刑罚权运作的秩序法律论文.doc

刑罚权运作的秩序法律论文一问题的提出对公权力进行规制其目的之一便在于使其有秩序的实施即形成具有一致性连续性和确定性1的状态刑罚权2作为公权力的最强有力表现形式其运作的秩序感历来极强由此彰显国家权力的正当性和权威然而刑罚权的实际运作并非总是沿着立法者的预期轨道运转当这一权力经分配后由不同主体实施时局部权力的脱序行为就可能会涌现出来而当权力之间的制约关系不明确或者制约力量薄弱的时候就会形成权力运作上的紊乱状态作为整体的刑罚权运作的强烈的秩序感并不能掩盖局部刑罚权实施中存在的脱序乃至无序现象这种现象可能出现在刑事法制的各个环节其中就包括地方相关权力主体在运用刑罚权方面存在的脱序现象其不仅会影响统一刑事法制的实现削弱公民对刑事法治的良好信任和期待抑制对公平和正义的积极诉求而且会影响到中央立法权和司法权权威的实现由此从现象中浮现的问题便是刑事法制中的中央与地方问题中央与地方问题的实质就是中央权力与地方权力的分配及其相互关系中存在的博弈与冲突刑事法制中的中央与地方问题则表现为与惩治犯罪相关的中央权力与地方权力的分配及其相互关系中出现的紊乱状态刑事法制就其动态而言就是与刑罚的设置分配具体适用和执行有关的权力运作机制和过程是立法权司法权和行政权在惩罚犯罪人和预防犯罪方面的具体实施立法权司法权和行政权在刑事法制中的实施在中央和地方负有不同的职责和任务并由中央和地方的国家机关分别行使着从而相应地即以分权和权力关系为基本内容的中央与地方关系表现出来现代国家的管理不管其本质如何都要有地方的管理于是便有两个问题需要解决何种功能应委派给何种层次哪种权威更具优势中央还是地方3政治学理论这一提示正是刑事法制中中央与地方问题的基本症结所在刑罚权的运作以及其他与惩治与预防犯罪相联系机制的运作是国家管理活动的组成部分而其运作过程不可能由同一公权力主体来进行横婚姻法论文httpwwwlawlunwencomhuflunwen向的权力分配使负有不同职能的国家机关各司其职而纵向的权力分配则是在不同级别权力主体之间划分权力实施的范围尤其是在空间范围上刑罚权及相关权力的实际运作及目的实现绝大部分都是由地方完成的于此古今中外概莫能外在我国实践中运作着的权力的合法性并非来自地方而是来自于全国性立法而且各项权能最终都受制于中央但是来自于中央的权力制约是有条件且有程序的当全国性立法存在空白状态或对地方存在供应不足的时候或者中央权力呈现泡沫化的时候又或者地方有其特殊需求时地方就会自发地创设权力从而形成之于统一法制而言的脱序现象与其他体制制度不同的是刑事法制具有高度统一性和一致性的特征以内在地响应民众对平等公正价值的诉求但是现实与这一诉求实现之间总有一定的落差曾经争议一时的死刑复核权应否回归最高人民法院的问题本质上就是中央与地方之间死刑复核权的归属问题如今刑事法制所要求的统一性与一致性因为政治考量地域差异民族问题等因素而不断受到地方权力的消解而诸如各地方根据本地区实际出台的准司法解释推出的刑事司法制度改革创新港澳特别行政区相对独立的司法体制等问题又在一定程度上形成了相对于统一刑事法制的离心力进而挑战了民众对平等的理解与追求如何妥善解决刑事法制中的中央与地方问题不仅仅是为了理顺中央权力和地方权力的关系更主要的这是实现刑事法制全面法治化的一项重要指标二我国刑事法制中中央与地方的基本关系正如凯尔森所言一国国内法律秩序包括中央规范和地方规范4在刑事法制中以不同权力性质为视角可以看到刑事立法权刑事司法权以及相关行政权的运作而在法定权力之外还有事实权力的存在刑事法制中中央与地方关系首先是以中央与地方分权为前提的如何在中央与地方之间进行分权如何处理居于不同位阶的性质相同或者性质不同权力的关系则是观察研究刑事法制中中央与地方关系的主要内容考究国史自秦朝以来法令由一统便成为二千多年治国的基本特征之一5马克思主义经典作家关于社会主义国家应采取单一制国家的主张6为新中国选择何种国家结构形式提供了理论支持当然民族关系经济因素乃至国内外形势也客观地决定了我国必然采取单一制7单一制国家结构形式并不否认地方拥有一定的权力只是在地方权力来源和制约方面受到中央权力的调整和控制单一制国家结构形式在我国的刑事法制中表现得最为明显基本刑事政策的制定权刑事立法权刑事司法解释权集中于中央最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作具有监督权宪法第127条第2款最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作宪法第132条第2款刑事法制中行政权方面也表现为中央政府中职能机构对地方相应职能部门的领导在对外刑事合作方面中央司法机关和司法行政机关根据相关条约的规定处理引渡和其他刑事司法合作事宜8此外从目前实践看中央和地方各级纪检委政法委在惩治和预防犯罪方面发挥着重要作用9而中央纪检委政法委与地方各级纪检委政法委之间存在着一定的领导与被领导的关系单一制国家将主要的刑事立法权归于中央10我国即是如此根据宪法第62条第2款第67条第23款的规定和立法法第7条第8条的规定刑事立法权集中于全国人民代表大会及常务委员会刑事法律的范围显然不局限于刑法和刑事诉讼法诸如监狱法人民警察法检察官法法官法律师法等法律中的全部或者部分法律规范都属于刑事法律劳动法论文httpwwwlawlunwencomldflunwen的范畴在刑事立法权方面一般而言地方立法机构并无任何权力规定犯罪和刑罚问题也没有权力对刑事程序性问题作为规定不过在我国刑事立法权的归属方面有两项例外一是民族自治地方有一定的权限制定符合本地区实际的规定宪法第116条刑法第90条二是香港特别行政区和澳门特别行政区拥有相对独立而广泛的刑事立法权香港特别行政区基本法第17条澳门特别行政区基本法第17条刑事司法权在中央与地方的分权最为明显地表现在对刑事案件的管辖问题上对此刑事诉讼法人民法院组织法都作出了相应的规定由于二审终审制的推行从法律规定上从理论上最高人民法院可以依法推翻下级法院的任何判决裁定但事实上最高人民法院在刑事司法中对下级法院的制约是相当有限的11当然两高的权力并不限于处理其管辖的案件最高人民法院和最高人民检察院以下简称两高还有权制定司法解释法院组织法第33条全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议这项权力之于最高人民法院比其固有的审判职能更为重要藉此可以约束地方各级法院及其法官在适用法律上的任意而对于最高人民检察院而言也是发挥其领导职能的重要内容客观地讲比较立法系统和行政系统两高作为中央司法机关对地方各级司法机关的制约能力和实际作用是比较薄弱的12刑事侦查权刑罚执行权的权力根据其具体权能职掌机关的不同而归入司法权或者行政权范畴在刑罚执行权方面中央与地方在管理上也存在明确的分权例如监狱法第10条规定国务院司法行政部门主管全国的监狱工作而各地方监狱管理机关负责其行政管辖区域范围的监狱管理工作刑事侦查按照刑事诉讼法第18条第225条规定由公安机关检察机关军队保卫部门监狱根据其权属来进行这些机关的中央机关一般不承担具体案件的侦查工作而是对全国范围内下级机关的侦查工作给予指导以上关于刑事法制中中央与地方关系的扼要梳理基本上可以呈现出目前这一格局的基本面貌这一关系主要是由宪法和法律所确定这一体制性框架就其静态而言中央权力和地方权力是比较清晰的然而一旦不同主体所享有的权力开始运转现有体制的隐症就会显现出来而所有问题最终指向实际上仍旧在于权力关系的界分及相互制约方面尤其会凸显出司法权在整个国家权力体系中的软弱乏力以及中央司法权对地方司法权乃至其他相关权力的制约能力虚弱制约渠道不畅三我国刑事法制中中央与地方问题的三项示例现实世界的所谓问题都与利益相关中央与地方问题的实质即在于地方有其固有和特有的局部性利益而中央着眼全国并作为全局性利益的代言人当全局利益与局部利益相安无事各得其所时就不会存在问题然而在现实生活中却远非如此中央与地方之间权力博弈究其根底在于利益之争与行政法制相比刑事法制在处理中央与地方关系上其权力划分要清晰得多在实践中由于惩罚和预防犯罪的工作主要由地方完成加上级别管辖具有一定的屏蔽作用实践中存在的中央与地方问题并未受到广泛关注即便实质上属于此类的问题常常被以其他问题的提出所掩盖例如死刑复核权的归属问题就是其中典型一例刑事诉讼法于1996年修改后刑法于1997年修订后都再次明确死刑立即执行案件的复核权应集中于最高人民法院但直到2007年初这项权力才正式回归最高人民法院当时对该经济法论文httpwwwlawlunwencomjjflunwen问题的争议集中在后法修改后的刑事诉讼法和修改后的刑法和前法1983年人民法院组织法的关系问题上而问题实质却是中央审判机关与地方审判机关死刑复核权的归属问题是地方是否愿意放权而中央是否愿意收权的问题从此例可以看出根据法律规定立法法第83条很容易得出结论的问题一旦面对现实权力运作上的考量就顿时变得极为复杂坦白地说即便今天最高人民法院已经收回这项权力如何兼顾公正与效率如何兼顾统一量刑标准与地方差异也并非容易解决的事情再如刑法中相当一部分犯罪属于数额犯数量犯由于法律对定罪量刑数额数量的规定比较机械不能反映经济发展水平和时代变迁因而在实践中根据刑法应当追究或者应当重判的案件地方司法机关却以考虑实际情况为由而偏离法律规定不予追究或者轻判这种现象可以被解读为是因法律不能与时俱进而造成但实质上却是中央立法权与地方司法权的现实冲突随着司法制度改革创新的推进我们会发现很多中央与地方之间权力关系出现某种不协调的异动而这类现象之于法治而言就如骨质增生之于人体虽然这种异动有其合理之处但是却扭曲了法制进而削弱了法治的权威以下举示典型三例以说明刑事法制中中央与地方问题的现实存在及严重性一刑事司法解释权方面的冲突两高所享有的解释权来自于立法机关授权并不缺少合法性13地方司法机关出台这类法律适用方面的规范性文件被俗称为准司法解释之所以称其为准司法解释是因为对其管辖区域的相关司法机关具有事实上的约束力地方司法机关出台这类文件并不缺乏合理性但是其合法性却令人质疑地方司法机关制定准刑事司法解释的情形分为两种一是来自于两高的授权例如1997年11月4日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第3条规定各省自治区直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况并考虑社会治安状况在前款规定的数额幅度内分别确定本地区执行的数额较大数额巨大数额特别巨大的标准该条解释其实质即授权各高级人民法院制定符合本地实际的定罪和量刑标准据此各高级人民法院制定了相应的地方标准14下级法院根据最高人民法院通过司法解释的授权制定本地区的数额标准是有其根据的然而最高人民法院是否可以进行这样的授权其合法性却值得怀疑因为宪法明确规定上下级法院之间是监督与被监督的关系而监督并不能解释出授权的意思进言之宪法和其他宪法性文件并没有授权最高人民法院再行授权下级法院对刑事法律进行解释或者作出规定的权力二是地方司法机关自行根据本地区实际制定并无中央司法机关的明确授权例如2001年9月12日江苏省高级人民法院人民检察院关于认定滥用职权玩忽职守犯罪所造成的经济损失的意见对如何认定经济损失问题作出规定在行文中虽然强调其根据是刑法和两高的有关规定但是并没有两高的授权对于指导下级法院办案来讲出台此类意见有其积极意义然而地方司法机关是否拥有制定如此规定的权力却令人质疑这种规定并非司法机关内部的工作规则而是在刑事起诉和审判活动中司法工作人员应采用的定罪量刑根据并直接行政法论文httpwwwlawlunwencomxzflunwen关系到被追诉人的行为是否构成犯罪以及如何承担刑事责任的问题进言之涉及到公民的自由权利问题对于涉及公民权利剥夺与限制问题应当有明确的法律根据才可以否则其权力的正当性基础就值得怀疑各地制定准司法解释也因对法律理解和解释不一致而令人困惑有关交通肇事人主动报案能否构成自首的问题浙江高院与重庆高院即持完全相反的态度15而最高人民法院对此问题尚未制定规范性文件来明确其立场16此外这类规范性文件多在内部实施较少由制定机关主动向社会公布地方司法机关制定准刑事司法解释已经成为一种司法习惯然而其合法性问题却不容忽视如果基层司法机关养成了只遵循上级地方司法机关指令办事而不是依照法律办事的习惯那么这种习惯就可能形成统一刑事法制的一种巨大离心力这一离心力是相对于法律的离心当这种离心力表现为公然与法律相违背的时候则法律的公信力将会受到大大贬损例如刑事诉讼法第96条第2款规定涉及国家秘密的案件律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准最近重庆市高级人民法院等五机关联合出台的律师会见在押犯罪嫌疑人被告人办法渝司发200918号简称重庆办法中将需要办案机关批准的这类案件及于黑社会性质组织犯罪走私犯罪毒品犯罪贪污贿赂及渎职犯罪等重大复杂案件该规定在形式上重复了1998年1月19日最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定简称六部委规定第11条规定的内容然而重庆办法第16条规定对于律师的申请办案机关可做出批准或不批准的决定而六部委规定第11条表述则是律师提出会见犯罪嫌疑人的办案机关应当在五日内安排会见个中差异不辨自明17更何况重庆办法是在新律师法施行后出台的规范性文件如此规定与新律师法的意旨相去甚远二刑事司法改革中地方越权问题近年来在司法改革这一大的背景下在刑事法理论的助力下地方政法机关在惩治犯罪方面有着许多创新性举措这对于推进刑事法制建设具有很大的积极意义然而地方司法机关在实际运作这些创新性举措时是否具有相应的权力却是需要认真面对的问题例如有些基层检察院尝试对未成年人实施的轻微犯罪案件采取暂缓起诉的方式来结案这种做法的积极效果毋庸置疑然而这种做法并没有法律根据当然也就没有权力根据再如很多基层检察院公安机关法院都有推行刑事和解的做法而且也得到中央政法机关的认同并认为符合宽严相济的刑事政策然而问题是进行刑事和解的法律根据却值得商榷在实体法上究竟援引刑法第13条但书的规定还是援引刑法第37条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚的规定其中大可争议一番坦白地说无论援引哪条都没有说服力在程序法上在不同诉讼阶段如何处理其法律根据也不充分目前各地在刑事和解上的做法有很大差异个案之间的具体做法更是千差万别如此处理案件的权力根据不能不引发争议18地方政法机关在刑事司法改革方面的创新性举措其动机和实践均有可圈可点之处然而各种实践必然要考虑其权力根据问题如果在既有法律框架内予以推陈出新自然无可厚非例如有些基层法院进行的庭前证据开示制度是在既有刑事法制框架内运作当然不会引起合法性上的质疑而宪法论文httpwwwlawlunwencomxfalunwen如果在既有刑事法制之外运作则其合法性就存在问题其公信力也会受到挑战例如在刑事和解的情况下如果在达成和解后检察机关作出不起诉处理或者退回公安机关撤销案件其法律根据就明显不足因为刑事诉讼法第140条第1款有关退回公安机关补充侦查的规定和第142条第2款有关酌定不起诉的规定都不能作为刑事和解终结案件的法律根据19三由信访制度而带来的中央对地方的影响信访制度并非中国古代越诉或者登闻鼓制度的复兴而是依托民本思想的一种制度创造周礼秋官大司寇即有言以肺石达穷民凡远近茕独老幼之欲有复于上而其长弗达者立于肺石三日士听其辞以告于上而罪其长中国古代各封建王朝代多有越诉的规定20是在基本法律框架内而为之虽然越级告诉仍不失为在司法程序之内进行而信访制度却打通了行政与司法立法与司法乃至执政党与司法之间的关系古今比较二者共同之处在于上访者都是希图借助上级乃至中央权威形成压力来解决自己的冤情不过古人对越诉的态度表现得比较消极其论断引人深思听断词讼下官之职也词讼必自下官军民之分也下官未经受词乌知其听断必亏枉而辄赴上司称讼蔑视本管之官挟借上司之势越分妄逞即非良善律贵诛心此越诉之所以有罪也21这一态度虽可被斥之为威权主义的一种表现但却揭示出越诉会一定程度造成上下级关系紊乱对下级应有权威的冲击其实即便在今天无论怎样践行以人为本的执政理念保持稳定有序的上下级关系仍是社会管理的重要一环信访在制度功效上为公民提供了一条权利主张渠道也是国家政治开明的积极表现然而当信访可能促使中央机关直接干预地方尤其是基层具体事务的时候则这种制度就可能异化为中央过度集权的一种手段从现实情况看两高公安部等设有专门的信访接待机构虽然接访后在处理上都是由地方相应职能部门来解决但是如此却会在一定程度上动摇地方职能机关维护社会秩序解决纠纷的权威换言之由于信访制度的存在对于强化中央机关的权威是有利的而对于地方机关而言其权力行使就存在某种不确定性现今一些地方机关以拦访截访的方式来对抗公民的上访不仅加剧了地方机关与公民之间的对立而且反倒更加强化了公民对中央机关的更高期待而地方机关的权威则难免受到更大程度的贬损对于刑事法制而言信访可能带来的冲击更不容小觑现有刑事诉讼体制通过设立审判监督程序已经为刑事案件的当事人及其法定代理人近亲属提供了必要的司法申诉渠道从制度设计上看当事人可以逐级申诉到最高人民法院如此在这一机制之外通过信访来实现最高人民法院对下级法院刑事审判工作的监督是否有叠床架屋之嫌而且当事人等通过信访直接向最高人民法院申诉实际上是越级上访而如果最高人民法院因此责令下级法院复查案件无形中对原审法院形成压力这种压力实际上就是中央审判机关权力的向下延伸这种权力运作模式并非司法权的运作模式而是一种行政权的运作模式这种情形下最高人民法院与地方各级法院的关系不再仅仅是监督与被监督的关系而呈现出明显的管理与被管理的特征公安部作为中央治安行政管理机关司法部作为中央司法行政管理机关接待上访应依照信访条例和其制定的规章来进行作为中央行政机关公安部司法部对地方各级公安机关司法机关有一定的领导权力但是地方公安机关司法机关同时接受同级地方人民政府领导那么公安部司法部对于信访案件的处理就涉及到与地方政府的关系问题对于非跨域性刑事个案而言公安部司法部是否有权直接干预恐怕答案是否定的对宪法所赋予公民的申诉权应当予以保障不过由于信访所带来的中央与地方权力关系的紊乱问题却不能不察通过中央机关对地方机关施加压力来换取个案的解决未必是一个好的模式法律心理学论文httpwwwlawlunwencomflxlxlunwen如此会促进公权力的权威向中央集中地方权力的权威会受到挤压会形成有权力没权威的局面进而影响到地方机关工作效率和积极性上访已经成为地方公检法机关最为头疼的事情之一之所以头疼未必是害怕来自于上面的监督而是由此会造成工作秩序的混乱四刑事法制中中央与地方问题形成的背景和原因我国自上个世纪70年代末简政放权之后地方自主权开始扩张地方也被赋予了较大的立法权然而地方权力坐大的直接后果就是中央调控能力被削弱如此局面被称为强地方弱中央221994年后随着财税改革等一系列措施的推行这一局面有所改观这一变化虽然主要表现在经济和行政领域但是对于司法领域也有相当程度的联动效应在刑事法制领域中央权力自建国以来就不甚强大而恢复法制之后刑事法制中的中央权力也经历一个全新的重建过程如此即造成这一中央权力的先天不足而在整个国家权力体系中司法权发挥空间始终受到挤压因而就造成后天营养不良时至今日中央司法机关的权威也没有被充分树立起来因而当其与地方力量相遇时其制衡力就远没有宪法和法律所规定得那么强大大的权力流变图景揭示了刑事法制中央与地方问题形成变幻的宿命地方政法机关在行使权力上的僭越有其现实合理性这在其不断出台的规范性文件方面表现得最为突出地方制定的这类规范性文件从其内容上可分为四种1解释性规范文件即为了法律实施而在既有法律框架内而形成的规范性文件虽然制定主体未必具有法律所赋予的解释权但是这类规范性文件在内容上与统一刑事法并不冲突2填空式规范文件即统一法并没有规定而是出于实践需要而特别加以规定这类规范性文件虽然没有明确的法律根据但是其符合法律的基本精神或者说起码不违反现行法律3创新性规范文件即因应特殊问题而制定的规范性文件与填空式规范性文件不同的是这类文件并非解释法律规范之间的缝隙所形成的问题而是超乎现有法律来制定解决现有法律中无从寻觅答案的现实问题这类规范性文件确实针对现实问题而生但是其法律根据也确实不足制定这种规范性文件已经实质地超越了司法机关的权限4对策性规范文件即地方公安司法机关为响应地方党政机关的要求而就特定问题制定的规范性文件制定这类规范文件并没有明确的法律根据但有其现实根据其现实根据主要是地方党政机关出台的政策在这四种规范性文件中对前两种的争议不会太大即便在解释权限等方面确有合法性上的质疑对后两者则存在的问题和争议较多因为后两者与既有刑事法制形成冲突并在事实上挑战统一法制的权威实践中对统一刑事法制形成最大挑战的力量往往并非来自地方司法机关而是来自地方党政机关从一定意义上说地方司法会自觉而本能地遵从中央司法这是司法固有的权威使然但是目前体制决定了地方司法机关无法自觉地尊从中央司法而在相当程度上受到地方党政机关的压力后者却本能地将地方利益置于重要甚至首要位置来考虑并将这种考虑强加给地方司法机关当然地方党政机关对于地方公安司法机关的要求直接表现为地方司法机关行使其权限所以在表面上形成地方司法权与统一法制之间的紧张关系实际上却是地方利益与统一法制之间的紧张关系23刑事法制中的中央与地方问题其形成机理可以从两个主轴去看待一是从国家对内权力的分配及相互关系来分析刑事立法权统一于全国人大及其常委会司法权在不同层级上进行着分配这种划分是实定法意义上的是静态的二是从中央权力实施目的和地方利益的关系上分析这一关系是动态的中央权力实施的目的就刑事法制而言主要是维护法制统一并通过法律教育论文httpwwwlawlunwencomlvedulunwen统一法律司法解释和协调地方权力之间关系的方式来实现地方利益则因诸多因素形成在刑事法制中这一利益的体现是通过对特定犯罪的惩治表现出来的所谓地方保护主义实际上就是维护这种利益的一种极端表现以这两个主轴为坐标对刑事法制中中央与地方问题的形成原因基本上可以归纳为三个方面一刑事法律的模糊性相对滞后性及分权不清对很多处于灰色领域的法律问题适用统一法往往难以给出明确唯一的答案但是在具体案件处理时审判机关在实体问题上不可能给出带有选择项的判决在程序问题上也只能采取确定的程序在这种情形下地方司法机关为解决具体问题而自助式地发挥一定的主动性能动性是完全合乎情理的但是否合乎法律规定则另当别论对于这种情形如果以法官解释的方式在个案中予以解决应是较为妥当的解决方式因为上级审判机关对这一案件的处理可以予以监督和纠正然而如果由地方政法司法机关以规范性文件的形式来解决就存在制定权限的合法性问题而如此规范性文件的实质约束力几乎无法受到上级审判机关的监督24统一法律的相对滞后性也是地方司法机关越权的一个诱因一些地方司法机关在刑事诉讼程序方面的改革就是典型的例证严格地说如果仅仅在现有刑事诉讼制度框架内进行改革对刑事诉讼程序进行细化当然无可厚非然而设若与现有刑事诉讼程序相矛盾尤其是影响到实体问题处理的则即便其具有充足的合理性其合法性也会受到极大质疑统一法制中立法权与司法权的界限不清也会诱使地方司法机关出台符合自己需要的规范性文件在统一刑事法制中两高的司法解释在实现统一法制方面发挥重要的作用不过两高司法解释权与立法权的界限有时是模糊的换言之有些法律问题究竟属于立法问题还是法律适用问题其性质并不明确例如关于犯罪数额数量情节等的确定除刑法有明确规定的以外为确定明确的追诉或者定罪量刑标准两高会以司法解释的形式加以规定然而这一问题本身涉及到犯罪圈划定的问题而不是单纯的法律适用问题25此外如前所述一些司法解释又授权地方司法机关确定具体犯罪数额则其授权行为本身是否有法律根据也值得商榷由于权限不清一些地方司法机关在没有最高司法机关授权的情况下就某类案件出台定罪量刑标准似乎也就不足为奇例如各地就毒品犯罪案件的量刑数量规定就存在一定的差异而事实上最高人民法院并没有相应的授权26此外对于法律和司法解释适用以及法律冲突问题现行法律也没有给出明确的答案这样的例子在刑法规范适用中比比皆是例如刑法总则中并没有关于牵连犯吸收犯成立条件及处断原则的规定而学界对此观点纷纭莫衷一是地方实务部门做法更是五花八门而采用不同的处断原则直接影响到具体执行刑的刑种和刑期最终指向公民的自由权利问题又如新律师法2008年6月1日施行与现行刑事诉讼法的法律冲突问题即究竟适用新法律师法优于旧法刑事诉讼法原则还是适用上位法刑事诉讼法优于下位法律师法原则从中央权威部门的说法看27应采用前一原则而很多基层实务部门尤其是基层公安机关则明确表明适用后一原则因为刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的律师法则是由于全国人大常委会通过的一些学者也持后一立场28二中央司法权威与地方司法权威的关系不够明确从宪法规定上看中央司法机关与地方司法机关的关系是明确的即最高人民法院与地方各级人民法院之间是监督与被监督的关系最高人民检察院与地方各级人民检察院之间是领导与被领导的关系严格地说中央司法机关与地方司法机关之间的关系只应体现在具体司法实务方面而不法律逻辑论文httpwwwlawlunwencomflljlunwen应涉及行政管理问题然而从实际情况看并非如此从某种意义上说宪法所确定的这类关系在实际运作中已经发生了一定程度的异化这种异化的形成固然有司法体制本身的原因但其他方面的原因可能更为重要中央司法权威的确立应该通过司法活动来实现就最高审判机关而言其应通过对地方各级法院的审判活动进行监督维护法制统一纠正地方审判机关对法律的错误理解并通过其审判活动来贯彻基本的刑事政策然而实践中最高人民法院对地方审判机关司法活动的监督是有限的尤其是对地方审判机关的准司法解释活动是很难通过个案来进行监督的当中央司法机关对地方司法机关的制约效用降低时中央司法权威就会受到削弱当然地方司法机关怠于维护中央司法权威的原因更主要的还是受到来自地方党政机关的压力这种压力在很多情形下要大于来自中央或上级司法机关的压力中央司法机关对地方司法机关的监督或者领导是有条件且相对被动的而且要根据程序法的规定来进行而地方党政机关对同级或下级司法机关的影响则多是主动的而且没有程序上的限制也很难通过现有制度加以制约当地方司法机关在两种压力下进行取舍的时候中央司法权威往往不占上风地方司法权威的确立也应通过其司法活动来实现然而来自各种力量的压力和影响却侵蚀了地方司法权威赖以存在的根基公信力和强制力只要在既有法制的框架内维护中央司法权威并不会损害地方司法权威反倒有利于司法公信力的实现因为如此符合公众对司法的良好期待并对作为整体的司法体制保持信心损害地方司法权威的力量往往来自于法制之外地方党政机关利益团体乃至媒体都会起到这样的作用司法机关如果不能独立地根据事实和法律来处理案件更多地考虑与案件没有直接关联的因素那么其处理结果能有说服力吗而没有说服力的处理结果又怎能赢得司法权威三统一刑事法制与地方利益的矛盾对地方利益的客观存在既不能漠视也不能回避地方有其特殊利益本无可厚非关键是如果地方利益与全局利益发生冲突时如何看待地方利益并解决这一冲突现有刑事法制对地方利益并非全然不顾刑法第90条赋予民族自治地方制定变通补充规定的权力实际上即考虑到民族自治地方的特殊性及由此形成的特殊利益不过在刑事实践活动中地方利益的表达在更多的情况下是以合理但不合法或者违法的形式给予呈现的从有无现实合理性来区分地方利益可分为具有合理诉求的地方利益和无合理诉求的地方利益前者是指由于经济社会发展国际法论文httpwwwlawlunwencomgjfalunwen情况使然一些地方对特殊类型犯罪案件的惩治有特殊的需要而既有刑事法制不能够满足这种合理需要因而地方因应其需要而出台特定的策略和措施且这类策略与措施与全局利益其他地方的利益并不矛盾后者是指同样是基于当地经济社会发展的情况一些地方为片面迎合短期经济利益针对特定违法犯罪问题出台特定的保护性策略和措施且与全局利益其他地方的利益相矛盾最为典型的就是对经济犯罪的惩治问题个别地方出于地方经济发展保障就业维护社会稳定等考虑对于诸如假冒伪劣商品犯罪公司企业犯罪环境犯罪等采取睁一只眼闭一只眼的态度甚至出台地方性文件为司法机关套上紧箍咒五刑事法制中中央与地方问题之应对应对刑事法制中的中央与地方问题有赖于宪政框架下的全局性调整在对诸多具体问题提出具体解决之道前首先要澄清两个基本问题一是地方权力的来源究竟应该如何进言之究竟是直接系由国家对内主权在不同地区之间的权力分配还是直接来自于地方民众的意志即地方各级人民代表大会二是中央与全国的关系中央权力来自于全国人民大会全国人民意志的集中所以中央权力应以全国利益为出发点和归宿不过可能的疑问就是中央权力是否存在其特有的利益如果存在那么这一利益与全国利益是否重合这两个基本问题在刑事法制中同样存在答案不同相应的制度设计就会沿着不同的轨迹前进在全局性体制性问题没有得以解决之前刑事法制当然不能固步自封因循法治之道刑事法制中中央与地方问题的解决即应从法治的基本规律出发提出改革思路如此并不是否定中央通过政策来指导地方工作或者通过行政组织手段来维系中央与地方关系而是说中央对地方的法律行为立法司法和执法应以法制加以监督和调控政策指导应通过法律来实现借用圣经新约里的话就是上帝的归上帝凯撒的归凯撒合理分配刑事法制中的中央权力与地方权力理顺二者关系并形成良性的制约机制一方面要完善刑事立法权的行使并通过强化司法权的方式来强化中央权力另一方面要将脱序的地方公权力行为重新纳入到统一法制中并主要通过强化司法权的行使实现对地方权力的制约如前所述目前刑事法制中的中央与地方问题最突出的表现还是在于刑事立法权与刑事司法权的运作上尤其是后者因此目前可以考虑从以下六个方面着手解决虽然只是治标之术如果能够奏效起码能解决一时急症并为更深入的改革进程提前试水一刑事立法应充分考虑全国各地的差异和具体情况刑事法制的统一性与兼顾各地方的差异和具体情况并不矛盾相反如果刑事法制能够很好得反映这种差异和具体情况反倒能够巩固刑事法制的统一性这就要求提升刑事立法的科学性并保持刑事立法必要的灵活性例如犯罪的数额数量标准问题现行刑法和司法解释多采取确定金额数量的规定这一规定方式机械而缺乏灵活性不能反映不同地区不同时期的经济发展变化和群众生活水平的变化设若选择一定的计算基准和确定的倍数来计算犯罪数额那么就会较好地解决这一问题这里可以假设一个公式犯罪数额每月居民最低生活保障水平X确定的倍数这种规定方式的好处在于居民最低生活保障水平是一个变量会随着社会经济发展水平的变化而变化而且因各地发展水平不同而不同而一定的倍数是常量是确定的如此可以较好地反映犯罪数额与犯罪行为的社会危害程度的关系二加强中央审判机关对地方审判机关的审判监督和指导最高人民法院通过死刑复核程序加强对地方司法机关个案的监督如此对于协调各地法律适用标准纠正地方司法机关适用法律上的偏差具有积极意义最高人民法院有必要进一步加大刑事案件的个案审判监督尤其是社会争议较大复杂疑难的案件如此一方面有利于提升中央审判机关的部门法论文httpwwwlawlunwencombmfalunwen权威另一方面也有利于通过形成判例而指导地方司法机关的司法活动目前被提倡的案例指导制度其积极意义毋庸置疑然而赋予哪些案例以指导意义是否设定相应的选择程序和发布的主体程序形式其指导性的权威意义何在都是需要予以认真回答和解决的问题以笔者陋见指导性案例的出台应当准用司法解释的制定发布程序而其法律根据应当和司法解释权联系起来合法性正当性与权威性是紧密相连的因而案例指导制度的推行在内容上应限定在适用法律层面在形式上必须考虑周全且不能抵触现行法律否则名不正则言不顺三有条件地承认省级司法机关制定刑事法适用方面规范性司法文件的权力对于地方司法机关结合本地方实际情况制定规范性文件的做法与其任由其处于不尴不尬的境地不如由立法机关直接赋予省级司法机关或者授权最高司法机关间接赋予省级司法机关制定准司法解释的权力如此一方面可以解决地方司法机关准司法解释的合法性问题使其走出灰色状态另一方面可以促使地方司法机关积极地解决司法实务中的现实问题对于中央司法机关而言如此既可以主动协调各地方之间解释和适用法律方面的差异也可以为自行出台相应司法解释创造条件不过承认省级司法机关有制定司法解释的权力必须同时设定较为严格的条件1不得违反刑事法律的规定基本原则和精神这类司法解释只能是适用法律问题方面的解释不能通过制定解释来造法或者替代法律实施2制定这类司法解释应向最高司法机关说明和备案必要的时候最高司法机关有权对省级司法机关制定的司法解释进行审查纠正乃至废止3使这些司法解释具有一定的可诉性即在个案审理中对于一审法院适用这类规范性文件作为判案理由的二审再审法院可以对适用这类规范性文件的理由进行审理设若发现这类规范性文件与法律或者最高司法机关的解释发生冲突时可以裁判不适用该解释并同时向制定该解释的司法机关提出30四确定解决定罪量刑标准省际冲突的基本规则对于因各省自治区和直辖市制定的在本地适用的定罪量刑标准不同而导致的标准选择适用问题31应确定统一的解决规则当审理某一刑事案件的法院所在地区的定罪量刑标准与犯罪地的标准不同时应采用犯罪地的定罪量刑标准对于在不同地区流窜作案或者跨越不同地区连续作案的则可能涉及两个或两个以上的定罪量刑适用标准在这种情形下可能存在较高的定罪量刑标准较低的定罪量刑标准以及审判案件的法院所在地标准比较而言在多个定罪量刑标准中选择适用最低标准是比较有说服力的其理由应从刑事政策的角度来看待即流窜作案跨越不同地区连续作案具有更重的社会危害性且凸显行为人具有更强的人身危险性而选择较低的定罪量刑标准可以取得从重处罚行为人的效果如果解决上述问题的规则能够成立那么审判某一刑事案件的法院就有可能适用其他省自治区或直辖市的定罪量刑标准而从目前司法体制和法律规定看其直接适用其他地区的定罪量刑标准是缺少法律和司法解释根据的选择定罪量刑标准严格地说属于法律适用问题而非事实认定问题如此即要求为上述规则补足相应的根据目前较为可行的方式仍是以刑法司法解释的方式来解决当然严格地讲这已经不属于法律解释问题以刑法司法解释的方式来法律史学论文httpwwwlawlunwencomflsxlunwen设定这样的规则即可以在有关数额犯数量犯的犯罪的解释中设立相应的条款即1定罪量刑数额定罪量刑数量应适用犯罪地所在省自治区或直辖市高级人民法院所确定的标准2犯罪人在不同地区流窜作案或者跨地区连续作案的应在多个犯罪地所在省自治区或者直辖市所确定的定罪量刑标准中选择适用最低标准进行定罪量刑五逐步实现司法管辖区域与行政区划的分离地方司法机关的人权事权财权受制于地方就无法真正地摆脱地方党政机关的影响也无法在地方利益面前保持必要的超然因而逐步实现司法管辖区域与行政区划的分离就显得十分必要当然这种模式的创设会涉及到一个基本的宪法问题就是地方司法机关与地方人民代表大会及其常委会的关系问题因为根据宪法规定地方司法机关由同级人民代表大会产生并对后者负责宪法第128条第133条在既有宪法框架下采取巡回法院的方式可能是比较好的选项例如在全国范围内设立最高人民法院的巡回法院以巡回法院的方式来强化对地方各级审判机关的监督各省级审判机关在全省自治区范围内再设立一定数量的巡回法院当然这里还涉及审级的问题以中国的实际情况看现有两审终审制度确实值得检讨对于重大刑事案件如可能判处十年以上有期徒刑无期徒刑死刑的案件设立三审终审制确有必要32六为信访制度设立严格的程序涉及法律纠纷的信访问题应考虑司法化以今日实践看信访制度的消极意义日渐显现其不利后果之一是损害了司法权威尤其是地方司法权威如何既发挥信访制度的积极意义为公民个人的权利诉求提供必要的途径同时又能维护司法权威保证社会纠纷处理的有序进行这一难题的解决之道即在于为信访制度设立严格的程序对涉及法律纠纷的案件应纳入司法程序予以解决就刑事案件而言对现有刑事诉讼程序及相关程序进行完善应该可以找到比较好的途径在涉及刑事案件的信访中多是由被害人一方进行对被害人提出的合理请求如对案件处理结果不理解即可以考虑以类似听证的方式加以解决即由案件承办人在被害人及家属在场的情况下向司法机关内部的特定机构说明判案理由六结语时至今日司法改革的自上而下推行和基层政法机关进行的改革实验自下而上的样本效应共同构成了一幅司法改革的壮丽图景然而无论哪一层面推行的改革或者实验都要面对一个共同问题就是如何处理与宪法和现有法制的关系问题在法治初创阶段在社会转型过程中良性违宪良性违法的观念和理论应运而生如此又为地方公权力机关脱序行为的正当性背书如果在一个社会中权力关系不再与有效的法律相适应法律通常会进行适应性改革只有在这种情况下有关权力优先于法律的观点才是正确的但这是一个目光非常短浅的看法它实际上是将权力与蔑视法律的权力斗争或者滥用权力等同起来33所谓公权力的良性违宪良性违法的做法实际上就是一种行为功利主义actUtilitarianism的实践即判断行为的正当性应依据行为本身的结果之善恶来判断34以结果论短长从局部个别的观点看待自然有说服力而如果从全局一般的观点看待则难免会形成对既有秩序的挑战更何况善恶好坏与否会因主体差异而形成不同判断结论以结果论善恶最终会为废法专断提供口实于刑事法制而言公权力的行使必须按照既有法制运转公权力的良性违法是应当予以摈弃的而这种行为功利主义方法论也应加以检讨理论法论文httpwwwlawlunwencomllfalunwen刑事法制中的中央与地方关系即应维系基本的秩序而对于任何脱序行为都应加以审视并予以纠正一言以蔽之让公权力的行使都回到看得见的规则上来当然完善有关刑事法制中的中央与地方关系的规则必然要充分考虑地方的实际情况和需要有条件地发挥地方的主动性从而使地方利益在现有刑事法制中有充分的表达同时又保障对其的有效约束并将约束机制从偏重行政的组织的模式转向法律的模式尤其是建立权威而有效的司法约束机制刑事法制的中央与地方问题的妥善解决对于建设社会主义法治国家具有十分重要的意义这一问题以各种不同的样态和具体问题的形式表现出来而其后果会影响中央和地方的关系进而危害到刑事法制统一危及公众对刑事法制的信心和良好期待这一问题的妥善解决不可能仅仅从刑事法制内部来完成更多地需要从大的体制方面加以调整当然在现有体制框架内有针对性的解决一些具体问题还是可以做到的在解决这一问题之前要充分认识问题的严重性和复杂性诸如中央司法机关与港澳特别行政区的关系实际上也属于中央与地方的关系而这类问题的解决就更为复杂我们甚至不得不考虑设计出一套类似于冲突法和统一协调法的规则来解决这一问题由于中国社会的特殊性我们不得不要认真分析中国社会的特殊机理来认识和解决现实生活中的复杂问题真正认识到这种特殊性是设计改革路线图必须的思想准备当然中国特色不能成为阻碍法制统一诬法废法的借口