对离婚法律制度的思考与建议论文.docx

对离婚法律制度的思考与建议1论文内容提要正确理解离婚自由原则确实保护离婚弱势一方及未成年子女的合法权益将离婚对当事人及社会的伤害程度降到最低需要构建符合中国实际的离婚法律制度并配套完善相应法律制度和社会政策关键词离婚自由保护救济当面对不断升高的离婚率更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时我们必须有所行动应该建构一套有效的制度和程序以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困一对离婚自由进行适当限制一自由的相对性特征自由是社会中的自由不是孤立的无联系的个人的自私的自由此时自由是一种状态自由是通过平等的限制来实现的自由又是一种结构个人的自由团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由从而认为这种自由只是正义的代名词是与正义的同一从这个角度说自由是社会中的自由社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍不损害其它人和整个社会的自由所以说自由就是社会正义或者说自由的限度或外延是社会正义人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求为了实现社会正义人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延二离婚自由的相对性表现离婚自由相对性主要表现在婚姻法自身的约束首先婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系离婚自由是对结婚自由的补充和完善是对婚姻自由的保障无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序指明了结婚自由和离婚自由的范围划清了合法与违法的界限因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益其次婚姻法在属性上虽是私法性质但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则人身依附关系伦理关系强烈家庭成员间社会责任和道德义务表现得尤为突出因此婚姻法具有强烈的公法功能社会保障功能所以2001年修正婚姻法第三十三条第三十四条在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整最后我国是多民族国家各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异离婚自由的相对性地域特性特殊性更为强烈所以2001年婚姻法第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定三正确理解离婚自由应有之意真正做到离婚自由将能体现出社会的进步和社会的文明程度离婚自由在婚姻法中的应有之意应为1离婚以夫妻感情确已破裂无和好可能为基本前提这是由社会主义婚姻的本质以爱情为基础的两性结合和婚姻家庭的自然属性决定的2离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻是为了解除双方肉体和精神的痛苦而不应该因为离婚而加重痛苦或造成新的折磨3离婚自由体现的是社会正义不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害4结婚意味着爱情的结合和社会责任家庭责任的承担离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任社会责任的承担不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失二离婚具体法律制度的相关构思一离婚原因立法宜采用概括的破绽主义婚姻法关于离婚原因应采用概括的破绽主义即以婚姻破裂为离婚的惟一充分而必要的理由具体应包括以下几个方面1婚姻双方当事人就离婚达成合意即可申请离婚由当事人双方同时到婚姻登记机关提交申请领取离婚证如仅就离婚达成合意就财产的分割没有能达成协议的由婚姻当事人单独向法院提起分割财产的诉讼2婚姻双方当事人均无证实对方有过错或因犯罪行为造成婚姻破裂的义务3婚姻破裂的标准确定为配偶一方向法院提起离婚诉讼经法院调解无效除法律明确规定外婚姻当事人无需向法院说明离婚理由法院只审查确系婚姻当事人一方的真实意思表示即可确认4不因婚姻当事人一方有过错而剥夺其提起离婚的权利否则在当事人双方均有过错的情况下这一死亡婚姻将无法解除5应当尊重婚姻法对离婚权的限制如在女方怀孕哺乳期内男方不得提起离婚诉讼等二确定共同财产分配的按需分配原则离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环生活中有人极端地认为离婚官司就是分财产官司而现实也表明多数离婚诉讼的财产分配左右着当事人对待离婚的态度夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制直至结婚后实行分别财产制离婚时有权分享增值的分享财产制更多的国家对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价无论夫妻双方是否均外出工作是否有经济收入对家庭所作的贡献视为相同因此即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制根据离婚时公平财产分割法一方仍有权分得对方的财产中国2001年修正婚姻法规定夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则以及照顾子女和女方权益照顾无过错方等原则但这些貌似公平的原则在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平违背正义的理念因为尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作承担主要家务劳动一方的利益的理念但这只是肯定了家务劳动的价值是对家务劳动付出的回报但是从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益笔者认为中国婚姻法应当采用公平财产分割法公平分割财产的机制就是要在离婚时主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源而重点考虑当事人的具体情况和需要因此各方面条件处于弱势的一方不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产而且还可以获得更多的比例1分割财产时首先区分共同财产和个人财产区分的标准有1当事人约定婚姻当事人就全部或部分财产的性质进行约定的从其约定2取得时间结婚之前取得的为个人财产结婚以后取得的为共同财产3财产性质专属于婚姻当事人一方的财产为个人财产其余均为共同财产2对共同财产的分配不再与过错相联系分配的标准是以当事人当时或未来的财产需要和收入能力为基础分配时考虑的因素主要有1夫妻双方各自的就业能力商业机会2夫妻双方各自的受教育程度经济状况3夫妻双方各自的身体状况年龄差异4个人财产的数量和质量5婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献三确立对未成年子女的保护原则对于有未成年子女而需要离婚的家庭现行2001年修正婚姻法没有从保护未成年子女的角度进行规范笔者认为婚姻法应当从程序和实体诸方面设计保护未成年子女在父母的离婚过程中受到最小的伤害1有未成年子女的离婚应当通过诉讼程序进行与诉讼离婚相比较两愿离婚更不利于社会对婚姻的挽救婚姻登记机关只要审查离婚合意是婚姻双方当事人的真实意思表示即同意离婚发给离婚证并不问双方当事人对离婚引起的其他问题的解决特别是对未成年子女的抚养有没有尽到责任现实中有很多的当事人为了尽快达到离婚的目的或为了满足对方提出的要求甚至迫于对方的压力等原因会主动放弃代未成年子女向对方索要抚养费或足额生活费的权利表面上是自愿的但其实质是违反婚姻法精神的将未成年子女置于危险困境的边缘极易导致未成年人陷于贫困和痛苦之中强制通过诉讼程序离婚法院会考虑未成年子女的利益减少其因父母离婚陷于贫困和痛苦之中的可能性2采取强制性的法律规定为保护未成年子女的利益暂缓离婚可由法律做出强制性的规定凡是有未成年子女的夫妻要离婚的配偶双方必须先就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意由受理离婚诉讼的法院进行审查在配偶双方没有就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意之前离婚诉讼中止进行四建立配套的离婚辅助救济制度法律在保障离婚自由的同时应当实现保护弱者利益的社会正义离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害抚慰受害者的精神达到明辨是非分清责任的目的实现法律正义通过离婚扶养费补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧保障离婚自由的真正实现综观各国立法离婚救济制度有离婚损害赔偿离婚扶养离因补偿和离婚经济帮助等多种形式1离婚损害赔偿离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定如离婚被判为过错全属夫妻一方则该方得被判赔偿损害以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失这一规定一直沿用至今尽管现代盛行无过错离婚主义一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式因为过错可以不作为是否准予离婚的法定条件但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为只有追究有过错方的损害赔偿责任才符合法律的正义但是近年来对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论有学者认为离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则加大了离婚成本有使纠纷时间延长扩大当事人之间的鸿沟延缓当事人走出阴影之嫌这种反思在制定法律上得到了反映如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度设立了易于操作的离婚扶养制度对婚姻关系中弱势的一方生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济2离婚扶养综观现代各国的离婚扶养制度原则上是基于需要不考虑当事人的过错情况是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法以公平和补偿为理念离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系双方自婚姻关系解除之日起相互扶养的权利义务即已消灭但对于因离婚而陷于生活困难或生活水平严重下降的一方则通过离婚扶养的方式补救因离婚所产生的消极后果补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时有效保护当事人的合法权益特别是婚姻关系中弱者的利益以实现法律的公平正义维护社会稳定减轻社会负担所以有学者认为离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济是对离婚不良后果的有效弥补离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义注重保护弱者利益逐渐摈弃过错理念不拘泥于形式平等3离因补偿离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产以弥补对方因离婚而遭受的损失离因补偿重在公平保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响同时离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可是否应当给予补偿则由法官根据具体情节裁判如法国民法典第270条规定离婚时一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金补偿的数额依受领方的需要以及给付方的收入情况而定但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化4离婚经济帮助离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度离婚经济帮助是中国自1950年婚姻法颁布以来一直沿用的离婚救济方式2001年修订婚姻法在1980年婚姻法规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度强化了经济帮助的内容形成了较为完整的离婚救济制度体系它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化由保障离婚自由反对轻率离婚发展为保障离婚自由实现保护弱者利益的社会正义与法律公平不可否认这一离婚救济体系仍存在一些问题首先立法观念仍显落后一些法律条文只注重追求形式上的平等而未充分考虑实际结果的公平与平等这就使表面上公平平等的规定难以落到实处身处弱势一方的利益难以得到救济如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻帮助时间短适用范围窄受助者难以得到真正帮助的问题其次各种相关规定仍过于抽象有些规定不符合实际情况如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设再次程序公平的重要性没有得到重视如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值甚至引起负面影响笔者认为如何将公平原则补偿原则衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中制定出一套不拘泥于形式平等更加追求公平正义注重保护弱者利益周密严谨操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题三相关法律制度的保障与完善一对现行民事诉讼法的修改1婚姻案件民事诉讼的特殊性分析婚姻纠纷属于民事关系纠纷的范畴但与其他适用民事诉讼法审理的普通民事案件又有所不同因为婚姻关系是以人身关系为主财产关系为辅财产关系大多带有强制性且权利义务的对等互动要求低由于婚姻关系的特殊性中国现行民事诉讼法对诉讼制度已作了某些特殊规定如起诉权的特别限制必须的调解程序等然而这些特殊规定并不能完全适应婚姻案件审理的需要因为普通民事诉讼程序的普适性与婚姻诉讼的特殊性之间存在很大的差距1普通民事诉讼的对抗性不适用于婚姻案件婚姻案件虽然是当事人之间的纠纷有时甚至是比较激烈的冲突但由于当事人之间特殊的身份关系以及这种关系的自然属性人身和伦理属性使他们之间的争议不仅需要运用事实和证据加以解决更重要的是以情感人以理服人因此处理案件时要考虑合情合理合法要考虑他们日后生活的和睦相处以对抗式诉讼处理婚姻案件容易加剧当事人之间的紧张关系导致案件向极端方向发展造成当事人之间互不相让彼此敌视2普通民事诉讼的公开性不适用于婚姻案件婚姻案件一味强调公开原则对妥善解决当事人之间的争议或许弊大于利尤其在我国家丑不可外扬传统文化影响下婚姻纠纷本来就是不可示人的私事在大众面前论争会使双方受到很大的伤害一旦公开审理双方为了面子都想胜诉其行为可能会走上极端结局可能会只剩离婚一种了婚姻关系改善几乎不再可能3普通民事诉讼对审判效率的追求不适用于婚姻案件在一般民事诉讼中强调迟来的正义非正义是正确的但对于婚姻案件强调效率未必有益有时婚姻诉讼的发生是出于当事人的一时激愤对这类案件除了依据事实和法律处理外时间也是很好的方法给当事人较长时间思考反思也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间所以对婚姻案件宜拖延不宜速决2建立婚姻案件专门民事诉讼程序制定专门的婚姻诉讼法或者民事诉讼法中的婚姻特别程序建立专业化的法官和法庭1离婚案件的审理不适用简易程序适用简易程序审理的前提条件是事实清楚权利义务关系明确的案件一般而言在离婚诉讼中导致双方当事人无法就离婚诉讼达成协议的情形主要包括有是否同意离婚子女由谁抚养抚养费用的确定夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题有的就其中一个问题争执有的就多个问题争执实际生活中大量的普通的离婚案件不属于可以适用简易程序的民事案件2离婚案件的审理不设最长期限就离婚案件个案而言没有审理期限的限制给当事人较长时间思考反思也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间要求承办法官高度的自我约束3强化法院审理期间的调解力度调解是离婚诉讼法定的不能省略的必经程序法院在审理离婚案件的整个过程中都必须贯彻调解原则从受理案件开始到判决前为止审判人员都可以依职权主动进行调解同时调解不仅是审理离婚案件的程序性要件也是判断应否准予离婚的实质性要件之一只有当夫妻双方感情确已破裂调解无效时法院才可以准予离婚4对离婚案件中涉及身份关系的判决实行一审终审离婚诉讼审理的对象是双方当事人的身份关系和财产关系有关身份关系的判决应当确定一审终审原则避免双方当事人的身份关系长期处于不确定状态否则对社会对他人均会产生诸多不良影响二加快发展社会保障制度1实施自由离婚制度与发展社会保障机制的关系中国传统婚姻家庭的社会价值还体现在具有一定的社会保障功能结婚组成家庭是婚姻当事人减轻社会对个人不利影响的堡垒离婚使得婚姻当事人抗击外部对己冲击的能力减弱如果社会保障体制能够及时弥补所丧失的婚姻家庭的这一功能对于平衡其利益慰抚其精神尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来负面影响具有积极的意义以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚家庭暴力虐待遗弃等行为能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济从而真正实现离婚自由2加快发展与离婚相关的社会保障制度建立离婚后社会保障救济制度对离婚后造成的一方陷于贫困可以通过离婚辅助救济途径解决如果不能使生活困难者达到社会平均生活水平国家应当承担离婚后的社会保障救济责任即离婚后生活困难的或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济如英国现行的法律在处理夫妻离婚时的财产分割和子女抚养问题上强调要把这些问题纳入到整个国家的社会保障体系中去考虑因为英国离婚的人群当中大部分是收入较低的平民在离婚时一方要求另一方付比较高的抚养费几乎是不现实的相当一部分英国妇女在结婚以后就把自己的主要精力放在家里从事家务劳动照顾家庭失去了必要的在社会上竞争劳动岗位的能力或者说她占有的社会资源与其他人相比要少得多如果有一个健全的社会保障制度妇女离婚后就可以得到必要的社会保障救济她也不必因为担心离婚之后得不到生活保障而在一个不幸福的家庭中继续迁就下去建立健全完善的社会保障制度对婚姻家庭的立法有深远意义中国婚姻家庭法律制度的建设绝对离不开社会保障制度的同步发展因为家庭物质生活的内容与社会保障制度息息相关这也要求中国进一步完善离婚救济制度的立法以对离婚之后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济注释英埃德蒙柏克著蒋庆王瑞昌译自由与传统商务印书馆2001年版第105106页梁冰王道强论离婚自由的必然性和相对性载中国法学网httpwwwiolaworgcnshownewsaspid125032005年7月4日法国民法典罗洁珍译中国法制出版社1999年版第87页罗丽论日本的离婚抚慰金制度载法学评论2002年卷第2期陈小君著海峡两岸亲属法比较研究中国政法大学出版社1996年版第209页夏吟兰离婚救济制度之实证研究载政法论坛2003年第6期曹诗权著婚姻家庭继承法学中国法制出版社1999年版第48页郭丽红著冲突与平衡婚姻法实践性问题研究人民法院出版社2005年版第363365页曹诗权著婚姻家庭继承法学中国法制出版社1999年版第263页