论挪用资金罪.docx

论挪用资金罪挪用资金罪是指公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人数额较大超过三个月未还的或者虽未超过三个月但数额较大进行营利活动的或者进行非法活动的行为一挪用资金罪的犯罪构成特征挪用资金罪的特征有以下几个方面一犯罪的客体特征挪用资金罪侵犯的直接客体为公私财产所有权本罪侵犯的对象是行为人所在单位的资金主要是该单位的处于货币形态的财产如人民币外币以及股票支票国库券债券等有价证券挪用本单位物资设备或其他物化财产的现阶段不能以本罪论处但这类行为的社会危害性有时也很严重将来修改刑法时可考虑将这类行为规定为犯罪如果行为人将本单位物化财产挪用并予以变现将变价款交归个人使用或者借贷给他人的则其行为在本质上与一般的挪用资金行为完全一致如其行为同时符合挪用资金罪的其他构成要件则应以挪用资金罪论处二犯罪的客观特征本罪客观方面表现为公司企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人数额较大超过三个月未还的或者虽未超过三个月但数额较大进行营利活动的或者进行非法活动的行为对于本罪客观方面的行为应当注意以下几个方面的问题1行为人实施了挪用本单位资金的行为行为人挪用了本单位的资金这是构成本罪的最基本要求挪用顾名思义是指将资金挪作他用并且用后即还行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的故而挪用的本质特征是为了取得资金的使用权具体而言具有以下特点其一挪用不等于借用其二挪用行为必须利用职务上的便利其三挪用的目的在于取得资金的使用权而非所有权挪用行为的具体表现形式有以下几个方面1挪用本单位资金数额较大超过三个月未还对于此种情况必须有两种限制即挪用本单位资金既不是进行非法活动也不是进行营利活动而是进行其他活动所以这两种条件必须同时具备缺一不可即所谓超期未还型2挪用本单位资金虽未超过三个月但数额较大进行营利活动的营利活动是以营利为目的所实施的合法的一切经营活动例如以挪用的资金作为资本从事经商生产入股分红存入银行或者借给他人而个人得利等但是应当注意这里所指的营利活动不包括非法活动对于挪用资金进行营利活动的行为刑法规定构成犯罪的限制较为宽松只要挪用的数额较大就构成犯罪对于挪用时间是否超过三个月以及行为人营利的目的是否达到均不要求即所谓营利活动型3挪用本单位资金进行非法活动的所谓非法活动是包括一切违法犯罪活动常见的有非法经营赌博走私嫖娼行贿等此种形式的挪用原则上对期限数额均无限制但是这并不是说挪用资金进行非法活动的不论挪用数额多少均必须以犯罪论处最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释规定挪用公款进行非法活动以挪用5000元至10000元为追究刑事责任的数额起点挪用资金进行非法活动的犯罪起刑点亦可参照上述数额标准执行此种即是非法活动型三犯罪主体特征本罪的主体为特殊主体即公司企业或者其他单位的工作人员具体包括三种不同身份的自然人一是股份有限公司有限责任公司的董事监事二是上述公司的工作人员是指除公司董事监事之外的经理部门负责人和其他一般职工上述的董事监事和职工必须不具有国家工作人员身份三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工包括集体性质的企业私营企业外商独资企业的职工另外在国有公司国有企业中外合资中外合作股份制公司企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关国有公司企业事业单位人民团体委托管理经营国有财产的非国家工作人员具有国家工作人员身份的人不能成为本罪的主体只能成为挪用公款罪的主体四犯罪的主观特征本罪行为人主观方面是故意犯罪目的是为了非法取得本单位资金的使用权而不是企图永久占有至于挪用资金的行为动机则可能是多种多样的譬如为了经营办企业有的是为了解决家庭困难有的是为了从事非法活动等等二挪用资金罪的认定在司法实践中如何认定挪用资金罪呢一被挪用资金数额的计算行为人挪用资金数额的大小是影响刑事责任轻重有无的重要情节计算行为人挪用资金的数额主要注意以下问题1对挪用正在生成或支付利息的本单位资金的在挪用期间内给单位造成的利息损失应予追缴但不能计入挪用资金的数额2挪用本单位资金进行营利活动或非法活动的所获取的利息收益或违法所得应当追缴但不能计入挪用资金的数额对此最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的精神可供参照3在多次挪用本单位资金的情况下挪用数额按下列方法计算多次挪用不还的挪用数额累计计算以后次挪用的资金归还前次挪用的资金的挪用的数额以案发时未还的实际数额认定对此有最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的精神可供参照4多次挪用本单位资金其中有的用于非法活动有的用于营利活动有的用于个人生活或挥霍应当首先按挪用的三种类型即超期未还型营利活动型非法活动型分别计算其数额已还的以及用于个人生活或挥霍的尚不足三个月的应扣除如果其中有一种达到相应的标准就以本罪论处三种数额均未达到相应数额标准但相加后达到数额较大标准也应以本罪论三种数额均未到达相应数额标准的相加后仍低于数额较大标准的不应以犯罪论处即便数额已超过非法活动型挪用资金罪的起点数额也是如此二被挪用资金的用途认定正确认定被挪用的资金的问题区分不同类型的挪用资金行为的关键进而在很多场合下决定着行为人的行为罪与非罪的界限关系到罪重罪轻的问题1如果行为人用挪用的资金归还借款的应根据原借款的用途来认定其挪用行为的性质具体来说如果因个人合法的生活消费等非营利性活动而借用他人款项进而以挪用的资金归还的则应考虑超期未还型挪用资金罪如果是因从事合法的营利活动而借用他人款项进而以挪用的资金归还的则属于挪用资金进行营利活动如果是因从事非法活动而借用他人款项进而以挪用资金归还的则属于挪用资金进行非法活动2挪用资金不直接进行营利活动或非法活动而为营利活动或非法活动作准备应当认定为挪用资金进行营利活动或者非法活动比如在司法实践中有的人将挪用的资金给他人作注册私有企业的资金证明以取得工商登记这种行为虽不是用挪用的资金直接进行营利性活动但是属于为营利活动作准备的行为是资金的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节应当认定为挪用资金进行营利活动3在以挪用的资金作担保的情况下应当以根据所担保债务的性质确定行为人挪用资金的性质比如他人为升学买房等原因从银行贷款而行为人以挪用的资金为之非法提供担保的则应当视其挪用的数额时间考虑其是超期未还型挪用资金罪还是构成一般违法行为如果他人是因合法的生产经营遇到资金周转困难而向银行借款而行为人以挪用的资金为之提供担保的则应当认定其为挪用资金进行营利活动如果他人从事非法活动而行为人以挪用的资金为之非提供担保的则应当认定其为挪用资金进行非法活动4界定某一活动是属于非法活动还是合法的营利活动必须结合资金使用人自身的情况来认定例如挪用资金进行炒股对一般公民来说属于挪用资金进行营利活动但是如果是证券从业人员挪用资金进行炒股或者挪用资金给证券从业人员炒股则应按照我国证券法的规定证券从业人员禁止参与股票交易显然应当视为挪用资金进行非法活动而不能再以挪用资金进行营利活动对待再如国家工作人员挪用资金经商办企业如果是挪用人自己或与他人共同经商办企业那么由于这种行为违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定便认定其属于挪用资金进行非法活动如果挪用人未参与经商办企业只是将资金给他人从事合法的经营活动则应当认定其行为属于挪用资金进行营利活动5根据主客观相统一的原则以及刑法理论上的认识错误原理在挪用资金给他人使用的情况下1如果行为人明知包括确切知道知道有可能使用人对资金使用情况的则应按资金实际用途认定行为人挪用行为的性质即如果使用人将资金用于营利活动或者非法活动的应当认定为挪用资金进行营利活动活动或非法活动如果使用人将资金用于合法的非营利性活动的则应按行为人挪用资金的数额时间考虑其是否构成超期未还型挪用资金罪2如果行为人不知道使用人对资金的使用情况则应当以行为人主观认识为准确定其挪用行为的性质而不能以使用人对资金的实际用途认定行为人挪用行为的性质具体来说如果使用人将资金用于营利活动或非法活动而行为人却因认识错误以为他是合法的非营利活动的则应视其挪用资金数额时间考虑其是否构成超期未还型挪用资金罪如果使用人将资金用于合法的非营利性活动或营利活动而行为人却误认为他是用于非法活动的则其行为应属于挪用资金进行非法活动如果使用人将资金用于非法活动而行为人却因认识错误以为他是用资金进行合法的非营利性活动或者营利活动的则应考虑行为人的行为是否属于超期未还型挪用资金罪或者营利性活动型挪用资金罪三受委托管理经营国有资产的人员挪用国有资金的定性最高人民法院2000年2月16日作出了关于对受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复明确指出对于受国家机关国有公司企业事业单位人民团体委托管理经营国有财产的非国家工作人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定定罪处罚四挪用资金罪既遂未遂的判定标准挪用资金罪的既遂并不以资金是否被实际使用为标准而是以资金的占有权是否以被非法转移为标志也就是说即使是挪用资金后尚未使用的仍然应当认为已构成既遂的挪用资金罪而不能认为是挪用资金罪的未遂三挪用资金罪与其他相关犯罪的区别一挪用资金罪与职务侵占罪的界限这两种犯罪有以下几点明显的区别1侵犯的客体和对象不同挪用资金罪侵犯的客体是公司企业或者其他单位的资金的使用权对象是公司企业或者其他单位的资金职务侵占罪侵犯的客体是公司企业或者其他单位的资金的所有权对象是公司企业或者其他单位的财物既包括货币形态的资金和有价证券等也包括实物形态的公司财产如物资设备等2客观表现不同挪用资金罪表现为公司企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人数额较大超过3个月未还的或者虽未超过3个月但数额较大进行营利活动的或者进行非法活动的行为职务侵占罪表现为公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有数额较大的行为挪用资金罪的行为方式是挪用即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人职务侵占罪的行为方式是侵占即行为人利用职务上的便利侵吞窃取骗取或者以其他手段非法占有本单位财物挪用本单位资金进行非法活动的并不要求数额较大即可构成犯罪职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的才能构成3主观上不同挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权但并不企图永久非法占有而是准备用后归还职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权而并非暂时使用挪用本单位资金数额较大不退还的这里所说的不退还是指在挪用本单位资金案发后人民检察院起诉前不退还一般认为在实际生活中挪用本单位资金不退还的分为两种情况一种是主观上想退还但客观上无能力退还另一种是客观上虽有能力退还但主观上已发生变化先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意在司法实践中如果行为人在挪用本单位资金后确属犯罪故意发生转变不再想退还而是企图永久非法占为己有在客观上有能力退还而不退还的因为属于刑法中的转化犯仍应根据处理转化犯的原则直接以职务侵占罪定罪处罚三挪用资金罪与挪用公款罪的界限根据刑法第384条的规定挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动的或者挪用公款数额较大进行营利活动的或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为挪用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为在主观上都是挪用的故意有时犯罪对象也可能都是公司企业或者其他单位的资金但是这两种犯罪也有以下主要区别1侵犯的客体和犯罪对象不同挪用资金罪侵犯的客体是公司企业或者其他单位的资金的使用权对象是公司企业或者其他单位的资金其中既包括国有或者集体所有的资金也包括公民个人所有外商所有的资金挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信国家机关的正常活动等既有侵犯财产的性质又有严重的渎职的性质因此刑法将挪用公款罪规定在分则第八章的贪污贿赂罪专章中而不是侵犯财产罪专章中挪用公款罪侵犯的对象限于公款其中主要是国有财产和国家投资参股的单位财产即国家机关国有公司企业事业单位等所有的款项挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同客体不同社会危害性程度也有较大的差别刑法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺序不同也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多2犯罪主体不同挪用资金罪的主体是公司企业或者其他单位的工作人员但国家工作人员除外挪用公款罪的主体是国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员国有公司企业事业单位人民团体中从事公务的人员国家机关国有公司企业事业单位委派到非国有公司企业事业单位社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员因此本条第2款明确规定国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司企业或者其他国有单位委派到非国有公司企业以及其他单位从事公务的人员利有职务上的便利挪用本单位资金的依照刑法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚四挪用资金罪与挪用特定款物罪的界限根据刑法第273条的规定挪用特定款物罪是指挪用用于救灾抢险防汛优抚扶贫移民救济款物情节严重致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为挪用资金罪和挪用特定款物罪都是挪用性质的犯罪有以下明显的区别1侵犯的客体和对象不同挪用资金罪侵犯的客体是公司企业或者其他单位的资金的使用权对象是公司企业或者其他单位的资金挪用特定款物罪侵犯的客体是国家对用于救灾抢险防汛优扰扶贫移民救济款物专款专用的财经管理制度和公共财物的使用权对象是用于救灾抢险防汛优抚扶贫移民救济的特定物款既包括用于上述用途的由国家预算安排的民政事业经费也包括临时调拨的专款物还包括其他由国家集体或者人民群众募捐的用于上述用途的特定款物等2在客观上的表现不同挪用资金罪表现为公司企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人数额较大超过三个月未还的或者虽未超过三个月但数额较大进行营利活动的或者进行非法活动的行为挪用特定款物罪表现为挪用用于救灾抢险防汛优抚扶贫移民救济款物情节严重致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为挪用资金罪中行为人挪用的资金可以归个人使用也可以借贷给他人挪用特定款物罪是行为人未经合法批准利用特定的职权将特定款物非法调拨使用于其他方面如修建楼堂馆所购买小汽车及办公设备进行生产经营性的投资等不能用于个人国家工作人员挪用前述特定款物归个人使用的以挪用公款罪从重处罚3犯罪主体不同挪用单位资金罪的主体是公司企业或者其他单位的工作人员不包括国家工作人员挪用特定款物罪的主体是在国家机关等单位支配管理特定款物的主管人员等直接责任人员4主观上不同挪用资金罪中行为人的故意内容是明知是其所在的公司企业或者其他单位的资金意图利用职务上的便利挪归个人使用或者借贷给他人挪用特定款物罪中行为人的故意内容是明知是用于救灾抢险防汛优抚扶贫移民救济款物专用却挪作他用三挪用资金罪的刑罚适用根据现行刑法第272条的规定犯挪用资金罪的处3年以上有期徒刑或者拘役挪用本单位资金数额巨大的或者数额较大不退还的处3年以上10年以下有期徒刑关于本罪数额较大数额巨大的标准在1997年刑法颁布后2001年4月18日最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定公司企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人涉嫌下列情形之一的应予追诉1挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上超过三个月未还的2挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上进行营利活动的3挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上进行非法活动参照关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的有关规定在本罪刑罚适用过程中应注意以下几个问题其一对于超期未还型营利活动型挪用资金罪在案发时全部归还本息的可以酌情从轻处罚其中情节轻微的可以考虑免除处罚其二正确地理解挪用资金不退还所谓挪用资金不退还应当是指客观原因在一审宣判前不能退还如因天灾人祸而无力退还因投资失败而无力退还等客观上有偿还能力而主观上不愿偿还的就不能以本罪轮而应职务侵占罪论处其三携带挪用资金潜逃的应当以职务侵占罪论处总之科学地界定挪用资金罪依法打击挪用资金的犯罪活动平等保护市场主体的合法权益促进社会主义市场经济的发展具有十分重要的意义参考资料马克昌主编犯罪通论武汉大学出版社1991年王作富主编经济活动中罪与非罪的界限中国政法大学出版社1996年版第4793页孙谦主编国家工作人员职务犯罪研究法律出版社1998年版第1363页赵秉志主编刑法学中央广播电视大学出版社1999年版陈兴良著刑法疏义中国人民大学出版社1997年赵秉志主编侵犯财产罪研究中国法制出版社1999年