开放教育试点法律专业毕业论文.docx

开放教育试点法律专业毕业论文浅议行政执法中的自由裁量权姓名学号学校指导老师目录一行政执法中自由裁量权存在的必要性二自由裁量权的分类1行政处罚幅度内的自由裁量权2选择行为方式的自由裁量权3作出具体行政行为时限的自由裁量权4对事实性质认定的自由裁量权5对情节轻重认定的自由裁量权6决定是执行的自由裁量权三行政执法中自由裁量权行使存在的问题1由于情感可能导致自由裁量权的被滥用2由于个人工作能力认识能力知识水平道德水准等可能导致自由裁量权的被滥用3由于利益因素可能导致自由裁量权的被滥用等等四正确行使自由裁量权的基本原则1自由裁量权的行使要公正善意合乎情理2自由裁量权的行使要仅为正当目的3自由裁量权的行使要合乎法的目的五如何控制行政执法中自由裁量权的行使1对自由裁量权进行道德控制必须要加强思想建设不断提高精神文明的水平2对自由裁量权进行法律控制和制度控制从源头上解决自由裁量权过于自由的问题使之具体化规范化具有较强的可操作性浅议行政执法中的自由裁量权内容摘要提到自由裁量权法学专业的人并不陌生我们经常在法学教材论文书刊杂志上看到过这个词对其含义也大概心领神会但究竟什么是自由裁量权目前教材也好学术论文也罢都没有给出一个严谨的定义以至于社会公众甚至包括有些法律职业人士对自由裁量权都不能有一个清晰准确的认识这种现象不仅使法治环境下相关领域宪法行政法法理等的法学研究显得不够周全更使中国执法司法状况中屡禁不止的人的因素具有更大的活动空间发挥更大的模糊作用和破坏作用笔者认为自由裁量权并不能简单的理解为权利力主体对自己所享有的权利力在自己的权限范围内自由进行处分的权能虽然法律明确规定或列举了自由裁量权的适用情形表明行政机关认识到所涉情形下仅通过一般法律条文的规范指引并不能达到法律所追求的公平正义于是授权执法行政机关在适用法律处理相关情形时根据事情的特殊性秉承法律良知和公平正义的原则进行处理由此可见自由裁量权的存在是来源于法律的授权任何超过授权范围的自由裁量权都是越权而应当受到禁止的本文着重论述了自由裁量权的概念分类及对自由裁量权滥用控制的必要性司法对行政自由裁量权的控制行政机关的内部控制等关键词自由裁量权公正善意私利自由裁量权是指国家行政机关在法律法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的有法律法规授予的职权各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权例如经济执法领域无照经营查处取缔办法规定无照经营可处以2万元以下罚款如以一元作为起点2万元作为上限其相差20000倍足见其比例之悬殊自由裁量空间之巨大如何合法合理地行使自由裁量权对公平公正执法进行人性化管理构建和谐社会的法制目标显示出极大的现实性和必要性一行政执法中自由裁量权存在的必要性1随着现代社会经济和科技的发展行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大需要相应的自由裁量权从而与日新月异的现实相适应2效率是行政的生命赋予行政执法部门以自由裁量的权力能使其审时度势地及时处理问题维护社会秩序的健康运行3从法律本身而言面对复杂的社会关系法律法规不能概括完美罗列穷尽做出非常细致的规定因此从立法技术上看有限的法律只能做出一些较原则的规定做出可供选择的措施和上下活动的幅度促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理4行政执法自由裁量权的行使必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理做到相同情况相同处理不同情况不同处理这就要求行政机关必须有自由裁量权二自由裁量权的分类根据先行行政法律法规的规定可将自由裁量权归纳为以下几种1在行政处罚幅度内的自由裁量权即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时可在法定的处罚幅度内自由选择它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择例如治安管理处罚条例第24条规定了违反本条规定的处以十五日以下拘留二百元以下罚款或者警告也就是说即可以在拘留罚款警告这三种处罚中选择一种也可以就拘留或罚款选择天数或数额2选择行为方式的自由裁量权即行政机关在选择具体行政行为的方式上有自由裁量权的权力它包括作为与不作为例如海关法第21条第3款规定前两宽所列货物不宜长期保存的海关可以根据实际情况提前处理也就是说海关在处理方式上如变价冰冻等有选择的余地可以的语义包涵了允许海关作为或不作为3作出具体行政行为时限的自由裁量权有相当数量的行政法律法规均未规定作出具体行政行为的时限这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地4对事实性质认定的自由裁量权即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力例如渔港水域交通安全管理条理第21条第3项规定在渔港内的航道港池锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞养殖等生产活动的可给予警告式或罚款这里的生产活动对海上交通安全是否有碍缺乏客观衡量标准行政机关对有碍性质的认定有很大的自由裁量权5对情节轻重认定的自由裁量权我国的行政法律法规不少都有情节较轻的情节严重的这样语义模糊的词又没有规定认定情节轻重的法定条件这样行政机关对情节轻重的自由裁量权6决定是否执行的自由裁量权即对具体执行力的行政决定法律法规大都规定有行政机关决定是否执行例如行政诉讼法第66条规定公民法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行这里的可以就表明了行政机关可以自由裁量三行政执法中自由裁量权行使存在的问题在行政执法中自由裁量权每时都在行使之中它有效增强了执法办案的准确性和灵活性但是也确实存在着以下很多问题1人是有感情的由于亲戚朋友战友同学等原因可能导致的自由裁量权的被滥用2同样是感情的原因由于发生过冲突或由于是仇家等原因可能导致的自由裁量权的被滥用3由于个人工作能力认识能力知识水平冲突道德水准等因素可能导致的自由裁量权的被滥用4由于利益因素比如此项决定对具体工作人员有利害关系或由于具体工作人员受贿等因素可能导致的自由裁量权的被滥用5由于受来自领导的压力同事的说情等因素的影响可能导致的自由裁量权的被滥用等等自由裁量权的滥用一是不利于社会秩序的稳定因为滥用行政处罚自由裁量权处理问题随意性很大反复无常不同情况相同处理相同情况不同对待引起群众怀疑不信任产生对立情绪不配合执法行政违法行为增多导致经济秩序的不稳定二是助长特权思想滋生腐败影响党和政府的形象但是社会事务是复杂的对于偶发的事务具体工作人员首次处理法律虽然规定了原则工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差工作人员认为是公正的公众可能认为不公正特别是在公正标准没有形成之前对于偶发的复杂的事务的公正处理是很难把握的因此自由裁量权的滥用在客观上也是不可避免的正因为自由裁量权可能会被滥用所以对自由裁量权必须进行控制四正确行使自由裁量权的基本原则从权力的本身属性来看任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性总是趋于滥用由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的不易为人们所识破在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束较少给自由裁量权的被滥用留下了隐患在实际执法中由于地域不同个人素质和价值取向不同导致对法律法规的理解不同从而也会产生自由裁量权的被滥用故此正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准1自由裁量权的行使要公正善意合乎情理公正就是在行使自由裁量权时要出于公心做到相同情况相同处理不同情况不同处理善意就是行使自由裁量权时要出于善良的意愿不是图报复合乎情理就是行使自由裁量权时要合乎人们的正常思维是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为要合乎符合社会客观规律如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识应视数量的多少而定不能要求几分钟内完成2自由裁量权的行使要仅为正当目的仅为正当目的是针对非正当目的而言的非正当目的是指出于私利等非正常的考虑私利是一个广义的概念可分为直接私利和间接私利两种直接私利是指自由裁量权的行使直接能给行为人带来经济上或政治上的好处间接私利是指自由裁量权的行使虽然不能直接给行为人带来好处但是却能给行为人带来未来的可期待的经济利益或政治利益如当事人违法事实轻微却被处以最高额的处罚显属对自由裁量权的滥用3自由裁量权的行使要合乎法的目的任何法律法规的制定都有它的价值取向那就是法所追求的目的自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的必然导致行政不合理自由裁量权也就成了个人私利图报复的工具了如为罚款而罚款为完成罚款任务而执法既属次种情形有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准并不等于人们都能遵循原则办事也不等于自由裁量权不会被滥用对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制江泽民同志在全国宣传部长会议的讲话中指出我们在建设有中国特色社会主义发展社会主义市场经济的过程中要坚持不懈地加强社会主义法制道德建设依法制国同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设以德治国对于一个国家治理来说法制与道德从来都是相辅相成相互促进二者缺一不可也不可偏废法制属于政治建设属于政治文明德治属于思想建设属于精神文明二者范畴不同但其地位和功能都是非常重要的我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来把依法治国与以德治国紧密结合起来这段讲话精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用为我们控制自由裁量权提供了理论指导指明了正确方向五如何控制行政执法中自由裁量权的行使首先对自由裁量权进行道德控制必须要加强思想建设不断提高精神文明的水平1增强公仆意识全心全意为人民服务要明确我们的权利是人民给的我们要用人民赋予我们的权力努力为人民服务如果忘记了这一点我们就会失去人民的信任和拥护后果是不堪设想的公仆意识全心全意为人民服务的思想实质上就是公务员职业道德的必然要求是控制主观滥用自由裁量权的保证2增强行政能力不断提高业务水平光有好的思想并不必然能够控制自由裁量权的滥用对于复杂的问题和层出不穷的新事物需要我们有足够的能力去处理我们只有不断地向书本去学习向实践学习向他人学习不断地发挥我们的聪明才智才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内3要克服不良思想的侵蚀防止拜金主义享乐主义和极端个人主义泛滥加强思想教育使行政机关工作人员树立正确的人生观和世界观增强自己的内控力遏止私欲的膨胀在思想上消除滥用自由裁量权的欲念其次对自由裁量权进行法律控制和制度控制从源头上解决自由裁量权过于自由的问题使之具体化规范化具体较强的可操作性1建立回避制度在行政执法时如果执法活动与执法人有厉害关系该执法人应当回避回避应实行主动回避与申请回避相结合回避与否有该工作人员所在单位的领导决定领导需要回避的有班子集体决定2建立执法责任制执法责任制也要有可操作性要明确区分滥用自由裁量权的情况看是主观滥用还是客观滥用是偶而滥用还是一贯滥用等等来区别不同责任使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来真正把执法责任制落到实处3建立司法审查制度把自由裁量权行为纳入司法轨道行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权请求举行听证权申请行政复议权提起行政诉讼权请求国家赔偿权等等使行政管理相对人的权利具有可救济性是凡是涉及到公民权利和公民义务的执法行为包括自由裁量权都应举有可诉性确立司法最终解决原则4建立行政执法监督体系监督主体不仅有党国家机关包括立法机关行政机关检查机关审判机关还有企业事业单位社会团体基层群众和公民对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要继续补充完善对没有法定监督方式的要通过立法或制定规章以保证卓有成效的监督同时要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施还有对监督有功人员的奖励和保护5在立法层面要处理好法律条文的弹性和执法的可操作性关系尽量做到明确具体减少弹性尤其是对涉及到公民合法权益的条款更应如此徒法不足以自行配套的法律文件构成一个有不同层级组成的法律体系法律法规规章规范性文件层级低的规范性文件可随着形势的发展废改立以适应不断变化从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性如果不便于做出硬性规定至少应有一个参照标准作为指导性的意见如最常见的情节轻微情节恶劣由于没有一个参照标准在实际执法办案中自由裁量权已演变为任意裁量造成混乱就不足为奇了6要强调行政机关说明作出具行政行为的理由在行政诉讼中对滥用职权的证明原告负有举证责任但由于这种举证比较困难借鉴国外的作法应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由以便确定其行政目的是否符合法律法规授予这种权利的目的对说不出理由理由阐述不充分或者不符合立法本意的应认定为滥用职权7加强行政执法队伍建设提高执法水平现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合有些行政执法人员有占据一方唯我独尊的思想为此一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿人员另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出使得行政执法队伍廉正而富有效率8实行定量分析定性与定量想结合行政处罚法第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素违法行为的事实性质情节以及社会危害程度执法部门可根据以上基本因素各因素之主次情况及所占比重等以综合评定的方式来确定一个可供操作也便于实现行政处罚的统一可设想建立这样一个公式犹如单位对每位职工进行的工资核算工龄级别职务任职年限等各种情况按不同的标准档次逐一对应其总和即是该同志的应得工资以无照经营为例其应考虑的法定因素为无照经营的事实性质情节后果何人何事何地何时何因何情何果以情节为例可分为轻微一般比较恶劣恶劣四档再对这四档予以明晰确定其具体内容以轻微为例时间短15天以内规模小资产500元以内违法获利少100元以内未出售假冒伪劣产品消费者无投诉第一次违法或不知道违法有立功表现主动消除或减轻违法行为危害后果等其余以此类推9人民法院对自由裁量权的司法监督行政诉讼法第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性但是这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了如前所述行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段由于不正确地行使自由裁量权其表现形式主要有滥用职权拖延履行法定职责行政处罚显失公平等所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销限制履行或者变更具体行政行为然而审查具体行政行为合法性的原则表明了人民法院的有限司法审查权当前我国正在大力加强社会主义民主和法制建设强调为政清廉人民法院应当充分发挥审判职能作用在这方面要有所作为一方面要严格依法办案即要保护公民法人或者其他组织的合法权益又要维护和监督行政机关依法行使行政职权克服畏难思想和无原则的迁就行政机关另一方面要完善人民法院的司法建议权对那些确实以权谋私者或者其他违法违纪者人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的应当以司法建议的形式向有关部门提出以维护国家和人民的利益关于对自由裁量权的控制还可以概括一些措施如行政检察控制行政机关的上下级间的控制新闻监督等等本文就不加以论述了但是不管对自由裁量权如何进行控制都要掌握一个尺度那就是控而不死用而不滥调动自由裁量权高效灵活的积极因素抑制它容易被滥用的消极因素使行政权的行使符合我国依法行政的要求符合依法治国建设社会主义法治国家的要求这就是我们永远追求的目标参考文献王岷灿行政法概要法律出版社年朱新力行政法学原理浙江出版社年游振辉论行政执法中的自由裁量权载中国法学年田凯中国工商管理研究中国工商行政管理学会出版年