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公共警告一种新兴的公共治理方式论文论文摘要随着人类社会迈入风险时代现代公共警告制度开始兴起风险社会是公共警告产生的事实原由而公共服务理论生存照顾理论知情权理论是公共警告的三大理论基石目前学界对公共警告制度鲜有论述对公共警告的概念界定仍存争议因此通过对公共警告的概念特征分类以及性质进行探讨可以进一步深化人们对公共警告的理解并引发人们对公共警告制度的更多关注和思考不断完善公共警告的运作理论指导公共警告的具体实践论文关键词风险政府公共警告正文公共警告作为一种新兴的公共治理方式其实施效果往往取决于公共警告主体对公共警告理论的掌握程度以及社会大众对公共警告的基本认识何为公共警告公共警告的特征有哪些公共警告在法律上性质为何以及公共警告存在哪些基本分类这些疑问都应在广泛实施公共警告之前得到解答否则公共警告机制不仅不能有效应对各类风险反而还可能引发一些新的社会问题一现代公共警告兴起之社会背景与理论基础一事实原由风险社会的到来风险一词在我们生活中使用频率较高它表示一种不确定性和损失的可能性自从进入工业化时代人类就开始了风险社会的历程人们将会遇到越来越多的风险随着经济全球化和现代化深入当代社会已完完全全成为一个风险社会在这个社会里风险不仅无处不在而且它的到来变得毫无征兆让人防不胜防与刚进入工业社会时相比生活在当代社会的人们正面临着一些似乎不可战胜的风险的挑战乌尔里希贝克UlrichBeck曾说十九世纪的水手跌入泰晤士河时不是想当然地溺毙反而是被伦敦阴沟里那股过分浓稠挥发的臭气以及有毒的蒸气所呛死的同样的当人们穿过一个中古世纪城市中的羊肠窄巷时如鼻子就注定像是要通过枪林弹雨的重重关卡然而对于今日文明的风险来说典型的是对它的感受能力已经被剥夺掉了而且更加深植到物理化学的公式世界之中例如食物中的有毒成分核子的威胁与传统社会的风险相比现代社会的风险无疑更具复杂性和破坏力其来源是多方面的有自然风险经济风险技术风险政治风险法律风险并且风险传播呈现全球化的趋势它能在短时间内传播至全球各地造成大量的人员伤亡和财产损失例如2003年发生的非典疫情造成了全球性的恐慌人类的工业化进程中自我孕育出来的风险有着明显的社会化特征这种社会化的特征使得具有强大威力和潜在风险的现代科学技术之负面影响所造成的巨大风险已经不可避免地成为一个政治问题如何抵御各种风险成为世界各国的共同课题公共警告因运而生作为一种应对机制已为世界大多数国家所采用二理论基础社会理念的变迁是诱发一项制度产生的内在力量在资本主义社会发展初期社会大众对封建主义仍心有余悸整个社会强调个人本位和自由主义提倡管事最少的国家政治国家与市民社会之间存在巨大的隔阂政府的职能极度萎缩乃至出现了无政府主义这引发了一系列的新问题于是人们开始进行深刻反思政府在整个社会发展的应扮演的角色并认为政府的工作职能应体现以人为本永续发展的核心价值发挥国家有限资源的最大效益维系国民的生存与福祉1公共服务理论法国公法学者莱昂狄骥认为19世纪下半叶以后政府的功能已由战争治安与司法向公共服务转化政府必须使用它们所拥有的力量服务于公众需要公共服务是现代国家的基础并将公共服务定义为那些政府有义务实施的行为任何因其与社会团结的实现与促进不可分割而必须由政府来加以规范和控制的活动就是一项公共服务只要它具有除非通过政府干预否则便不能得到保障的特征在19世纪下半期资本主义社会正处于自由竞争阶段向垄断阶段的转变过程传统的政府职能已无法适应社会的发展和社会大众的需求行政管理内容和手段需要进行一定的变革狄骥的公共服务理论与这种变革要求是相契合因此他的公共服务理论很快为人们所认同并迅速向欧洲其它国家扩散受此影响欧洲许多政府逐渐开始更新行政管理理念调整活动方式和扩大行政管理职责的范围现代公共警告制度的兴起与公共服务理论的提出有密切关联公共服务理论的发展促使许多政府开始使用非权力性的行政管理手段公共警告防御各种公民个体所无法预知的风险以减少整个社会的人身伤亡和财产损失2生存照顾理念德国著名行政法学家厄斯特福斯多夫ErnstForsthoff在1938年发表了当成是服务主体的行政一文提出了生存照顾理念认为就生存负责之发展而言个人之自由应该用在负责个人的生存之上亦即个人应运用自己之自由权利来谋取自己的幸福这种个人生存负责制度的可行性有其前提要件即个人必须可以自己于所掌握的生存空间内获得生存之保障然而在风险社会这个前提不复存在了这时必须实现由人个生存负责制向国家负责制的过渡由政治权力拥有者为自然人的生存提供照顾任何一个国家为了维持国家稳定就必须提供人民生存之照顾国家唯有提供生存照顾确保国民的生存基础方可免于倾覆之命运j福斯多夫的生存照顾理念将国家行政任务的重心调整至服务行政之上和狄骥的公共服务理论一样福斯多夫强调当个人之力无法达到照顾自己之时国家的公权力必须介入以保障公民基本的生存条件这为随后德国公共警告制度的兴起奠定了一定的思想基础3知情权理论知情权理论具有两个方面的内容一种是指市场经济活动中消费者的知情权另外一种是把在行政活动中民众对政府信息的知情权消费者的知情权是指导消费者享有知悉其购买使用的商品或接受的服务的真实情况的权利它是消费者最基本的权利之一消费者知情权强调的是由商品的生产者或销售者到消费者之间的一种商品服务信息的传递然而在实际市场交易活动中商品服务的信息由商家制造商和销售商到消费者之间传递并不会像想象中的那么顺利它会因为各种各样原因中断以追求利润为目标的商家很可能会提供虚假的信息拒绝或延迟提供有害商品的信息在这种情形下消费者如果没有及时得到准确的商品信息则可以导致其权益受到巨大损害然而消费者自身在这一信息传导的过程中往往会显得无能为力他们自身无法使这个信息流的恢复正常流动这时候作为市场监督主体的政府就必须介入从而实现消费知情权的补正这种补正可以是政府利用公权力促使商家恢复正常的信息流也可以是政府将自己掌握的信息直接传递到消费者对政府信息的知情权是知情权理论在政治领域的映射在以往政府的信息是以不公开为原则以公开为例外民众对于政府信息并没有知情权然而随着社会的发展人们也开始形成这样的观念即政府从民众那里获得税收与管理权那么它也就具有向民众提供行政活动信息的义务以满足民众对行政事务的知情权民众的需求和政府信息公开理论的不断发展促进许多国家开始了相应的变革活动目前世界大多数国家都制定了政府信息公开方面的法律法规从某种意义上说知情权理论是公共警告制度的直接性理论二公共警告之概念界定一学界现有公共警告之概念界定根据现代汉语词典的解释警告具有三层涵义即j提醒使警惕k对有错误或不正当行为的个人团体国家提出告诫使认识所应负的责任l对犯错误者的一种处分辞海中关于警告一词的解释为j告戒k行政处罚中最轻的一种l行政处分中最轻的一种m非行政性的纪律处分中最轻的一种在日常生活中警告一词出现的频率很高其含义也为常人所知晓然而究竟何为公共警告国内的现有行政法学著作中或只字不提或语焉不详几笔带过更不用说专门论述另外学术论文也鲜有对公共警告概念的详细阐释笔者通过中文电子期刊服务数据库CEPS和中文核心中国期刊全文期刊数据库CNKI进行检索共检索到3篇关于公共警告方面的论文k三篇文章关于公共警告的概念均采纳了德国公法学者哈特穆特毛雷尔HartmutMaurer先生关于公共警告的定义他认为公共警告是事实行为的一种特殊形式行政机关或者其它政府机构对居民公开发布的声明提示居民注意特定的工商业或者农业产品或者其它现象值得一提的是其中一篇文章亦提出了狭义公共警告的概念即狭义的公共警告是指将危险源指向特定人的行为或产品的公开警示比如提醒公众注意某一危害健康产品或欺骗性广告但在此文中定义并不是完整的该文作者在另一场合中提出了更为完整的概念界说即将公共警告界定为行政机关对公众所作的公开宣传提醒注意特定人的违法危险无用或不道德行为或产品会因公众接受警告而对特定人造成不利影响狭义公共警告概念是基于警告的功能效果和行为指向的差异而产生它对我们进一步理解公共警告的概念具有很重要的意义但是无论是狭义公共警告说还是毛雷尔氏之公共警告概念均非至善至美毛雷尔氏的概念具有时代局限性将公共警告的发布主体仅限于一国政府机关这与现代风险影响的国际化现象有所不符而狭义公共警告实际上是对公共警告制度的一种限缩将其定位在人为风险的警示上而自然灾害方面的公共警告排除在外二公共警告应有意涵之分析1公共警告是一种政府性组织实施的行为公共警告行为的主体也即享有公共警告的发布权主体在巨大风险可能发生的情况下人们的内心生发的恐惧心理会削弱其理性思维能力人们对于风险灾害之类信息往往会宁可信其有不可信其无在这种情况下信息的准确性是相当重要的虚假的或错误的信息会引起社会的恐慌造成社会的不稳定因此必须将公共警告的发布职责交由一个相对比较可靠的主体行使才能保证公共警告发挥防灾减灾的功效在人类个体公权力机关非政府组织和媒体之中公权力机关相对较有公信力而且也更有能力保证信息的准确性公权力部门是一个整体性的概念它包括行政机关司法机关和立法机关司法机关和立法机关由于其特定职责所在不便也不可能承担公告警告的发布职责因此这种警告的发布权应归属政府性组织值得注意的是政府性组织除了一国之政府组织外还包括由政府间协议而建立的国际组织即国际政府性组织2公共警告一种告诫行为具有单方性公共警告是一种告诫行为在风险即将来临或者可能来临之时有关部门通过发布公共警告使人们对特定的风险产生一种警觉性公共警告在本质上是一种警觉性的传导政府性组织通过各种监测手段发现了可能发生的风险并对这种风险产生了一种警觉性在无法阻止这种风险发生的情形下有关部门将这种警觉性传导给社会大众以尽量避免或减少可能发生的损失虽然公共警告的实施主体是掌握公共权力的政府性组织但这种提示行为并不具有任何强制性的成分它是一种单方性的行为风险信息一经发布行为即告完成并不存在行为后续执行的问题不需要行政相对人之协力执行换言之政府机关只负责警觉性的传导而人们的警觉性的形成与否则取决于其自身对于公共警告所传达的信息人们是具有自主选择权的可以相信这种提醒也可以持怀疑态度甚至对这类信息无动于衷人们并不会因为未理会公共警告而遭致法律上之不利性后果但人们可能会因对公共警告的不同态度产生事实上的不同3公共警告以提示风险为内容现代社会已进入到一个风险社会阶段风险无处不在无时不在已经成为我们生产生活中的一个组成部分面对各种各样的风险人类个体往往显得毫无抵御之力这时就需要公权力的介入公共警告也就应运而生然而究竟哪些风险属于公共警告的内容目前存在一些争议现代社会风险多种多样按照损失的原因分类风险包括自然风险社会风险经济风险技术风险政治风险法律风险按风险涉及的范围分类则可分为基本风险指损害涉及社会的风险其起因及影响与特定人无关至少是个人所不能阻止的和特定风险与特定人有因果关系的风险对于公共警告的内容有人提出以特定风险为限也有人提出地震不可预知论这实际上是将一些自然灾害排除出公共警告的内容以上两种观点似乎对自然风险纳入公共警告范围持反对态度出现这种情况在很大程度上是由于我们科学技术并未能够对自然风险的进行全面准确地侦测然而科技上的局限不能成为排除对自然风险进行公共警告的理由因为即使在目前的科技条件下许多自然风险仍然是可以预测的政府作为居民的保护者只要其对风险的预测能力高于普通个人就有义务进行公共警告综上所述本文认为公共警告的内容应包括政府机关利用现代科技手段可以预测的社会正常个体所无法预知的并可能对社会造成较大损害的一切风险4公共警告的对象是不特定的根据辞海字典对公共一词的解释为公共共同如公理公约792因此公共警告也就意味着一种针对不特定多数人的发布的公共警告的对象之不特定性具有两方面的含义一方面对象之不特定性决定了公共警告必须具有公开性公共警告制度之创设原意在于通过一种公权力机关的介入帮助社会大众防御各种风险以减少人身和财产方面的损失它的对象是所有遭受风险威胁的居民而非特定的个人因此为了保证所有民众能够享用公共警告之福祉公共警告必须面向社会大从公开发布另一方面对象之不特定性决定了对那些指向个体的责任风险政府无须发布公共警告例如某司机不按交通规则的要求驾驶车辆行为具有对因其违法行为对他人造成人身伤害或财和损失承担赔偿责任的风险在此种情形中政府无须向甲司机发布任何风险警告综上所述本文认为所谓公共警告是指公权力部门通过向其权力辖区之不特定社会大众公开发布其所掌握的可能对社会大众造成较大危害的危险性因素以促使人们产生警觉心理及时应对之行为的总称三公共警告之性质探究对于公共警告的法律性质有学者认为应将其归类为行政事实行为并认为它是政府信息公开之一种8485诚然可能有许多公共警告属于行政事实行为但并不能将所有公共警告定性为行政事实行为公共警告的种类多样其法律性质应视其个别活动之样态作独立观察不可一概而论另外基于公共警告的面向不同亦可能会有不同的结论在风险社会中政府性组织将预测或知晓的风险信息告知民众提醒人们注定防御风险从表面上看它似乎并不具有拘束力不具规制性内涵且以直接产生事实效果为取向是一种类似政府提供信息的行政事实行为不发生任何法律效果然而公共警告不同于传统的信息公开行为信息公开制度创设之目的是使政府机关持有保管之信息自由流量俾政府决策行为透明弊端无所遁形进而落实人民参政权因此信息公开之范围往往集中于法规命令和行政公文此类讯息的提供行为本身并不会对他人的权益造成损害在信息时代公共警告并非仅限于在行政主体与相对人之间发生作用它往往对行政主体和相对人之外的人也会产生很大的影响例如某行政机关向公众发生警告某地区的水果农药残留严重超标人们接受该信息提示后则很可能会拒绝购买该地区的水果当地果农的利益会受到损失该行为对于消费者来说是一种消费警示但对于当地果农来说就如同销售禁令一般因此笼统的将这种行为定性为行政事实行为显然不太妥当事实行为中仍有以产生事实上结果为取向却欲发生法律效果之行为此应属于权力行为可纳属公权力措施性质之行政处分或一般处分行政事实行为是一种不发生法律效果的行为对法律效果本身应理解为设定变更或消灭相对人权利义务而这既包括主观上是否以设定变更或消灭相对人权利义务为目的以包括客观上能否为相对人设定变更或消灭一定的权利义务11通常认为行政事实行为是行政主体实施的不直接发生法律效果但具有可致权益损害性的行为行政事实行为因此也往往成为政府逃避侵权责任的一个很好的挡箭牌实际上行政活动中故意和重大过失致人损害的行为对外发生的效力具有直接性故意和重大过失表明行为人存在主观上的过错这种主观过错与特定结果的发生具有直接因果关系虽然行为人的在主观过错似乎使表明行为的实施已脱离了行政主体的意志的范围但这是行政主体与工作人员的内部关系行政相对人往往无从知道也没有义务知道只要相对人有足够的理由相信行为人在行使行政职权即可推定该行为代表行政主体的意志综上所述笔者认为应将行政事实行为中的因故意或重大过失而造成他人权益受损的行为归类为行政法律行为在公共警告中政府性组织与民众之间并不存在类似协商的过程政府性组织往往可以依职权单方面发布警示信息人们对于这类信息在根本无法作事前的拒绝表示那么如果这类讯息失真必然会对人们生活秩序带来冲击造成一些不必要的损失在客观上公共警告行为就产生了一定的法律效果当然对于公共警告出现讯息失真的情形应分别对待因为科技水平的限制政府对许多风险的预测往往也存在误差在这种情形下我们不能苛求政府提供的信息百分之百正确如果这样政府对公共警告的发布也会畏手畏脚这反而不利于政府更好地为人们提供服务对于这种因技术上的局限造成内容失真的公共警告仍视为政府如实提供了信息应归为行政事实行为但因故意或重大过失而致使公共警告内容失真使得人们在客观情况下已别无选择之余地并因此获致损害公共警告行为的性质将发生变化转化为直接对外发生法律效果的行政行为四公共警告之类型研究对公共警告进行分类研究对于进一步深化公共警告的研究具有重要的意义它可以为我们提供对公共警告进行研究的不同视角从而更为合理的掌握公共警告的意涵一一次性公共警告与持续性公共警告依公共警告持续时间的差异可将公共警告区别为一次性公共警告和持续性公共警告一次性公共警告是指政府性组织对一些突发性危机事件向社会大众发布的在危机情况结束后需履行相应的解除程序的公共警告例如灾害性天气警报持续性公共警告是指政府性组织针对经常出现的风险事件而向社会大众发布的具有长期效力的公共警告例如世界卫生组织发布的吸烟有害健康的警告这种类型的公共警告通常不需要经过解除程序二直接性公共警告与间接性公共警告根据政府性组织的行为意图指向可以将公共警告划分为直接性公共警告和间接性公共警告直接性公共警告是指政府性组织发布危机信息直接指向社会大众其发布危机的目的即是为了提醒人们注意特定危机现象但公共警告实际上是一种危机信息的传递通常政府其它行为往往也具有表达某种信息的功效例如公安机关发布对某犯罪嫌疑人的通辑令本意是希望社会大众协助缉拿犯罪嫌疑人但同时亦会具有提醒大家注意该危险人物之客观效果这种主观上是为了另一目的而在客观上形成公共警告之效果的行为即为间接性公共警告三确定性的公共警告与预防性的公共警告依风险的确定与否可以将公共警告分为确定性的公共警告和预防性的公共警告确定性的公共警告是指政府性组织针对正在发生的或必然发生的危害社会事件向社会大众发布的警示例如2008年郑州市工商局消费者协会针对居高不不的移动电话投诉问题联合发布了2008年第1号消费警示提醒消费者谨慎选购和维修移动电话预防性的公共警告是指政府性组织针对未发生但可能发生的风险而向社会大众而发出的警示例如2009年4月5日新疆气象台发布的大风蓝色预警四法定公共警告与任意公共警告以发布公共警告是否具有直接的法律依据为标准可以将公共警告划分为法定公共警告与任意公共警告法定公共警告是指政府性组织基于法律法规的规定或要求而向社会大众发布警示信息的行为通常法律法规对这一类公共警告的发布条件主体范围和程序等均有明确的规定任意公共警告是指政府性组织并非基于法律法规的强制性要求而是根据实际情况的需要而向社会大众发布警示信息的行为五一般级公共警告中级公共警告与高等级公共警告根据危机的危害性的程度紧急程度的不同可以将公共警告划分为各种等级例如天气预报中有红色橙色黄色蓝色等警报之分其中红色最强橙黄色次之蓝色较弱五结语当今世界已是一个风险社会人类个体需要一定的预防性保障机制如果拥有良好的预警机制即便不能阻止一些灾害的发生亦可大大减轻灾害对人们造成的伤害但必须强调的是政府在运用公共警告时应注意对他人合法权益的保护公共警告须在法治的轨道上运行本文对风险社会中的公共警告制度进行一些粗浅的探讨旨在抛砖引玉引发学界对该制度进行更为深入地研究注释福斯多夫的详细论述可参见陈新民公法学札记台北三民书局1993616263检索时间2009年3月26日检索词公共警告三篇文章中有1篇为硕士论文2篇为期刊论文参考文献德乌尔里希贝克风险社会通往另一个现代的路上M汪浩译台北巨流图书公司200467薛晓源周战超主编全无球化与风险社会M北京社会科学文献出版社200565参见法莱昂狄骥公法变迁法律与国家M郑戈冷静译沈阳辽海出版社春风文艺出版社199912135053中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典M修订本北京商务印书馆1996670辞海编辑委员会辞海M缩印本上海上海辞书出版社20001160德哈特穆特毛雷尔德国行政法总论M高家伟译北京法律出版社2000393朱春华罗鹏公共警告的现代兴起及其法治化研究J政治与法律2008483刁飞腾公共警告及其管制分析EBOL2008122620090326httplawhusteducnLaw2008ShowArticleaspArticleID2134汤德宗政府信息公开法比较评析J台大法学论丛2006639李震山行政法导论修订七版M台北三民书局200724111周佑勇行政法原论M北京中国方正出版社2000128ampnbsp