法学论文论我国抵押权制度的不足与完善.doc

Xx 大 学 本科生毕业论文 题 目：论我国抵押权制度的不足与完善 专 业： 专业代码： 学生姓名： 准考证号： 指导教师： 论文成绩：优秀（ ）良好（ ）中等（ ）及格（ ）不及格（ ） 二○一 年 月 中文摘要 抵押权素有“担保之王”的美誉，它以其不转移物的占有，充分的使用价值而在实践中倍受青睐。抵押功能已从传统的保障债权的清偿和实现，到向保障金融安全、促进融资等功能转化。随着计划经济向市场经济的过渡，企业和银行逐渐成为自主经营、自负盈亏的市场主体，企业能否获得发展资金，银行能否将贷出的款项如数收回，逐渐成为他们关注的大事。银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，担保的作用日益突显。我国《担保法》在抵押权制度的规定中，在肯定不动产抵押和权利抵押的同时，也肯定了动产抵押制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中对此又作了一些补充与修正。但抵押权制度在理论与实践中仍存在不少问题，现行的一些规定也颇值得进行深入的讨论。 本文在肯定抵押权制度的价值之基础上，结我国抵押权制度的发展脉络，分析了现代抵押权制度的发展趋势，从而指出我国现行抵押权制度存在的一些不足，并提出一些完善建议。 关键词：抵押权；抵押登记；最高额抵押；浮动抵押 目 录 一、我国抵押权制度的确立与发展 1 （一）我国历史上的抵押制度 1 （二）我国现行抵押权制度的确立 1 1、抵押权制度的初步确立 1 2、抵押权制度的发展 2 3、较成熟抵押权制度的确立 2 二、抵押权法律制度价值及发展趋势  PAGEREF _Toc299576272 \h 2  HYPERLINK \l "_Toc299576273" （一） 抵押权制度概述  PAGEREF _Toc299576273 \h 2  HYPERLINK \l "_Toc299576274" 1、抵押权的概念  PAGEREF _Toc299576274 \h 2  HYPERLINK \l "_Toc299576275" 2、抵押权性质及其特征  PAGEREF _Toc299576275 \h 3  HYPERLINK \l "_Toc299576276" （二）抵押权法律制度价值  PAGEREF _Toc299576276 \h 3  HYPERLINK \l "_Toc299576277" （三）现代抵押权制度发展趋势  PAGEREF _Toc299576277 \h 3  HYPERLINK \l "_Toc299576278" 1、抵押权从属性趋于缓和  PAGEREF _Toc299576278 \h 3  HYPERLINK \l "_Toc299576279" 2、动产抵押越来越发达抵押在传统上主要是以不动产作担保  PAGEREF _Toc299576279 \h 4  HYPERLINK \l "_Toc299576280" 3、抵押权的证券化  PAGEREF _Toc299576280 \h 4  HYPERLINK \l "_Toc299576281" 4、抵押物范围的扩大  PAGEREF _Toc299576281 \h 4  HYPERLINK \l "_Toc299576282" 三、我国抵押权制度的不足  PAGEREF _Toc299576282 \h 4  HYPERLINK \l "_Toc299576283" （一）立法技术层面的不足  PAGEREF _Toc299576283 \h 5  HYPERLINK \l "_Toc299576284" 1、有的条文语义含混不清  PAGEREF _Toc299576284 \h 5  HYPERLINK \l "_Toc299576285" 2、有的条文用词不准  PAGEREF _Toc299576285 \h 5  HYPERLINK \l "_Toc299576286" （二）具体抵押制度的不足  PAGEREF _Toc299576286 \h 5  HYPERLINK \l "_Toc299576287" 1、动产抵押制度  PAGEREF _Toc299576287 \h 5  HYPERLINK \l "_Toc299576288" 2、最高额抵押制度  PAGEREF _Toc299576288 \h 5  HYPERLINK \l "_Toc299576289" 3、浮动抵押制度  PAGEREF _Toc299576289 \h 6  HYPERLINK \l "_Toc299576290" 四、抵押权制度的完善建议  PAGEREF _Toc299576290 \h 7  HYPERLINK \l "_Toc299576291" （一）立法层面上的建议  PAGEREF _Toc299576291 \h 7  HYPERLINK \l "_Toc299576292" 1、尽快出台《物权法》的司法解释  PAGEREF _Toc299576292 \h 7  HYPERLINK \l "_Toc299576293" 2、制定、修改与抵押权制度相关的法律制度  PAGEREF _Toc299576293 \h 7  HYPERLINK \l "_Toc299576294" 3、借鉴移植外国立法  PAGEREF _Toc299576294 \h 7  HYPERLINK \l "_Toc299576295" （二）抵押制度的具体完善思路  PAGEREF _Toc299576295 \h 8  HYPERLINK \l "_Toc299576296" 1、动产抵押制度的完善思路  PAGEREF _Toc299576296 \h 8  HYPERLINK \l "_Toc299576297" 2、最高额抵押制度的完善建议  PAGEREF _Toc299576297 \h 8  HYPERLINK \l "_Toc299576298" 3、浮动抵押制度的完善思路  PAGEREF _Toc299576298 \h 9  HYPERLINK \l "_Toc299576299" 结 语  PAGEREF _Toc299576299 \h 10  HYPERLINK \l "_Toc299576300" 致 谢  PAGEREF _Toc299576300 \h 12  论我国抵押权制度的不足与完善 目前，我国经济高速发展，社会主义市场经济进一步繁荣，各种借贷、融资等新兴手段也不断出现。担保这种法律制度对促进融资、财产流转、保护交易安全，减少交易风险、促进市场经济走向法治化起到了积极的作用。所以研究抵押权制度，在现在有着重要的意义。本文通过对我国抵押权制度的学习与研究，列举了《物权法》颁布实施后，现行抵押权制度在立法层面和具体抵押制度方面存在的不足之处，并提出一些建议，以期完善的抵押权制度能够保障我国交易活动高效、便捷与安全运行，以便市场经济对资源的充分利用而为社会创造更多财富。 一、我国抵押权制度的确立与发展 （一）我国历史上的抵押制度 从中国古代担保制度的发展历程来看，抵押制度是随着商品经济的萌芽而逐步产生和发展起来的。在商品经济比较繁荣的汉、唐、宋等朝代，担保制度有了很大的发展。唐宋两代，商品经济已经发展到相当高的水平，物品的担保也随之兴旺，其中抵押制度颇为通行。 抵押是古代法所认可的债务担保方式之一，又称为“质”。如果债务人提供动产抵押的称为“收质”，又称“质当”。此种担保必须在借贷契约成立时转移动产的占有。 （二）我国现行抵押权制度的确立 我国现行抵押权制度可以从三次立法中看出其发展、演变的清晰脉络，不同时期对抵押权制度的立法规定，适应我了国经济发展的需要，并逐步得到了相应的完善。 1、抵押权制度的初步确立 新中国成立后，我国政府即废止了原国民党政府制度的各种法律制度，并逐步建立高度集中的计划经济体制，1984年中共十二届三中全会确立了我国在公有制基础上的“有计划的商品经济”经济制度。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》只对抵押担保的形式作了特别规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。《民法通则》中在债权一节规定了抵押，没有对抵押权做一般性规定，也没有对不动产抵押做具体规定，且对抵押、质押未作明确的区分。 2、抵押权制度的发展 随着1993年中共十四届三中全会的召开，我国确立了“社会主义市场经济”体制，进入了从计划经济体制向市场经济体制转轨时期，1995年《担保法》应运而生。但由于《担保法》的不完善性，使得实际操作困难，2000年最高人民法院又出台了《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》，补充了许多具体规定，大大提高了其可操作性，但仍有其不足。由于《担保法》是一项过渡性的单行法，而不是象民法物权编那样的法典，所以其对物权思想无法吸收，未形成从动产担保物权到不动产抵押权的系统规定。 3、较成熟抵押权制度的确立 改革开放30年来，经济飞速发展，我国工业生产、商业贸易、金融事业等各个领域已有了显著的进步。由于法律总是滞后于社会实践和经济发展的特有属性，原有的抵押权制度已经落后于社会经济的发展，我国2007年10月1日施行的《物权法》在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和完善了我国抵押权制度的内容，不仅仅是对原有的《担保法》进行了诸多的重大修改，而且也在许多方面对抵押权权制度进行了重大的制度创新。如：区分了抵押合同和抵押权的成立时间、扩大了抵押财产的范围、在抵押权实现的事由上更加尊重当事人的意思、简化抵押权实现方式，降低了交易成本和费用、解决了实践中迫切需要解决的问题、增加了新型的动产浮动抵押权。 二、抵押权法律制度价值及发展趋势 （一） 抵押权制度概述 1、抵押权的概念 抵押权和抵押是不同的概念。实践中许多人把二者混为一谈，其实二者有着本质上的不同。抵押是担保的一种形式，而抵押权则是抵押的核心内容。前者着眼于法律上权利的性质，后者侧重于其经济的功能。 2、抵押权性质及其特征 （1）抵押权性质 关于抵押权的性质，迄今为止，已经形成了“债权说”、“物权说”、“中间权利说”，通说认为抵押权是一种物权。 （2）抵押权的主要特征 抵押权的特征是指抵押权作为一种担保物权相对于其他物权而具有的属性。这种属性使得抵押权与用益物权和他物权区分开来。 （二）抵押权法律制度价值 随着社会经济的发展，抵押权制度价值已由传统的实现担保债权功能向促进融资的流通和维护所有权人对物使用等方面转化，抵押权在现代社会中发挥了越来越重要的作用。 主要有以下作用：担保债权的实现担保债权实现是抵押权最根本的功能；促进资金的融通，现代社会具有明显的对资金融通需求剧增的特点；促进商业信用的形成与发展商业信用是在商品经济不断发展，交易范围逐步扩大化，交易方式日渐复杂的背景下产生的；发挥物的效用抵押担保使人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。 （三）现代抵押权制度发展趋势 任何一种法律制度都有其自身的发展规律，就担保制度而言，经济与法律的互动是担保制度发展规律及其趋势的基础，概括地来说现代抵押权制度呈以下发展趋势： 1、抵押权从属性趋于缓和 《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。抵押权的从属性，是指抵押权为担保特定债权而设立，其与所担保债权之间形成主从关系，对其所担保的债权具有从属性，具体表现为抵押权的效力决定于主债权，它随主债权的成立而成立，随主债权的移转而移转，随主债权的消灭而消灭。 2、动产抵押越来越发达抵押在传统上主要是以不动产作担保 现代社会，动产的类型越来越多，价值也越来越大。不动产虽然重要，但这种资源总是有限的，土地以及其他自然资源是不可再生的，但动产可以不断地被制造出来，可以大批量地生产，科技越发达、技术越进步，动产的价值就肯定会越来越重要。在比较法上我们看到市场经济越发达的国家，其动产担保制度亦越发达。动产抵押权人通过获得该动产的交换价值，抵押人（动产所有人）因此取得信用，获得融资，并可继续占有、使用该动产，所有人同时成为用益权人，所以动产抵押制度为各国立法所首肯。 3、抵押权的证券化 目前银行手上有大量的抵押权，如何使这些抵押权产生收益，是一个非常值得研究的问题。国外的经验是采用抵押权证券化的方式，来使抵押权产生收益。抵押权的证券化是现代物权法发展的趋势之一。抵押权证券化能通过发行抵押权证券进行资产变现，加强了资产的流动性，另一方面买受人通过购买证券分担抵押风险。这种方式如果能够成功的话，将使担保物权变得更有效率。现在银行手上有很多抵押物，如果我们的银行能够将抵押权实行证券化的话，那么就能够大大的优化资产结构、盘活金融资产。 4、抵押物范围的扩大 抵押物权的另一发展趋势是抵押物的范围不断扩大。例如，在最初，担保标的物主要是不动产，而且以土地为主。在工业化时期，随着动产抵押的出现，以机器、设备等财产设定担保物权成为常见的担保方式。在现代，随着科技的发展和其在社会经济生活中的地位的增强，随着财产形态的变化，知识产权、有价证券等财产己越来越成为极需要的抵押物权的标的物，无形财产、未来财产、集合财产作为担保，作用越来越突出。 三、我国抵押权制度的不足 抵押权制度在我国产生、发展到日渐成熟的演变过程中有了长足的进步，但我国在几种具体抵押制度上，如动产抵押、最高额抵押、浮动抵押等制度，在我国现行法律制度物权法中规定的太过粗略，亦不符合抵押权制度的发展趋势，且物权法在制定抵押权制度时有些规定的不尽合理、有些法律用语含糊，语义不清，在实践中难以统一，不便于过程中发现的不足之出列举几处。 （一）立法技术层面的不足 《物权法》中关于抵押权制度的有些法律条文规定文字模糊，表述不清，容易让人产生歧义，有些条文表述不完整，该规定而未规定。 1、有的条文语义含混不清 我国《物权法》第一百八十条第二款规定的“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”中的一并抵押语义不清，导致理解千差万别。有学者认为，根据立法旨意，一并抵押应当解释为共同抵押，而排除其它担保方式的适用。也有学者认为，一并抵押构成财团抵押。还有学者认为一并抵押并非财团抵押，而是共同抵押或者狭义的企业抵押。 2、有的条文用词不准 《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”该条文中的“就该财产优先受偿”表达不准确，容易让人理解为担保物权人可以直接取得担保物的所有权以抵偿其债权。 （二）具体抵押制度的不足 1、动产抵押制度 动产抵押以不移转动产的占有，使抵押人能够继续发挥动产抵押物的用益功能，改善自己的经济状况，按时偿还债务，这种方式好于抵押人转移抵押物占有后再另谋出路，也从另一个角度保全了债务，捍卫了安全。因此建立动产抵押克服动产质押的缺陷，很大程度满足了现代经济社会对效率的追求。我国目前经济。抵押权追及效力，是指在抵押期间，抵押人将抵押物处分（转让）给他人，并不影响抵押权的效力，抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。如果抵押人处分抵押物未经抵押权人的同意抵押权人有权就已经由受让人取得所有权的抵押物主张抵押权。面临最大问题是活力不足，效率不高，融资难仍然是中小企业发展的桎梏。 2、最高额抵押制度 《物权法》虽然完善了担保对最高额抵押制度的有关规定，但和发达的德国最高额抵押权制度相比，我国立法上还有一些不足。现有的法律制度中没有相关规定，也没有对抵押权人这种恶意要挟行为进行必要的法律规制；最高额抵押在登记备案时，也存在明显的缺陷。依照《担保法》的规定，最高额抵押合同须经登记备案才能生效。在实践中，登记机关在办理登记备案时，除要求当事人提供抵押合同外，同时要求当事人提供抵押合同所对应的主合同。由于最高额抵押合同的特性决定了抵押人为债务人在将来的一定时间段所欠债权人的债务提供抵押。抵押合同对应的主合同将有多个。因此在抵押登记备案时，有些债权尚未实际发生，未发生债权的合同尚未签订，全部主合同备案无从谈起。债权人为规避风险，常以综合授信合同或其他框架性合同作为主合同去登记机关备案。而在实践中，登记机关拒绝接受上述主合同，而要求当事人提供具体的单个合同。债权人为促使最高额抵押合同早日生效，不得已以第一个主合同去登记备案，登记机关出具的抵押权利登记证明就只对应第一个主合同。若此后在最高债权余额范围内，债权人新增债权，就面临无法将新增债权的主合同进行备案的困境。一旦债权到期，债务人拒绝履行偿债义务，债权人去向最高额抵押人主张全部债权人优先受偿权时，抵押人往往就会以后来新增的债权未办理登记为由进行抗辩，造成债权人的债权请求风险。 3、浮动抵押制度 （1）浮动抵押权的设定主体过于宽泛 《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。我国《物权法》已将浮动抵押权的设定主体扩大到包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业等在内的企业、个体工商户、农业生产经营者。这种规定过于宽泛。日本的《企业担保法》的规定，浮动抵押权的设定人必须是股份有限公司，