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论律师对司法公权力的制衡 摘要:  律师是干什么的？国家为什么设立律师制度？这是我国律师制度恢复以来一直在争论又一直没有解决好的问题。本文从权力制衡的意义上，对我国律师在司法体系中应有的地位和作用作了新的阐释，提出了“律师是司法公权力的制衡者”的命题，并对如何实现律师制衡司法公权力的功能作了概括性的制度设计。在对律师重新定位的基础上，对“律师”的定义也作了新的表述。  关键词：律师　制衡　司法公权力  律师是干什么的？国家为什么要设立律师制度？在我国律师制度恢复20多年后的今天，我们还在讨论这样的问题，似乎有点奇怪。其实，这是正常的，也是必然的。律师制度是国家司法制度的组成部分。我国律师社会地位不高，执业权利受限，作用难以正常发挥，这些都是司法制度不完善所造成的。目前，我国的司法体制正酝酿变革。从理论上弄清上述问题，对于健全、完善我国的司法体制，搞好司法体制改革，是大有裨益的。 一、从权力制衡的角度重新认识律师的定义和作用 律师的定位与定义，是内容与形式的关系。现行《律师法》中关于律师的定义：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”显然是仅就律师的商业属性而言的，丝毫看不出律师的政治属性，看不出律师在国家司法体制中的地位和作用。该定义的表述也不甚规范。根据定义的一般规则，结合上述定义所表达的意思，该定义应当表述为：律师是依法取得执业证书的法律服务人员。这比“律师是国家法律工作者”还后退了一步，即律师由“法律工作者”变成了“法律服务者”。  在现代法制社会， 如果将律师定位于“司法公权力的制衡者”，关于律师的定义可表述为：律师是依法参加司法活动的独立法律工作者。“法律工作者”源于“律师是国家法律工作者”的定义，可视为是行使审判、检察、侦察职权的公职人员与律师的通称，“独立”即独立于司法公职人员。这样的定义才更科学、合理。　 律师以法律专家的身份，接受当事人委托，为当事人提供法律服务并获得相应的报酬，在此意义上，律师业也是一种社会服务行业（我国将律师服务定性为“代理性中介服务”），律师也是一种中介服务人员。随着市场经济的发展和社会法治化的进步，律师的这种商业属性（或曰经济属性）得到了极大地拓展。律师，就是其政治属性和商业属性的统一体。但是，律师的商业属性是从属于其政治属性的。律师制度永远是国家司法制度的一部分。当国家司法制度不需要律师的时候，律师即使名存，也已实亡--真正意义上的律师已经不存在了，剩下的只能是法律服务者。  我国律师制度恢复20多年来，律师业已得到了长足的发展。但律师的任务和作用却仍然停留在“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施”上。对当事人提供法律帮助，同时也帮助法官正确实施法律?罗马帝国时期律师的作用就是这样的。我国现阶段律师的作用竟和罗马帝国时期律师的作用基本一致，这多少有点令我们心寒。当然，我们也知道，中国的民主与法治只能是一个渐进的过程，想一步就跨入高度民主与法治的社会，和想一步跨入共产主义一样，是不现实的。但是，在目前我国已有较好的民主与法治的基础，对于“权力制衡”上下已有较多的共识，司法不公、司法腐败的问题已非常突出而亟待解决的形势下，按照民主政治的要求，改革我国的司法制度，重新认识并界定律师的定义和作用，时机已经成熟。  扩大权力制衡是建设民主政治、法治国家，解决司法不公、司法腐败问题的根本途径。制衡指制约与平衡。“宪政的最高原则是权力制衡”。缺少制衡的权力必然导致腐败。权力制衡与权力监督既有联系又有区别。权力监督一般是事后监督，而权力制衡却体现在权力实施的各个环节；权力监督一般是对权力行使结果的评价与修正，而权力制衡则是对权力本身的限制。权力制衡包括两个方面：一是公权力的分权制衡，如国家立法、行政、司法权的分立及其权力内部的制衡；一是私权利对公权力的制衡，如公民通过民选制度、舆论监督等实现对公权力的制衡。公权力之间的制衡与监督是必须的，但其有着先天的缺陷。以审判权的权力监督为例，对审判权的权力监督包括党委的监督、人大的监督、检察机关的监督、上级法院对下级法院的监督、以及各法院内部的监督（如审判委员会对审判庭的监督、纪检机构对法官的监督），等等，监督机构之多，监督内容之全面，为世界绝无仅有。但这种监督体系并不能从根本上解决司法不公、司法腐败问题。权力之间监督必然存在以下问题：一是监督权也是一种权力，基于权力的一般属性，监督权力的权力也容易被滥用，也需要被监督。但监督权不可能无限制地累加，监督的链条总有中断的地方，因此，权力监督体系必定是不完备的。二是权力对权力的监督缺乏内在动力-与监督者的个人利益无直接关系。监督权的行使在很大程度上取决于行使监督权的个人的素质。但现实中，监督机构中的“黑脸包公”并不多见。多数情况下，监督权行使是消极的、被动的。三是权力对权力的监督总是少数对多数的监督。即便监督机构尽职尽责，开足马力，最多也只能抓抓“典型”，不可能实现全面、全方位、全过程的监督。而私权利对公权力的制衡与监督，则能有效弥补权力之间制衡与监督的缺陷。公权产生于私权，公民权是国家权力之本，私权力制衡与监督公权力天经地义。公民有维护自身权利、避免和遏制公权力侵害的原动力。公众对当权者的监督是多数人对少数人的监督。因此，只有充分发挥公权力的分权制衡和私权力对公权力的制衡两方面的作用，才能真正实现对公权力的有效制衡，宪政体制才能真正得以实现。  司法活动是严格按照法定程序运用法律规范审判案件的活动。普通公民虽然从理论上说对司法公权力的行使有监督权，但因其缺乏相关的法律知识、经验，因而监督的能力是很弱的，多数情况下只能喊冤，而说不出所以然来。能够帮助和代表私权利制衡与监督司法公权力非律师莫属。律师是职业的法律专家，与行使司法公权力的公职人员有着相当的法律学识、经验，对司法公职人员任何违反、偏离法律规范的行为，都有能力发现并指出；律师通常是接受当事人的委托，收取当事人的费用，才参加到司法活动之中，因而其履行制衡与监督司法公权力的职责并不乏原动力；律师是独立的法律工作者，不受任何国家机关、社会组织和个人的干预；律师有自己的行为规范、行业组织和纪律，其制衡与监督司法公权力的行为并非任意性行为；当然，更重要的，律师制衡司法公权力还需要有国家的授权，还需要从制度上、程序上保证律师参加司法活动时能够行使对司法公权力的制衡权。  二、律师在刑事诉讼中的制衡作用存在的缺陷 律师介入刑事诉讼，从维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护法律正确实施出发，对于确保刑事司法公正，确保我国法制水平的提高，确有不可低估的、不可替代的作用。 然而，令人遗憾的是，在实践中，立法者的意图并没有完全被司法人员和执法人员所理解和认同，从而使律师在刑事诉讼中的制衡作用显得十分脆弱。主要体现在：     1、侦查阶段的律师服务，形同虚设，对于侦查机关及其活动难于发挥有效的制衡作用。（1）律师不具与服务内容相配套的调查取证权和阅卷权，而仅仅享有有限的会见权，向侦查机关了解涉嫌罪名和向犯罪嫌疑人了解案件有关情况的权利，上述的权利很难使律师为犯罪嫌疑人提供有实质意义的法律服务，有些地方甚至连这有限的权利都被限制和剥夺，如被拒绝会见、会见时间和次数被非法限制，交谈内容和方式被在场侦查人员无理干预。（2）申请取保候审的申请很难得到重视和采纳，尽管修改后刑诉法第51条、52条、53条、对依法可以采取取保候审的条件作了明确的规定，但在实践中，符合条件而提出申请的犯罪嫌疑人、被告人，他们的申请意见被置之不理的情形非常普遍。因此，现实中不恰当地羁押犯罪嫌疑人、被告人的现象尚为普遍。（3）对于超期羁押和采取强制措施不当的现象，律师所提的异议和意见不被重视和采纳。在实践中，超期拘留、侦查、超期审查起诉等超期羁押现象，以及把被决定监居的人拘押于拘留所、派出所或看守所的情形相当普遍，律师就此发表的合理、合法的意见不被重视和采纳，从而使嫌疑人、被告人的合法权益受到侵害，刑事诉讼法所追求的刑事诉讼的科学性、文明性和公正性的价值目标受到严重的贱踏。（4）当事人的申诉流于形式。由于侦查人员对于无罪推定和疑罪从无等二项体现刑事诉讼科学性和文明性的法律原则缺乏理解，而传统、落后、过时的职权主义刑诉观念仍根深蒂固，加上律师服务的力度先天不足，从而致使侦查人员对于犯罪嫌疑人的申诉极端不重视，从而使犯罪嫌疑人的申诉流于形式。      2、审查起诉阶段。律师的权利也存在极大的局限性，根本得不到保证。（1）所涉材料的局限性。在实践中，律师只能复制案件的诉讼文书，如拘留证、逮捕证等强制措施的文书，审查起诉意见书及其他专门鉴定材料，如伤情鉴定、价格鉴定等。由于材料的局限性，律师很难有针对性地开展必要的辩护准备工作，对于公诉机关在法庭上出示的证据材料与原始卷宗材料是否一致，证据材料有否被“加工”和“处理”，哪些方面被“加工”和“处理”以及如何被“加工”和“处理”均不得而知，从而抑制律师辩护职能的发挥，使公诉机关的指控处于“黑箱”操作状态，不利于刑事诉讼的科学性、文明性和公正性的实现。（2）调查取证权形同虚设，且如履薄水。修改后刑法第36条规定，律师的调查取证必须征得证人和被调查单位的同意，那么，如果被调查的个人和单位不同意，律师则束手无策，处境尴尬。即使被调查的证人和单位同意接受调查，调查所得的证据材料，法庭予以认定的，也属稀少。此外，如公诉机关认为律师调取的证据材料足于动摇其指控意见的根基时，则极有可能亲自出马去“做”证人的工作，或威吓或诱问，逼使证人翻供，从而使律师极有可能承担修改后刑诉法第38条以及新刑法第306条规定的风险责任。因此，修改后刑诉法在实施中，辩护律师对于证人常常是动员他们亲自出庭作证，或申请公诉机关或法院依法调查。但因大多数证人不愿出庭作证，而公诉机关又认为该证据不利其指控而缺乏热情和责任心，而法院常常以工作量过大等为借口加以拒绝，律师在刑事诉讼中的调查取证功能与修改前比较，是一种退步，这个问题必须引起高度的重视并尽快予以解决。     3、案件审理阶段。律师在这一阶段的制衡作用有所进展，新的庭审方式，对于律师的素质特别在庭审质证、询问及辩护等方面的要求有一定的提高。但是，在审判实践中，律师的辩护和公诉机关 的指控存在先天的不平等，律师在法庭上的举证质证功能受到抑制。在对公诉机关所提供的证据进行质证方面很难有实质上的突破。聪明的法官总是宁可多采纳公诉人的意见而不得罪公诉人，而对律师的意见则不那么重视，因为得罪律师不会给他们造成任何威胁。因此，笔者深有体会，律师从事刑辩护工作的感觉犹如背石爬山，有着强烈的负重感和艰辛感。但现实刑事司法实践中，司法、执法人员的陈旧观念、意识以及较低的专业知识修养以及个别司法、执法人员身上那种懒于学习钻研，热衷投机取利的恶劣工作态度，致使律师的工作难于发挥实效，使律师在刑事诉讼中的制衡作用难于发挥，这种状况同立法理念和价值取向是相违背的，是同我国刑事诉讼的价值取向背道而驰的。 三、律师制衡司法公权力的主要制度设计  在解决了关于律师定位的认识问题和我国律师在权力制衡方面存在的缺陷之后，还需要设计一整套完善的制度，才能使律师制衡司法公权力的功能得以实现。这涉及到司法体制的变革，应当通盘考虑，统筹设计，由法律作出规定。律师制衡司法公权力的制度设计是一件系统的、复杂的工作，本文只能择其要点，简述一二。  （一）实行律师强制辩护制度  刑事案件的侦查、公诉、审判活动，是国家通过法定程序对犯罪分子施以刑罚的活动。在刑事案件的司法活动中，犯罪嫌疑人、被告人是被动参与的，面对强大的国家权力，其依靠自己的力量保护其合法权益的能力是非常微弱的。任何司法不公，包括司法人员的非故意的过失，都可能对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益造成严重侵害。为了平衡司法公权力与犯罪嫌疑人、被告人的私权利，尽量避免犯罪嫌疑人、被告人的合法权益遭受不法侵害，西方国家一般对刑事案件实行律师强制辩护制度（其中有的国家如日本，规定对可能被判处三年以上有期徒刑的案件实行律师强制辩护）。应当说，这样的制度与国家设立律师制度的本意是相吻合的。  律师强制参与刑事案件的司法活动，是律师履行制衡司法公权力职能的一项义务。现阶段，我国实行律师强制辩护制度的条件已经成熟。据最高人民法院统计，2