贷放给自己或者关系人将不同信托账户下的信托财产进行相互交易和以固有财产与信托财产进行相互交易第31条等制度这种以信托财产为中心的法律规制与前述关联交易的特征是一致的同时法律法规还对通常情况下禁止的关联交易行为做出了但书规定即信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意并以公平的市场价格进行交易的除外这可以视为对部分合法的信托财产与关联方之间交易固有财产与信托财产之间交易信托财产之间交易的适用除外少数信托投资公司在关联交易的方式或内容中标明了信托计划合同已约定或经委托人受益人同意绝大多数公司在年报中是通过定价政策来证明关联交易的合法性的在披露了关联交易的信托投资公司中有4家公司中海信托苏州信托国民信托和陕西国投没有公布关联交易的定价政策或定价原则在披露了关联交易定价政策或定价原则的公司中明确表明以公允价格或市场公允价格为主进行定价的公司有16家强调以市场原则或市场公平原则定价的公司有6家有1家公司新华信托以单一的协议作价为定价政策1家公司新疆信托以公司账面记录的价值为准来定价1家公司内蒙古信托以本公司的定价办法执行关联交易定价1家公司中诚信托以与各关联方有偿使用的资金的定价政策与其他非关联方使用资金的定价政策一致作为定价原则另外有2家公司北方信托和中泰信托实际上采用了组合定价的政策前者以首要原则不损害第三方利益和主要定价政策根据央行的指导利率及上下浮动范围确定贷款利率双方协议确定交易价格双方通过参照证券市场的成交价格来协商确定交易价格根据资产账面价值进行交易根据委托人指定价格进行交易根据原始投资额及持有期间应获取的收益来确定交易价格共同组成定价策略而后者则确立了三级定价政策即首先按市场公允价确定如果缺乏市场公允价的比照相关类似业务或资产的市价确定如果上述两种价格都不存在则按照中介机构出具的评估价确定由于关联交易中贷款占了重头戏因此大多数公司都在年报中明示利率按央行的规定来定价但不可否认的是在法律法规中缺少关联交易的具体定价规则的前提下年报中抽象模糊的定价政策或定价原则难以消解人们对经营者道德风险和关联交易资产风险的隐忧八结语上文主要分析探讨了首批披露年报的35家信托投资公司在组织形式公司类型公司名称商号权注册资本股权结构内部治理董事监事及经理关联交易等方面的法律问题在笔者看来这些问题基本上是互相联系的组织形式公司类型既体现在信托投资公司的名称上又直接与注册资本和内部治理董事监事及经理相关尤其从根本上决定了目前股权结构和关联交易的特征股权结构内部治理董事监事及经理关联交易这三者息息相通的关系已是不言而喻特殊的股权结构是目前信托投资公司内部治理结构不完善和关联交易风险大的根源内部治理方面的管理者兼任和监督者缺位等问题则在很大程度上助长了频繁且数额巨大的关联交易而业务依赖程度不断提高的关联交易则进一步加深了股权结构的集中封闭性和内部治理的关键人控制信托法要求受托人信托投资公司遵守信托文件信托合同的规定在管理信托财产的过程中恪尽职守履行诚实信用谨慎有效管理的义务除依法取得报酬外不得利用信托财产为自己谋取利益第25条和第26条信托投资公司管理办法对信托投资公司管理或者处分信托财产提出了同样要求第8条并要求以受益人的最大利益为宗旨处理信托事务第29条前述组织形式公司类型公司名称商号权注册资本是信托投资公司作为受托人更好地履行义务的基础股权结构和内部治理董事监事及经理在一定程度上直接决定了信托投资公司作为受托人能否忠实地履行义务而关联交易则隐含了信托投资公司作为受托人履行义务的合法与违法的边界如此看来目前以大股东控制为常态的信托投资公司需要的不是小修小补的局部性改良而是彻头彻尾的系统性改革虽然信托投资公司信息披露管理暂行办法已将公司治理业务经营风险管理关联交易等作为信息披露的重大事项要求信托投资公司真实准确及时完整可比规范地予以公开第3条和第5条但从年报的形式和内容两方面来看部分信托投资公司并未达到立法关于信息披露的最低要求致使客户和相关利益人很难获取重要的信息诸如股东的详细情况公司董事和监事以及高管人员在股东公司兼任董事及高管人员等职务的情况关联交易的金额和内容等方面的情况凡此种种都无法在年报的全文或摘要中知悉但愿信托投资公司信息披露管理暂行办法的修改信托投资公司内部控制指引的制订以及其他相关法律法规的完善能够进一步规范年报披露行为和提高年报披露质量积极推动我国信托业在阳光下步入良性发展的轨道王巍北方信托战略发展研究所本文原载信托投资研究和云信视野注释依据信托投资公司管理办法信托投资公司的最低注册资本为人民币3亿元而公司法中有限责任公司的最低注册资本分别为人民币10万元30万元和50万元股份有限公司的最低注册资本为人民币1000万元商业银行法第13条第1款规定设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币保险法第73条第1款规定设立保险公司的注册资本最低限额为人民币2亿元证券投资基金法第13条第2项规定设立基金管理公司的注册资本不低于1亿元人民币详见金融信托投资机构管理暂行规定1986年第8条和第9条详见公司法第23条第24条第78条和第80条详见信托投资公司管理办法2001年已废止第46条详见公司法第20条和第75条其总计4118的持股比例已经超过第一大股东福建华侨投资控股公司2941参见公司法第67条和第69条企业国有资产监督管理暂行条例2009年第34条第2款规定地方人民政府国有资产监督管理机构代表本级人民政府向其所出资企业中的国有独资企业国有独资公司派出监事会参照国有企业监事会暂行条例的规定执行国有企业监事会暂行条例2000年第14条第1款规定监事会由主席一人监事若干人组成监事会成员不少于3人计算方法是上海国投有4位董事包括董事长和副董事长的选任日期为2000年3月以法定最长任期3年计算理应于2009年3月到期加之该公司有2位董事的选任日期为2009年4月由此可以推定该公司董事会到2009年4月为止并没有换届选举因此董事超期任职的时间为2009年4月至2009年4月共计2年英大信托有2位监事的选任日期为2001年5月以法定任期3年计算理应于2009年5月到期加之该公司的统计数据以2009年12月31日为截止期报告期由此可以推定该公司监事会到2009年12月31日为止并没有换届选举因此监事超期任职的时间为2009年6月至2009年12月31日