保险创新产品供给侧改革之跨界探讨.docx

保险创新产品供给侧改革之跨界探讨一引言年月日国务院发布了关于加快发展现代保险服务业的若干意见该意见明确提出发挥保险风险管理功能完善社会治理体系运用保险机制创新公共服务提供方式发挥责任保险化解矛盾纠纷的功能作用在此之前保险行业为扩大有效和中高端供给增强供给结构对需求变化的适应性和灵活性已经走在其他金融行业前面推出了很多保险供给侧创新产品满足了现代保险服务业发展的强劲需求在众多保险创新产品中诉讼财产保全责任保险引起了司法界保险界经济界的极大关注和兴趣推出后颇受好评有文章认为诉讼财产责任险在我国保险领域还是一片蓝海市场新潜力大专业程度高当事人需求强烈接收程度高易于市场推广有保监局人士接受新闻媒体采访时声称诉讼财产保全责任保险在产品创新和参与社会治理等方面具有积极意义一是利用产品创新满足消费者不同领域的需求拓宽商业保险保障范围的同时有利于促进保险业自身的发展二是参与司法实践为充分发挥商业保险在社会治理中的作用提供新思路一片叫好声中也有不同观点认为尽管保险业供给侧改革客观上需要保险市场推出创新型产品但任何保险创新产品都必须符合保险基本特征和要件更不能脱离保险本质本文将以诉讼财产保全责任保险为切入点采用将司法实践中有关财产保全法律理论和保险实务中的承保风险理论交叉运用的思维方式对保险创新产品供给侧改革做一次跨界研究二保险创新产品诉讼财产保全责任保险之概述一简要发展历程年诚泰保险公司率先开发出诉讼财产保全责任保险云南省保监局批复同意该公司在云南省试点经营该保险产品试点得到中国保监会认可后其他公司迅速跟进截止到年年底中国保监会已批准包括平安人保太保在内的家财产保险公司经营该项保险产品各保险公司为确保自家产品能被各地各级法院所接受一直在着力推动各地高级法院为该类产品进行背书各地高级人民法院先后出台指导意见或正式公函确认本辖区内法院可以接受此类保险产品作为诉讼财产保全的担保二保单定义和保险责任目前市场份额较大的两家保险公司平安产险和人保财险的保单和保险条款尽管都被命名为诉讼财产保全责任保险但均未对诉讼财产保全责任保险给出清晰明确定义两种格式保单核心内容基本一致但措辞相差较大人保条款条平安条款仅条概括而言两保单项下的保险责任均为如因被保险人申请诉讼财产保全错误并致使被申请人遭受损失的保险人在规定限额内承担赔偿责任三业务模式在保险业务中被保险人财产保全案申请人向保险公司递交投保申请并提供保险人要求的材料保险公司核保并同意承保后会签发一份保险单同时出具抬头给法院的保单保函三从承保风险角度跨界研究责任保险之创新产品一责任保险的定义和本质特征我国保险法第条第款规定责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的民事赔偿责任为保险标的的保险合同从诉讼财产保全责任保险的名字看诚泰公司在推出该产品时应该是以责任险名义向保监会备案和申请审批的产品开发者似乎着意将该产品归属于责任险范畴为更好研究责任保险的定义本质特征需要首先对保险给出一个准确的定义如不考虑人身保险仅对广义财产保险下定义笔者认为损失补偿说的观点比较准确即保险是一种基于合同约定产生的损失补偿关系至于合同约定的内容究竟是什么英国伟大的勋爵在年一案中指出保险是基于风险的交易探寻财产保险责任保险的定义还需进一步研究风险定义任何类型风险的共同点是风险必然是一个偶然事件所致其发生仅仅是存在一种可能性也就是所谓的不确定性美国学者莱特将风险定义为可测定之不确定性保险学者惠略特将风险解释为某种不幸事件发生与否的不确定性德国学者施耐德定义其为损失之不确定性基于以上逐步分析笔者认为风险是指损失的不确定性保险是风险的交易由此推导责任保险的准确定义应当是保险人和被保险人之间以被保险人对第三者应承担赔偿责任损失的不确定性为交易标的之商业交易二责任保险承保风险之构成要件根据保险和风险的基本理论虽然保险是风险的交易但并不是所有风险都是可以交易的仅只有部分风险被保险人所愿意或者被法律所允许承保本文将保险单中实际承保的这部分风险称之为承保风险按照风险保险的基本原理和理论责任保险产品交易的承保风险必须具备的本质特征或要件包括纯粹性不确定性意外性损失可评估性合法性同质性未来性这七项要件应同时具备或者满足才能被认为属于承保风险即便某些要件在特殊情况下可以协议免除也只能算是合同之特别约定或者法律法规干预所致仅作为特例三诉讼财产保全责任保险承保风险本质特征之分析从保险单对保险责任范围的约定看无论是人保保单还是平安保单它们销售的风险都是申请财产保全错误造成被申请人损失的风险也即是错误保全侵权责任下文将结合承保风险之要件逐一分析错误保全侵权责任这一所谓承保风险是否符合保险交易中的承保风险之本质特征不确定性承保风险作为风险的一种其本质特性必然包括不确定性的三个要件即损失发生与否损失何时发生损失发生的原因和结果可能存在不确定性承保风险必须具有的不确定性并不能以主观的标准衡量而是应该以客观标准衡量这种不确定性必须同时具有何时发生是否发生损失发生的原因和结果的不确定平安产险保单约定的保险期间是自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起而人保财险保单约定的保险期间是自法院作出财产保全裁定之日起两者并不相同从风险角度分析在法院裁定准许保全申请前错误保全风险并不存在承保风险开始时间应自法院裁定准许保全申请之日起在裁定准许财产保全申请后法院有权立即采取保全措施财产保全行为开始实施但值得注意的是是否会保全错误风险是否会发生从法律上讲此时应已确定而非不确定仅缺少生效法律文书确认而已此时所谓的不确定只是当事人的主观心理状态是基于某种担忧而这种对于风险不确定性的担忧并不能构成风险就此英国有判例认定因恐惧或者担忧危险而造成的损失并不属于承保范围另有英国判例认定仅仅担忧火灾引起的灭失或损害并不足以使被保险人有权索赔笔者认为财产保全错误造成的损失自保全行为实施开始就属于已经发生的或者必然不会发生的根本不存在损失发生与否的不确定性当事人所声称的不确定性只是一种心理担忧不是风险造成的而是诉讼财产保全法律制度造成的法院在确定是否准予财产保全时仅仅做形式审查而不做实质性审查是否财产保全错误取决于案件实体审理的结果如申请人胜诉就不存在错误保全如申请人败诉保全就是错误的也就是说即便认为存在某种不确定性这种所谓的不确定性并不是风险意义上的不确定性而是一种司法判决结果的不确定性纯粹性风险的纯粹性是相对于投机性而言成为承保风险的首要条件是该风险必须是只有损失发生的可能性而不会存在获益可能性如该风险不具有纯粹性保险就无法发挥其风险转移集中分散或分配功能可能成为赌博工具除赌博外博彩和投机性经济活动例如股票投资期货投资等中涉及的风险也是典型投机性风险它们可能会使当事人遭受损失也可能使当事人获得额外收益如坚持认为前述司法判决结果的不确定性是风险由于同时存在司法判决对自己有利的可能性这种风险也不属于纯粹性风险不符合可承保风险的纯粹性要件如仍坚持为其投保就会和赌博具有相同性质简而言之如坚持认为司法判决结果的不确定性是风险它也只能算是投机性风险而不是纯粹性风险因此不属于承保风险意外性意外性是指风险非因故意或过失行为所致且非必然发生即风险发生具有不可预见性对于意外性的明确规定始见于英国年海上保险法附录保单条款解释规则第条海上危险的定义本条所述海上危险仅指海上意外事故或者灾难它不包括风和浪的通常影响由此在英国法项下任何海上保险的承保风险都必须具有意外性在诉讼保全错误案件中如果败诉被保险人会被认为存在过失甚至某种程度上可能存在故意例如明知败诉可能性较大仍坚持申请保全目的是给对方施加诉讼压力和中国法律不同适用英国法律时是否属于错误保全英国法院审查的是申请人是否存在恶意行为即申请保全时的一种主观心理状态而不论实体判决结果如何如英国法院认为属于错误保全此时必然会认定申请人存在恶意行为因此无论是适用中国法还是英国法如法院认定存在错误保全被保险人申请人必然存在故意或过失显然不符合意外性要件同质性同质性是指大量保险标的具有遭遇相同的或者相近风险的不确定性或可能性这是大数法则的要求如某一风险仅可能使非常小部分保险标的遭受损失保险人可能就无法让风险集中并接受风险转移也无法估算出保险基金数量多大保险费率多高才能维持保险的补偿功能且具有经营价值此时大数法则也会失灵即便可以通过提高保险费率方式筹足基金当费率上升到一定水平投保人可能会无力负担或者选择其他风险转移方法在保险基金不足以承担补偿功能情况下保险人必然会违约或者退出承保该类风险该风险就会变成不可承保风险因此承保技术要求具有数量足够规模适度的同质性风险时该类风险才能成为承保风险就错误保全侵权责任而言我国各地各级法院并无一个准确统计数据全国法院之间并无任何可靠便捷的民事判决数据库作为保险人进行保险精算的依据其次错误保全侵权责任是否成立取决于被保险人实体诉讼是否胜诉而实体诉讼胜诉与否受很多因素制约既有程序性问题也有实体性问题每个案件胜诉或败诉原因并不相同可比性很差即便都是因实体诉讼败诉导致法院认定保全错误这类风险究竟是否具有同质性也很值得怀疑在此情况下笔者可大胆估计保险市场上可能没有任何一家保险公司曾对诉讼财产保全责任保全保险的风险进行过科学合理的精算该产品也许是一个无任何精算报告支持的裸奔产品保险公司在评估承保风险及风险概率时很可能是在对案件胜诉与否进行赌博合法性我国保险法第条规定从事保险活动必须遵守法律行政法规尊重社会公德不得损害社会公共利益英国年海上保险法第条明确规定每一个合法的海上冒险都可以成为海上保险合同的标的英国年海上保险法第条还规定所承保的海上冒险必须是合法的这是一项默示的保证且就被保险人能够控制的事项而言该海上冒险应当以合法的方式进行如果认为司法判决对自己是否有利的风险可以作为承保风险且当事人能够对保全程序中司法判决对自己是否有利的风险进行投保换个角度考虑为何不能允许诉讼案件当事人对任何案件实体诉讼结果进行投保按相同逻辑保险人应可接受诉讼中的任何当事人投保例如为原告或被告承保败诉风险如照此逻辑开发保险新产品诉讼案件中当事人可以随意将诉讼风险转移给保险人保险人在签发此类诉讼风险保单同时相当于在从事倒买倒卖诉讼案件从而会扰乱诉讼秩序损害社会公共利益显然这样的保险产品是不合法的未来性未来性是指可承保风险发生的时间必须是在保险合同成立以后而不是订立合同当时或者之前在某种意义上看未来性其实隐含在不确定性中如损失事件已经发生或者已经消灭其发生或消灭属于既成事实该损失就属于不可承保风险诉讼保全是否错误单纯从法律角度看其实在法院裁定准许保全申请之日就已经确定了只是当事人对此的主观认识可能不清楚或不知情而已因此这样的风险也不具有未来性特征结合上文分析可以看出诉讼财产保全责任保险的承保风险在纯粹性不确定性意外性同质性未来性合法性这六个要件方面都是欠缺的或者存在瑕疵基于上述分析笔者认为诉讼财产保全责任保险并不是真正的保险理由是其所谓的错误保险侵权责任不符合承保风险的要件和特征它不存在保险意义上的可以交易的承保风险四保证保险与诉讼财产保全责任保险之辨析按照前文分析诉讼财产保全责任保险从本质特征看该保险从法律性质上讲就不是责任保险于是有观点进而认为它应属于保证保险按照保险理论笔者认为可将保证保险定义为保险人为被保证人向权利人提供信用担保的保险当被保证人即债务人的作为或者不作为致使权利人遭受经济损失由保险人承担赔偿责任我国也有学者将保证保险分为确实保证保险诚实保证保险从定义上看保证保险和责任保险较相似都是保险人承担在某一当事方不作为时的支付或赔偿责任但仔细分析其实两者性质完全不同具体表现为保证保险约定的保险事故主要是违约责任事故而责任保险约定的保险事故主要是侵权责任中的过失责任或无过失责任仅部分违约责任可经特别约定承保事故保证保险是被保证人被保险人根据权利人债权人的要求投保自己履行合同的信用保险事故的发生并不具有意外性而是由于被保险人自身违约行为造成并不符合保险的意外性特征责任保险承保的保险事故发生是不确定的是由于被保险人非故意的侵权行为造成的责任保险的保险人不能向被保险人追偿而保证保险的保险人在履行赔偿义务后有权向被保险人追偿保证保险合同是以被保险人的法律义务或债务的存在为前提而责任保险合同是以被保险人侵权行为造成损失的不确定性为投保前提保证保险合同中保险人通常会要求被保险人提供反担保保证保险人的追偿权而责任保险合同也没有此要求和必要因保险人没有追偿权从以上分析可以看出保证保险和责任保险有很大区别如果诉讼财产保全责任保险是以错误保全产生的侵权责任作为交易的承保风险并不符合保证保险的特征将其视为是保证保险也是不妥当的五保险创新产品供给侧改革与保险监管从诉讼财产保全责任保险之发展历程可以看出该保险诞生目的就是为了解决司法实践中当事人提供保全反担保问题设计者就是想利用它作为担保的替代品从法律逻辑上讲只要我国民事诉讼法海事诉讼特别程序法对于当事人申请财产保全是需提供保全反担保的明确要求没有改变任何替代品的本质特征就只能是担保而不是任何其他否则就是违反了法律的明确规定再回头看诉讼保全责任保险在司法实践中的应用保险人签发的保险单事实上并没有任何作用或者意义在保险业务中除保险单外保险人还会签发一份保单保函抬头给受理保全申请的人民法院担保金额也需符合法院要求法院最看重并重点审查的其实也仅是保单保函法院并不在意保险人是否签发保险单给被保险人更不会关注保险条款保险责任即便保险人不签发保险单只要签发了该保单保函保险人也要承担相同的赔偿责任保险人的赔偿责任和保险单事实上没有任何关系相反由于保险人签发了保险单将该保单保函项下赔偿义务变成了约定的支付义务保险人也就丧失了向被保险人的追偿权仅从法律角度分析笔者看不出保险人在明知自己需提供保证担保情况下却放弃追偿权的合法理由只能视为保险人选择以收取低廉保险费方式和错误保全风险进行对赌也许保险人认为风险较低值得对赌笔者相信保险人开发和推广诉讼财产保全责任保险这一创新产品的真正作用或者目的是让保险公司开展诉讼担保业务保险人也许认为诉讼担保业务风险较低在此过程中保险人利用保险产品供给侧改革的良机以保险创新产品的名义将该项诉讼担保业务冠名和包装成一种新型责任保险年月日中国保监会发布了关于规范保险机构对外担保有关事项的通知加大了对保险机构对外担保的监管力度中国保监会要求自通知发布之日起各家保险公司保险资产管理公司不得再进行对外担保同时各保险机构也要严禁分支机构对外担保要求健全分支机构内控强化印章管理切实消除分支机构擅自对外担保的风险按照该通知保险公司可以提供担保的范围仅包括正常经营管理活动中的有限几种担保即诉讼中担保出口信用保险公司经营的与出口信用保险有关的信用担保海事担保如保险机构对外提供前述类型担保应当在财务报告中进行说明披露此外评估保险公司偿付能力时应当按照监管规定予以扣除结合中国保监会的上述通知不难理解保险人之所以要用责任保险名义推广这个产品保险人的目的显然是为了规避保监会对保险人从事担保业务的严厉监管也避免该产品的业务推广对保险人资产负债表偿付能力形成不利影响这种保险产品创新供给侧改革从某种意义上讲已经违反了我国的保险监管政策无形中扩大了保险公司的经营风险值得监管机构和保险公司警惕六结论在国家鼓励保险产品供给侧改革的良好氛围下中国保监会鼓励各保险公司努力进行保险产品创新的供给侧改革但结合以上跨界研究可以看出供给侧改革不能偏离保险是风险的交易这一主线无论供给侧结构如何改革任何保险创新产品所设计出来的用于交易的承保风险都必须符合纯粹性不确定性意外性损失的可评估性同质性未来性合法性这七个要件和特征否则任何保险创新产品都不是真正意义上的合法保险产品也有违反或规避保险监管之嫌疑就诉讼财产保全责任保险而言无论是市场上销售该产品的保险人还是该产品的开发者其实都很清楚该产品本质就是担保而不是保险产品本身有违规之嫌疑在此情况下我国保险监管机构和学界仍对该产品持肯定和鼓励态度这着实有些让人费解也值得继续研究