离婚损害赔偿制度的探析论文.docx

离婚损害赔偿制度的探析论文内容提要离婚损害赔偿制度的确立对于完善我国婚姻家庭立法保护当事人的合法权益有一定的理论与现实意义但是该制度在运行中还存在很大缺陷本文对离婚损害赔偿的基本理论及损害赔偿的构成要件等进行深入理论探讨借鉴国外相关的立法例并结合我国司法实践现状提出增设配偶权扩大离婚损害赔偿的适用情形及承担义务的主体完善过错认定及举证责任的认定等完善建议希望对我国司法实践有一定的借鉴作用关键词配偶权损害赔偿离婚损害赔偿制度一离婚损害赔偿的内涵及基础一离婚损害赔偿的内涵传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种离婚损害与离因损害离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时他方可请求因侵权所产生的损害赔偿如因杀害而侵害对方的生命身体或人格或因重婚通奸等贞操义务的违反而侵害到对方的配偶权对方可请求其赔偿而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因如瑞士民法典第151条法国民法典第266条均是关于离因损害赔偿的规定法国民法典将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿该法第266条规定如离婚被判过错属夫妻另一方则该方得被判赔偿损害以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿从中可以看出法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失法国的离因损害赔偿适用法国民法典第1382条关于侵权责任赔偿的规定笔者认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利并不是一种过错行为因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现因而不是离婚赔偿的理由对于当事人由于离婚造成的损害可通过离婚补助离婚抚养等救济制度加以完善我国婚姻法第46条规定有下列情形之一导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿重婚的有配偶者与他人同居的实施家庭暴力的虐待遗弃家庭成员的可以看出我国婚姻法的规定是离因损害赔偿规定并没有对离婚损害赔偿分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿如前所述离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿还是比较科学的不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善综上所述离婚损害赔偿是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂过错方应对无过错方的财产损失精神损失予以赔偿的法律制度二离婚损害赔偿的权利基础配偶权关于离婚损害赔偿的权利基础学术界主要有两种观点一种观点认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系离婚损害赔偿被视为违约责任的一种另一种观点认为婚姻关系以配偶权为基础离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴王泽鉴认为配偶与第三人通奸受害配偶感到悲愤羞辱沮丧其情形严重者可谓为名誉权受到侵害虽非财产上之损害亦得请求相当之慰抚金在实践中大多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任如联邦德国在审判实践中不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任而且在该婚姻关系依法解除后还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任笔者认为侵害婚姻家庭关系的行为应界定为侵犯配偶权配偶权是一种身份权是夫妻一方对另一方享有的婚姻内部特定的权利和义务在现代民法理论中侵害配偶权的侵权行为主要是指对配偶权中的忠实义务等侵害即第三人与配偶一方通奸同居或者重婚而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为对于实施家庭暴力伤害配偶以及虐待遗弃配偶的等对其人身权利造成是损害其实构成婚姻法规定的侵害配偶权的精神损害赔偿当然它也构成了对其人身权和法律规定忠实义务的违反但是其中大部分是包含于配偶权中的配偶权指男女结合后基于配偶身份负担的特定人身财产上权利义务从广义上讲配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合因此配偶权包括人身权利义务和财产权利义务笔者认为配偶权作为一项夫妻权利和义务的结合是能够成立的配偶权乃是一夫一妻制下婚姻关系的应有之意其实质是夫妻双方之间权利义务的分配分担以及双方共同承担的社会责任我国婚姻法虽然没有关于配偶权的规定但实际上已经确立了其若干项内容例如婚姻法第3条第2款规定禁止重婚禁止有配偶者与他人同居从侧面说明了夫妻之间有同居的义务第4条夫妻应当互相忠实互相尊重指明了夫妻必须在性方面忠于配偶在婚姻关系存续期间与他人的性关系为违法笔者认为作为离婚损害赔偿违法行为所直接侵害的客体配偶权主要涉及以下几方面的权利内容其一同居义务即是指男女双方以配偶身份共同生活的义务夫妻性生活是同居义务的重要内容此外配偶的同居义务还包括相互协力义务共同寝食义务其二贞操义务即禁止婚外性生活的义务它是指配偶的专一性生活义务它要求配偶双方互负贞操忠实义务不为婚外性生活广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲损害配偶他方的利益其三相互扶养扶助义务在婚姻关系存续期间内共同生活中夫妻基于身份关系而请求对方协作救助的权利即另一方承担协作救助的义务二离婚损害赔偿的构成要件我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿属于侵权行为因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件一方面笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即四要件说即损害结果违法行为因果关系主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述以求构成要件的一致性以求有助于我们判定时做到思路清晰认定准确另一方面对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析并提出自己的见解一违法行为方面违法行为是承担法律责任的前提它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为既可以是作为的行为如重婚有配偶者与他人同居也可以是不作为的行为如遗弃无论是作为的行为还是不作为的行为都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害并且都具有一定的社会危害性据婚姻法第46条的规定只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚与他人同居实施家庭暴力虐待及遗弃家庭成员等违法行为配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任而因其他原因诸如赌博吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于婚姻法第46条规定的四种情形长期通奸嫖娼吸毒嗜赌故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞财产受损的行为都是可能导婚姻关系破裂的原因都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀都是应该承担赔偿责任的侵权行为笔者认为应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内一是长期通奸行为从危害程度来看长期通奸与重婚同居并无较大的区别严重侵害了无过错方的配偶权如果因此而导致双方夫妻关系破裂的无过错方理应有权请求离婚损害赔偿二是嫖娼的行为嫖娼和是一种败坏社会风气的不道德行为如果配偶一方有嫖娼或行为的往往严重地侵害了配偶他方的名誉从而使对方在精神上遭受重大创伤如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有嫖娼行为无过错方配偶可请求离婚损害赔偿如果从事此种行为是被胁迫的或其它出于自愿的原因免除其责任此外使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为侵害配偶生育权的行为使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形这些也应纳入适用具体情形婚外长期通奸嫖娼等行为对家庭夫妻关系的伤害不比重婚同居所造成的损害小建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视践踏婚姻的一方惩戒对受害方进行一定补偿如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值由法国日本等国家的民法典可以发现只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时有过失的配偶均应予以赔偿因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善可以采取列举式和概括式相结合的立法模式将原来列举规定的四种情形加上长期通奸一方嫖娼使他方欺诈性抚养子女侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款然后再加上第二款其他导致离婚的重大过错情形这样规定一个概括性的兜底条款就能避免列举式存在漏洞也便于法律的实际操作此外关于夫妻之间的冷暴力是否应获得离婚损害赔偿笔者认为冷暴力如故意长时间的冷漠对方不与对方交谈等对于当事人的伤害尤其是精神方面绝不亚于以上几种损害行为有的甚至造成对方的精神失常因此不可忽视应当纳入离婚损害赔偿范围但应该严格限制主要限于夫妻一方没有过错时才能请求而且要结合冷暴力的时间长短损害程度等加以确定是否适用二损害事实方面最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释一第28条规定中华人民共和国婚姻法第46条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿因此损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实损害赔偿基本上可以归为两类一类是重婚和有配偶一方与他人同居的等行为造成损害主要是精神损害即赔偿受害配偶身份利益的损害精神痛苦与精神创伤的损害以及为恢复损害所造成的财产利益的损失另一类是实施家庭暴力以及虐待遗弃的等行为造成的损害事实包括物质和精神的损害事实物质损害应当包括人身损害和财产损害而不只是财产损害例如因虐待遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的只要存在该行为并不是非要构成情节恶劣的后果即使没有造成无过错方的物质损害事实也要承担损害赔偿责任这里主要是对无过错方的精神损害赔偿物质损害是指由于配偶一方的违法行为导致离婚而造成配偶他方的财产损失财产损失根据其形态可分为直接损失和间接损失直接损失是指受害人现有财产的减少如配偶一方实施家庭暴力从而造成他方的身体受到伤害而支出的医疗费误工费等间接损失则是指受害人预期可得利益的丧失对于间接损失是否能包括在离婚损害赔偿的赔偿范围内我国法律并没有明确的规定有的学者认为财产损失只包括一种实际的损失可得利益的损失不包括在内也有学者认为财产损失包括无过错所持财产的减少无过错方可能失去的利益笔者认为离婚损害赔偿制度的立法目的之一就是填补受害人的损害使受害人的权益得到救济因此离婚物质损害赔偿的范围自然应当包括财产方面已经发生的现实损害即直接损失而对于可期待利益则应依具体情况区别对待当然法官在判决离婚损害赔偿的数额时要具体考虑以下因素来裁量如当地生活水平双方年龄及健康状况夫妻双方已用于子女受教育或将须用于子女教育的时间夫妻双方对新职务的选择余地夫妻双方现有的与可预见的权利在夫妻财产制解体后夫妻各方的全部财产包括资金与收入等多个因素来判决一个比较适当数额三因果关系要件方面过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时无过错方才能主张直接因果关系应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因而不是当事人提出的离婚表面理由如一些生活琐事产生的矛盾等四主观过错方面过错是侵权责任构成要件中的重要因素过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为属于一般侵权行为因此在离婚损害赔偿中也应适用过错责任原则即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任在离婚损害赔偿中离婚本身并不构成侵权行为离婚是对婚姻关系破裂事实的认定而非构成侵权的是离婚的原因婚姻法第46条规定的四种行为的性质和特征来看也只能是因故意而不可能是因过失而实施的这里的过错是主观和客观相结合的概念不是单纯指行为人主观状态上的过错而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德并造成对他人的损害过错体现了法律和道德对行为人的否定评价根据婚姻法第46条规定只有无过错配偶才能享有离婚损害赔偿请求权成为请求权的主体从国外立法看离婚损害赔偿的权利主体有些国家限定在无过错方如瑞士日本等国也有一些国家和地区未限于无过错方法国民法典第2801条规定如离婚判为过错全属一方该方无权享受任何赔偿金但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后该方得取得一笔特殊的赔偿金事实上在婚姻关系存续期间配偶的任何一方都很难保证没有任何过错就离婚而言现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少很多离婚是配偶双方的混合过错造成的有时可能是双方的过错互为因果只是程度上有所差异如果不考虑当事人具有什么样的过错彼此过错的程度而只简单地将有过错的当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外受害人就很难提出损害赔偿请求其合法权益无法得到切实的保护这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设与离婚损害赔偿的立法初衷相违即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权或者被重婚者实施家庭暴力者以此作为抗辩使受害者的赔偿请求无法实现起不到惩罚违法行为弥补损害的作用笔者认为无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质过错对于其他过错则不要考虑如果配偶双方均有过错时仍然可依过错相抵原则请求损害赔偿这样既体现了公平原则又体现了过失相抵的赔偿精神但在司法实践中需要注意的是必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定这里所指的过错并不是一般民法上依据过错相抵原则法官可以比较双方的过错程度综合考虑各种主客观因素双方过错程度相当的互不赔偿过错程度不等的由过错大的一方承担相抵后的赔偿责任三离婚损害赔偿的主体及举证问题一离婚损害赔偿的主体离婚损害赔偿的主体也就是离婚损害赔偿法律关系的当事人根据当事人享有权利或承担义务的不同可以分为权利主体和义务主体前者能够提出离婚损害赔偿请求要求责任方赔偿自己所受损害的当事人为权利主体后者为权利主体的请求所约束应当承担损害赔偿责任的当事人为义务主体根据婚姻法第46条的规定无过错配偶在因过错行为导致离婚的情况下可以提出损害赔偿请求立法确认了无过错配偶可以成为离婚损害赔偿的权利主体这里涉及到两个问题一是离婚损害赔偿请求权的主体是否唯一受害方配偶的近亲属可否提出离婚损害赔偿二是若无过错配偶受到过错方实施的过错行为而导致精神失常或丧失知觉等情形其是否仍得为损害赔偿请求权的主体对于第一个问题子女或其他家庭成员若因配偶一方的家庭暴力或虐待遗弃遭受损害的可以提出损害赔偿请求但这种损害赔偿不具有离婚损害赔偿的性质只能是一般的侵权损害赔偿因为离婚损害赔偿制度的建立是为了保护婚姻当事人的合法利益体现公平和正义其主体应当是特定的婚姻当事人对于第二个问题若无过错方配偶发生上述情形时婚姻当事人仍得为损害赔偿请求权的权利主体在这种情况下无过错配偶仍得为损害赔偿权利人只是由于他精神丧失或理智丧失丧失独立的民事诉讼行为能力必须以其近亲属为法定代理人以他的名义提出损害赔偿请求此外笔者认为义务主体的范围也应扩大如因重婚有配偶者与他人同居的情况下第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体婚姻法中没有明确说明但在司法解释中却指出承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担那么第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢侵权责任的特点来看第三者同有过错的配偶实际上是实施了共同侵权他人权益的行为符合共同侵权的法律特征就应当与过错配偶方共同承担赔偿的连带责任除非其在主观上没有过错不符合侵权行为的构成要件在国外立法中法国瑞士日本美国等都确定了过错方及第三者对受害人的婚姻家庭的破裂共负责任无过错方受害方有权请求第三者赔偿的原则笔者主张离婚损害赔偿的主体应包括有过错的夫妻一方及第三者为了防止第三人范围的任意扩大明晰道德与法律的界限增强法律的可操作性第三人承担离婚损害赔偿责任必须满足以下构成条件1第三人具有主观过错即第三人在与有配偶者实施重婚通奸等行为时是以故意为主观要件的如果行为人并不知道其行为将损害他人的权利甚至根本不知道他人权利的存在行为人则不承担侵权责任2第三人实施了侵犯他人配偶权的违法行为3损害事实即配偶权益被侵犯以及婚姻关系的破裂4侵权行为与损害结果之间存在因果关系即由于第三人的违法行为才导致婚姻的危机或解体这样就严格限定了第三人承担责任的范围也利于实践中司法操作二离婚损害赔偿的举证问题离婚损害赔偿案件中依据民事诉讼法第64条规定的谁主张谁举证的原则无过错方有义务证明对方存在法定赔偿情形但是在司法实践中如何证明对方实施婚姻法第46条规定的过错行为并对其造成了损害却是个棘手的问题在一些因重大过错行为而导致的离婚诉讼中受害配偶往往处于劣势地位由于其自身能力和经济条件的限制凭借其自身能力很难掌握能证明配偶另一方有过错的确凿有力的证据另一方面对于以重婚与他人同居为由提起的离婚赔偿诉讼由于其行为的隐秘性特征无过错配偶通常很难获取证据即使无过错方采取跟踪拍照捉奸等方法获取了一些线索和证据但常常因其证据的合法性等原因而被人民法院拒绝采纳为了切实保护弱者维护受害配偶的合法权益笔者认为其一在不违背社会公序良俗不侵害他人隐私权等合法权益的前提下法律应承认离婚损害赔偿中无过错方私人取得的证据这里应注意对于第三者与过错配偶侵权行为对于受害人来说属于非法隐私不受法律保护其二在法律许可的范围内减轻受害方的举证责任实行举证责任倒置或受害方提供线索申请法院由人民法院依职权举证这样不仅可以避免因举证难而妨碍受害配偶实现救济的情况而且可以对那些意图实施过错行为的婚姻当事人起到威慑作用从而真正实现设立离婚损害赔偿制度的立法目的参考文献1林秀雄著婚姻家庭法之研究中国政法大学出版社2001年11月第1版第130页2张竟芳著离婚损害赔偿适用中的若干问题载当代法学2002年第6期3陈苇建立我国离婚损害赔偿制度研究载现代法学1998年第6期4马强著试论配偶权载法学论坛2000年第2期第4957页5罗结珍译法国民法典中国法制出版社1999年第1版6王书江译日本民法典中国法制出版社2000年第3版7张竟芳著离婚损害赔偿适用中的若干问题载当代法学2002年第6期第142144页8韦钦平著离婚案件中的精神损害赔偿载侵权法热点问题法律应用第617631页9史尚宽著亲属法论中国政法大学出版社2000年第1版10王泽鉴著民法学说与判例研究中国政法大学出版社2005年1月修订版11殷生根王燕译瑞士民法典法律出版社1999年第1版12罗丽论日本关于第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿的理论与实践法学评论武汉1997年第3期13李洪祥离婚损害赔偿之规定存在的不足与完善载行政与法2005年9期注释罗结珍译法国民法典北京中国法制出版社1999年第1版王泽鉴著民法学说与判例研究国政法大学出版社1998年版第376页杨立新论侵害配偶权的精神损害赔偿责任载法学2002年第7期第55页马特配偶权问题检讨载中国民法典基本理论问题研究中国人民大学出版社2004版第295页于东辉离婚损害赔偿制度研究人民法院出版社2006年3月第1版第37页刘引玲著配偶权问题研究中国检察出版社2001年版第121页于东辉著离婚损害赔偿制度研究人民法院出版社2006年3月第1版贾盛荣论离婚损害赔偿载当代法学论坛2006年第1期