外资准入前国民待遇加负面清单的法律研究.docx

外资准入前国民待遇加负面清单的法律研究一国民待遇的缘起和沿革国民待遇指一个国家或地区给予外国地区的自然人法人以本国地区自然人法人在民事和经济方面同等的待遇国民待遇在12世纪的汉萨条约中初露端倪1它是欧洲地中海一带的封建领主给予商团的一种待遇17世纪时有国家通过双边条约给予对方特定客体国民待遇21688年丹麦和荷兰的初步协议是最早有关国民待遇的双边协议1804年法国民法典第11条规定外国人如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者在法国也享有同样的民事权利随后意大利葡萄牙西班牙荷兰奥地利挪威瑞典等国的民法均规定了国民待遇原则国民待遇渐成为公认的准则将国民待遇原则从民事领域扩展到经济领域的是关贸总协定第2章第3条国内税和国内规章的国民待遇它将双边条约中的国民待遇提升为多边贸易关系准则服务贸易中的国民待遇则是在乌拉圭回合后得以确立服务贸易总协议GATS把服务贸易分为跨国提供国外消费商业存在自然人流动四种形式而商业存在就是发生在服务贸易领域里的外国直接投资如外国服务提供商在东道国境内建立银行电信公司会计师事务所等此定义使得服务贸易总协议蕴含了国际投资法的内容通过商业存在条款将市场准入与投资待遇联系在一起GATS要求成员国在市场准入中须撤销6方面的限制给予其他成员国的服务和服务提供者国民待遇这六个被禁止的市场准入限制是1以配额垄断专营等方式限制服务提供者数量2以数量或配额限制服务贸易或资产总值3以数量或配额限制服务业务总数或总量4以数量或配额限定雇佣人员数5限制服务提供商必须通过特定实体提供服务6限制外国股权百分比或投资总额与贸易有关的知识产权协议TRIPS规定了知识产权保护的国民待遇原则TRIPS第3条规定每一成员向其他成员的国民就知识产权保护提供的待遇不得低于其给予本国国民的待遇这一规定将关贸总协定适用于产品的国民待遇扩大到包括商标权专利权和版权等内容的知识产权领域与贸易有关的投资措施协议TRIMS第一次将将国民待遇引入国际投资的多边条约要求缔约方在协议规定的过渡期内取消外资法中与国民待遇不相符的与贸易有关的投资措施并以附件列示清单规定了五项应当取消的投资措施即当地成分要求贸易平衡要求东道国产品指令要求外汇管制要求和本地销售要求如上所述国民待遇是从民事领域发展到经济领域的在经济领域国民待遇也经历了从产品贸易到技术贸易服务贸易再到投资领域的过程联合国贸易发展委员会将外资国民待遇分为准入前的国民待遇和准入后的国民待遇1外国投资准入前国民待遇准入阶段的国民待遇是指缔约国投资者进入东道国时在设立收购扩大等投资行为中应具有不低于其本国投资者的法律地位在享受权利和承担义务方面应与本国投资者完全一致准入后国民待遇经营阶段的国民待遇则是在外资设立的企业在运营管理维持使用享有出售或处分方面不低于本国投资者及投资的待遇发达国家为了追求其战略利益积极推行外国投资准入前的国民待遇世界银行外国直接投资待遇指南将开放投资准入作为其立法目标能源宪章条约也有成员国应该给予外资准入自由的规定经济合作发展组织的多边投资协议也有投资准入自由化的内容美国双边投资条约1994年范本第2条规定每一缔约方应尽力为其境内的另一缔约方国民或公司提供较优惠的投资环境这些投资的设立和运作的条件应不低于给予其本国国民和公司在相同情况下的待遇或给予任何第三国的国民和公司在相同情况下的待遇以其中更优惠的待遇为准美国2004年双边投资条约范本第3条规定对于在其中缔约一方境内的有关于设立并购转让等投资处置方面另一缔约方应给予不低于同等情况下本国国民所享有的待遇上述待遇不仅包括本国给予其国民的待遇同样也包括该国家地方政府在同等条件下给予其居民和企业投资的权利在美国2012年双边投资协定范本中准入前的国民待遇仍然是其核心条款美国著名的国际投资法学者范德菲尔教授曾指出美式双边投资协定BIT的目的不仅在于为美国投资者提供更强有力的保护还希望通过美式BIT的广泛实践支持和巩固美国倡导的关于国际投资保护的国际法标准尽管如此双边投资协定中纳入准入前国民待遇条款的并不多见相对而言区域经济协定中的投资自由化程度更高如韩国至2010年共签订了93个双边投资协定其中只有2002年与日本的双边投资协定包含准入前国民待遇条款而在韩国已经签订的8个自由贸易协定中除了与欧盟的协定因为没有涉及投资其余都有准入前国民待遇条款但是所谓准入前的国民待遇都是附有否定清单的否定清单不同于肯定清单首先就缔约方所承担的义务否定清单高于肯定清单前者除非缔约国在条约中列明的例外国民待遇义务将无条件适用于所有部门而肯定清单中的国民待遇并非一个普遍义务缔约方仅在条约列明的事项给予外资国民待遇这种选择性义务可为缔约国预留更多的时间和空间来应对投资自由化带来的各种风险其次就设置的难易程度否定清单大于肯定清单在肯定清单模式下缔约国只需要考察本国的优势产业并将其列入清单当中即可而在否定清单模式下缔约国不仅需要考察其本国现行的不符措施而且还需从前瞻性的视角为其未来的施政保留必要且合理的空间最后就透明度而言否定清单高于肯定清单否定清单模式只有在清单中列出的不符措施缔约国才有权采取或实施可为投资者提供一个稳定和可预见的法律环境而肯定清单模式保留的不符措施范围十分宽泛投资者很难获得准确的信息对投资者缺乏必要的透明度二否定清单不是准入前的国民待遇北美自由贸易协定NAFTA是世界上最先采用准入前国民待遇和否定清单相结合模式的这些表达否定清单的不符措施分别列入两个附件一是现有不符措施的保留清单该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的现有不符措施二是未来可以实行的新的不符措施的部门和活动领域NAFTA第11章规定国民待遇适用于投资准入阶段禁止成员国在投资设立阶段设立履行要求其第301条的附件是负面清单涉及加拿大的有5款包括加拿大对木材出口的管制措施对鲜活鱼出口的管制措施针对1985年关税法案第七编所列产品的进口管制措施以及对部分烈性酒的出口管制措施涉及墨西哥的有4款包括通讯与运输服务协定生效十年内禁止或限制旧货商品进口的管制涉及美国的有3款包括对含有蒸馏酒精的进口香水征收关税等措施NAFTA准入前国民待遇加否定清单的模式为许多国家特别是南美和东南亚的国家所效仿截至2009年亚太地区已有26个自贸区协定采用准入前国民待遇加否定清单模式涉及的国家既有美国加拿大澳大利亚新西兰日本等发达国家也有韩国新加坡泰国马来西亚印度尼西亚菲律宾文莱越南墨西哥智利秘鲁等发展中国家至2011年2月日本共签订了12个经济伙伴协定其中10个包含投资规则的协定都承诺准入前国民待遇而日本10个含有投资条款的协定中有9个采用了否定清单方式唯一的例外是其与泰国的协定采用了肯定清单方式日本的否定清单有以下特点1不符措施集中于服务业现有的22项不符措施中服务业有16项占全部不符措施的72制造业3项占14农林渔业2项占9矿业1项另外还有1项涉及所有部门2不符措施以要求履行行政程序为主要求履行行政程序的13项占52禁止准入9项占36股权限制1项有条件许可2项其他1项3未来不符措施简明扼要日本未来不符措施包括10项涉及航天工业武器及爆炸物制造业渔业能源产业广播业公共执法等6产业对于这6项产业日本保留采取有关措施的权力包括禁止外国人参与国有资产处置的权力采取与补贴有关的措施的权力等所以发达国家在多边条约和双边条约中规定的准入前国民待遇加否定清单的模式在法理上并不属于准入前的国民待遇否定清单与其说是对是对准入前国民待遇的肯定不如说是对准入前国民待遇的否定或者说是原则肯定具体否定在国际投资法领域国民待遇通常是指准入后的国民待遇准入前的国民待遇要求外资在设立权方面和东道国国民完全一致这种国民待遇实际上是不存在的首先外资准入前的国民待遇有违法理从法理上说主权国家给予本国国民的待遇应该是最高的国家只有在对本国国民负责的情况下才对外国人负责2外资准入前的国民待遇在本质上是和国家经济主权的内涵相悖的其次在发达国家的外资立法中外资准入前的国民待遇也难觅其踪2004年5月德国政府对其1961年对外贸易和支付法实施条例第52条进行修订规定对影响德国重大安全利益的特定产业的外资股份和资产收购进行审查2005年7月加拿大政府提出了加拿大投资法的修正议案BillC59增设了对可能影响加拿大国家安全的所有外国投资的政治性审查机制22005年12月法国通过第1739号法令对其外资法做出修订在区分欧盟投资者和非欧盟投资者的基础上加强了对战略性产业的国家安全审查美国对外国投资的准入管制可以追溯到一战时期的与敌国贸易法由于德国在美国投资增加美国国会1917年就通过了与敌国贸易法授权总统基于国家安全阻止或征收敌对国的投资1975年福特总统时期成立了外国投资委员会外国投资委员会根据美国第11858号行政法成立目的是评估和监督外国投资对美国的影响1988年前美国主要靠1974年外国投资研究法1976年国际投资普查法对外资进行非审批性程序管理并不对外国投资构成实质性的阻碍但1988年埃克森弗罗里奥修正案ExonFlorioAmendment规定美国总统在下列情形下有权阻止外国公司对美国公司的并购一是有足够证据显示该外国公司有可能作对美国国家安全造成威胁的行为二是国际紧急经济权力法无法保护美国国家安全从此美国正式建立了外资安全审查制度911事件之后美国对国家安全的敏感度进一步提升2007年美国颁布外国投资与国家安全法对埃克森弗罗里奥条款进行了修改2008年美国财政部发布外国人合并收购接管条例该条例是外国投资与国家安全法的实施细则也是对1991年外国人合并收购接管条例的更新2007年外国投资与国家安全法和2008年外国人合并收购接管条例对美国外资并购国家安全审查制度作了重大修改涉及到审查机构审查对象审查标准审查程序等各个方面2008年与外国人合并收购接管条例同时公布的还有关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指南该指南列举了一系列外国投资委员会审查过并且存在国家安全担忧的并购交易供并购交易当事方参考除了国家安全审查美国还有许多产业准入的限制根据1958年联邦航空运输法外国公司对美国航空公司的收购不得超过25的股份航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于三分之二外国公司对美国航空公司的收购由交通部审批所有航空承运人必须获得许可证而且只能向美国公民颁发许可证根据1958年联邦航空运输法在美国沿海和内河航运的公司外国个人公司或政府在该美国公司的股份不得超过25否则就取消沿海内河航运权美国公司如果未经联邦运输部长批准将在美国注册的船舶出售给外国公司属于违法行为将受到美国法律的追究根据1934年修订的联邦通讯法的规定美国仅向美国公民颁发经营无线电广播及电视行业的特许证禁止为外国人所有或控制的公司取得经营通讯事业的一切设备的特许权不允许外国公民在电视行业的公司中或卫星通讯公司中所占股权超过20根据美国1978年联邦国际银行法和各州法律外国公司通过并购方式进入该领域会受到严格限制根据原子能法规定禁止对外国人或为外国人所有或控制的公司发给从事原子能利用设施或生产设施等活动的许可证根据1976年联邦土地政策和管理法公共土地的转让仅限于美国公民之间另外我国企业从未享受过这种准入前的国民待遇尤其是在竭力推行外资准入前国民待遇的美国美国2012年双边投资协定范本中涉及国家安全的第十八条是一个自裁定条款缔约方有权采取其认为必要的措施来维护和平和安全利益什么样的措施是必要的则由采取措施一方自己决定在宽泛的国家安全定义的外延下美国政府可以随心所欲的让外国投资无法取得准入前的国民待遇2005年中国海洋石油有限公司中海油收购优尼科公司UNOCAL虽然中海油拟斥资185亿美元以现金收购优尼科全部流通股超出雪佛龙公司对优尼科公司的竞价6亿美元但最终失败2008年华为公司拟和美国当地私募股权基金贝恩资本联合收购美国网络设备制造商3COM公司贝恩资本将收购3COM公司835的股份华为公司仅收购剩余的165的股份但并购计划依然受到美国外国投资委员会CFIUS的质疑CFIUS认为3COM公司是美国国防部入侵检测技术的供应商华为参与收购3COM公司会威胁美国国家安全2010年华为公司拟斥资200万美元收购美国计算机服务器技术公司3LEAF公司时再次受到CFIUS的非难被迫放弃该并购计划2中国西色国际投资有限公司与美国优金公司于2009年达成收购协议该项目总投资2650万美元其中950万美元用于认购147亿股已授权但未发行的股份占发行实施后在外股份的51如果这桩收购交易成功西色国际将获得美国内华达州4个矿区43万平方公里的采矿权146个勘区证和探明储量不少于64万盎司的黄金资源CFIUS向奥巴马总统提议否决西色国际的并购交易CFIUS认为优金公司在内华达州有四项资产靠近法伦海军航空站以及一些不便透露的涉及敏感安全机密的资产和军事资产3鞍山钢铁公司于2010年5月宣布拟收购美国钢铁发展公司时有50个参议员于2010年7月2日联名致函美国财政部长盖特纳要求CFIUS全面调查鞍山钢铁公司的并购计划认为该并购计划有可能威胁到美国的国家安全因为鞍钢在并购成功后有可能获取涉及美国国家安全的基础设施项目的新型生产技术与信息三准入后的国民待遇仍是我国外资管理的主基调截至2013年6月我国已签订双边投资协定128个其中103个已经生效签约数量仅次于德国居世界第二位4同时我国也签署了12个自由贸易协定与更多国家和地区的自贸协定正在谈判过程中5根据商务部网站公布的资料我国有37个双边投资协定中包含了国民待遇条款6其中20世纪80年代包含国民待遇条款的协定只有两个即1986年中英协定以及1988年中日协定2000年以来我国缔结了30项双边投资协定或议定书其中包含国民待遇条款的协定25项但我国签订的所有双边投资协定的国民待遇条款仅适用于经营阶段即便2012年中国和加拿大签署的双边投资协定也是如此早在1986年美国就提议中美双边投资协定的谈判但由于种种原因未推进直至2008年6月在美国马里兰州安纳波利斯举行的中美战略经济对话中双方确定启动两国双边投资谈判经历九轮谈判2013年夏天举行的第五次中美战略经济对话取得了突破性进展在第五轮中美战略与经济对话框下经济对话联合成果情况说明中中美双方同意在准入前国民待遇和负面清单的基础上开展双边投资谈判72013年9月29日上海自由贸易试验区公布了中国上海自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施否定清单2013年列明上海自由贸易试验区内对设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施这预示着我国即将以否定清单处理外商投资的国民待遇2015年初商务部发布了外国投资法征求意见稿明确规定外国投资者在中国境内投资享有国民待遇但外国投资特别管理措施目录另有规定的除外我国的外资管理法制确实将发生重大变化外国投资法将取代已经实行了30多年的中外合资经营企业法中外合作经营企业法外商独资企业法始于2002年的外商投资产业指导目录中肯定清单鼓励和允许准入的产业和否定清单禁止和限制准入的产业合二为一的做法将改变我国对外资的准入审批将限于列入否定清单的项目我国将来签订的双边投资协定和自由贸易区协定中将较多承认外资准入阶段的国民待遇并辅以否定清单这些变化是完全适应我国由外资净输入国变成外资净输出国的背景的同时不能否认这一重大变化也是由于正在进行的中美双边投资协定的谈判中美方的压力据此业界普遍认为上述变化意味着我国对外资将实行准入阶段的国民待遇如商务部关于外国投资法征求意见稿的说明明确表明我国的外资管理将实行准入前国民待遇加否定清单的管理模式有学者认为目前准入前国民待遇的概念已经逐渐成型特别是激进式准入前国民待遇大家对此理解不会有太大差异1有学者认为出于国家利益的均衡考量准入前国民待遇应该是现阶段双边投资协定的最佳选择2笔者对此不能苟同我国并没有给予外资准入前国民待遇的国际法义务如前所述尽管发达国家竭力在多边立法中推行准入前国民待遇的立法但至今没有具有普遍约束力的国际法规则将此规定为国家义务与贸易有关的投资措施协议禁止的履行要求都是属于经营阶段的不属于准入阶段的服务贸易总协定虽然涉及准入阶段的国民待遇但此项义务不是普遍义务而是有承诺构成的具体义务我国的服务贸易承诺减让表对众多部门行业的外资的商业存在的市场准入的做了限制限制包括律师会计审计簿记师税务服务建筑工程设计医疗计算机房地产广告管理咨询测试检验农林渔业服务科技咨询近海石油勘探摄影服务包装大型会议服务翻译设备维修租赁速递服务增值电信基础电信移动话音和数据服务视听服务建筑工程商业销售代理批发零售和特许经营教育环保保险业银行业证券业旅游业饭店服务和旅行社服务海运海运代理内水运输民用航空维修及订票服务铁路公路运输等38个部门和分部门据此我国即将实行外资准入前国民待遇加否定清单的模式仍然属于外资经营阶段的国民待遇的范畴不属于准入前的国民待遇外资准入前国民待遇加否定清单的模式是一种对准入前国民待遇的原则肯定具体否定的策略既然发达国家指鹿为马的称之为准入前的国民待遇我们不妨可以逢场作戏的予以认可但在法理上我们应当保持清醒准入后的国民待遇仍然是我国外资管理的主基调首先尽管准入前国民待遇加否定清单的条款将会出现在我国和其他国家的双边投资协定和自由贸易区协定中但这些协定作为一种国家契约准入前国民待遇加否定清单的条款产生的义务是以互惠为前提的合同义务不是国际法上的义务根据外国投资法征求意见稿我国将可以根据我国已经签订的多边条约自由贸易区协定双边投资协定以及相关法律法规制定特别管理措施目录也就是说无论是我国在加入WTO时的加入议定书中对外资的准入限制还是在多双边协定中对外资的准入限制以及我国现行已有法律法规中对外资的准入限制都可以反映在将来的特别管理措施目录中而且否定清单不仅可以保留现有不符措施同时可以对未来可能实行限制措施的部门和领域预保留为未来的监管措施提供灵活性虽然一般来说否定清单对东道国而言会产生更多的义务但这也并非绝对通过精细的否定清单设计我国仍然可以确保城门不失如根据美韩自由贸易区协定的不符措施清单韩国可以保留采取与投资准入相关的任何措施的权利只要韩国及时向美国发出书面通知而且这些措施的实施应满足以下要求符合韩国外国投资促进法外国投资促进法实施条例及其他法律的要求只在投资对社会重大利益构成真实的足够严重威胁时采用不以武断或不公正的方式采用不对投资实行隐蔽限制与寻求的目标相当我们应当根据我国国民经济行业分类制定出合理的否定清单构建体系化的例外安排我国目前国内经济行业共有20个门类除了社会组织和国际组织这两个不属于经济组织外共有18个行业门类上海自贸区公布的负面清单列举了16个行业门类包括1农林牧渔业2采矿业3制造业4电力热力燃气及水生产和供应业5建筑业6批发和零售业7交通运输仓储和邮政业8信息传输软件和信息技术服务业9金融业10房地产业11租赁和商务服务业12科学研究和技术服务业13水利环境和公共设施管理业14教育15卫生和社会工作16文化体育和娱乐业只有住宿与餐饮业和居民服务与其他服务业两个门类未列入否定清单与现行的外商投资产业指导目录相比上海自贸区目前对外资开放的领域并没有实质性的增加我国在制定否定清单时千万不能遵循准入前国民待遇的思维定式以防止世贸组织中美国欧盟诉中国原材料出口案重演中国在入世议定书中承诺除了在议定书附件六列明的84种产品以外其他产品出口不征收出口关税这实际上就是一个否定清单近年来我国经济结构的变化使得资源密集型产品的出口显得过多但由于上述的承诺世贸组织裁判中国不应在上述产品清单以外征收出口税相比出口零关税承诺而言投资开放承诺的涉及面更为广泛在美国BIT范本非常宽泛的投资定义下随时可能出现新产业以及新的投资和金融创新如果事先没有列入否定清单很有可能出现监管漏洞另外因为国民待遇是以互惠为前提的不同国家可以有不同的否定清单如日本与墨西哥智利瑞士和印度尼西亚缔结的协定和其他协定不同日本没有将植物繁殖权利作为国民待遇和最惠国待遇的例外也就是说在这些协议中外国人并没有被剥夺繁殖植物的权利日本与墨西哥和智利缔结协定中日本没有将外国银行总部设在日本之外在日本吸收的存款排除在储蓄保险法的覆盖范围而与东南亚各国的协定都规定了这样的条款1据此我国可以在以后签订双边投资协定和自由贸易区协定时根据不同国家的外资政策制定不同的否定清单以此争取我国企业在海外投资中享受国民待遇的权利合理承担我国给予外资国民待遇的义务