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1离婚损害赔偿研究离婚损害赔偿制度是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的过错方应对无过错方的财产损失人身伤害或精神损害予以物质赔偿的法律制度修改后的婚姻法增设了离婚损害赔偿制度填补了我国的一项立法空白该法第46条规定有下列情形之一导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿一重婚的二有配偶与他人同居的三实施家庭暴力的四虐待遗弃家庭成员的2001年12月27日施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释一以下简称解释一对离婚损害赔偿问题作了进一步解释这适应了新形势下调整离婚关系新情况的需要反映了广大人民群众的意愿有利于维护合法婚姻关系保护无过错方的合法权益制裁过错方的违法行为但婚姻法第46条的规定还存在着过于简约原则粗疏的缺陷解释一的出台使得离婚损害赔偿具有了一定的可操作性但就该项制度仍须作理论上的进一步探讨以期对离婚损害赔偿制度作进一步的完善一离婚损害赔偿制度的立法背景及意义对我国大陆的婚姻法律制度来讲离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度虽然这种制度在外国法制史上早已存续而这种制度之所以引起人们的关注更多的是因为人们婚姻观念和婚姻行为的转变在建国初的革命建设时期人们的婚姻观念刚刚发生一次大的革命旧的封建的资产阶级的婚姻观被替之以新型的社会主义无产阶级的婚姻观男女平等的观念正式从制度上予以确立然而一穷二白的国境使得家庭的经济要求压过了个人在生活其他方面的要求人们没有更多的精力财力去满足个人在性生理上的需求而且在当时的道德社会习俗的背景下离弃妻子去寻求婚外恋绝对是会被视为小资产阶级情调的行为是一种对革命的背弃行径因为在当时的观念下婚姻不单纯是一种个人的行为而是革命建设的需要是阶级斗争的需要同时数次三番的社会革命也使人们诚惶诚恐整日担心个人的安全没有更多地心思会放在婚姻生活上此外离婚损害赔偿要建立在个人拥有一定数量财产的基础上而当时的社会形势无法允许个人所有制的蔓延人们无力去支付离婚损害赔偿所要求的金额可以说离婚损害赔偿在当时不存在观念和经济基础上的支持改革开放经济搞活的政策无疑为离婚损害赔偿制度的出现提供了政策和制度上的基2础随着我国改革开放的扩大社会主义市场经济的建立先进生产力先进文化在得到引进的同时一些不良生活方式也乘机涌入封建思想沉渣泛起在这种开放的政策环境下个人的自主意识不断得到加强婚姻不再被视为是革命的结合而在一定程度上成为个人意思自主的产物个人更多地开始关注婚姻生活的质量开始注重个人在性和生理的追求与满足而社会风俗习惯也随着社会发展的趋势出现了宽松化的迹象在旧有的婚姻无法满足个人生活的需求时个人便会试图冲破这种婚姻的束缚而去追求婚姻外的生活离婚虽然是一种解脱的选择然而婚姻毕竟不完全是个人自主的产物而是一种受约束的制度当体制内无法解决这种冲突时人们便会寻求体制外的解决方法部分人在生活富裕之后饱暖思淫欲抛糟糠包二奶养小蜜找情人这里除了对死亡婚姻的反抗外也不可忽视的是个人经济能力的增强所带来的一种欲望的膨胀这极大地危害了正常的婚姻家庭关系因此限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为维护健康文明和先进的婚姻家庭关系就显得极为迫切极为需要于是形成了一股强大的社会舆论在这种力量的推动下离婚赔偿制度呼之欲出而个人支付能力的增强法制建设的逐步完备也为这种制度的出现提供了有力的基础早在1791年法国宪法中就曾规定法律视婚姻仅为民事契约这一规定使婚姻契约理论逐步深入到立法意识中来并日益得到许多国家的认同基于婚姻契约理论当配偶一方有违婚姻义务致使婚姻离异时无过错方有权请求损害赔偿法国民法典第266条规定如离婚的过错全在夫或妻一方则该方得被判赔偿损害以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害日本民法典第15条规定因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时法官可允许其向他方要求一定的抚慰金瑞士民法典第15条规定因离婚而致无过失之配偶其财产权或期待权受损害者有过失之配偶应予以相当之赔偿台湾民法典亲属编第1056条规定夫妻之一方因判决之离婚而受损害者得向有过失之他方请求赔偿离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上了人类的立法舞台是因该制度体现了惩罚保护补偿功能当人类进入21世纪时这一制度依然要担负起维护公序良俗的重任1建立离婚损害赔偿制度是完善婚姻立法加强社会主义法制的需要保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针家庭是社会的细胞婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础宪法第49条明文规定婚姻家庭母亲和儿童受国家的保护根据我国宪法精神我国刑法通过惩罚破坏婚姻家庭的犯罪行为如对暴力干涉婚姻自3由虐待遗弃重婚等犯罪行为处以刑罚保护婚姻家庭关系民法通则第104条规定婚姻家庭老人母亲和儿童受法律保护婚姻法第2条规定实行婚姻自由一夫一妻男女平等的婚姻制度保护妇女儿童和老人的合法权益第3条规定禁止重婚禁止有配偶者与他人同居禁止家庭成员间的虐待遗弃可见我国宪法刑法民法通则婚姻法对夫妻父母子女等家庭成员在婚姻家庭中的权利是给予保护的如果夫妻一方违反法律规定与他人重婚姘居通奸对配偶实施家庭暴力虐待或遗弃配偶等侵犯配偶的合法权益理应承担赔偿责任但由于80年婚姻法无离婚损害赔偿的规定致使过错配偶实施违法行为不能依法追究其法律责任使得法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文有损法律的尊严因此建立离婚损害赔偿制度是完善婚姻立法加强社会主义法制的需要2建立离婚损害赔偿制度是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要从我国婚姻家庭关系的现状来看近几年来夫妻间的侵权行为屡屡发生家庭暴力呈上升趋势北京市妇女法律援助分中心从2000年11月至2001年5月短短7个月内受理的2000余例来访和咨询中婚姻家庭类咨询占总数的80其中在796件离婚咨询中离婚损害赔偿问题相对集中咨询者希望通过离婚损害赔偿制度实现对自己权益的保护中国社会科学院发布的1995至2005年中国性别平等与妇女发展报告表明在中国27亿个家庭里约30存在家庭暴力实施暴力者有九成是男人据有关部门统计我国每年约有40万个家庭解体其中14起因于家庭暴力因夫妻一方违反忠实义务与他人重婚姘居通奸而导致离婚的有增无减在某些地方已成为离婚的主要原因占离婚案件总数的60以上许多无过错的离婚当事人因过错配偶的违法行为身心受到严重摧残如果不能够得到救济则无法保护其合法权益据全国妇联1997年对15个省市的信访统计因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的3451999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查有292的家庭存在程度不同的家庭暴力现象广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分别为219件235件和348件1997年比1996年增长731998年比1997年增长48自1981年来人民法院审理的离婚案件数量成倍增长居高不下1999年审理1199万件比1980年的272万件翻了两番多平均每年增长81另据有关专家统计在离异家庭中青少年犯罪的比例在40以上一些深受婚外恋第三者插足之苦的离婚当事人已发出如果婚外恋不受法律制约合法配偶的合法权益就得不到保障的呼吁强烈要求填补法律漏洞修改后的婚姻法4增设了离婚损害赔偿制度对受害配偶给予一定补偿以有效地保护婚姻家庭及妇女儿童的合法权益所以建立离婚损害赔偿制度是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要3建立离婚损害赔偿制度是使司法部门有法可依违法必究的需要从我国的司法实务界看由于过去未规定离婚损害赔偿制度因此过错方给无过错方造成的损害离婚时法院都未责令过错方承担损害赔偿责任笔者2000年6月对济南市中级人民法院民庭的调查1998年和1999年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计在这124起离婚案卷中无一件责成离婚中的过错方或第三者对无过错方进行损害赔偿尽管有些已证据确凿但由于法律对此无明文规定所以执法者对明目张胆践踏一夫一妻的行为显得力不从心无能为力这无疑放纵了过错方的违法行为不利于保护无过错方的合法权益不利于维护社会主义婚姻家庭关系在坚决贯彻依法治国的今天也要依法治家基于公平正义原则理应追究离婚过错方侵害无过错方的合法权益所致损害的赔偿责任面对我国司法部门审理离婚损害赔偿案件无法可依的现状亟须完善我国婚姻立法设立离婚损害赔偿制度4建立离婚损害赔偿制度是离婚自由的保障离婚不仅使配偶间的人身和财产归于消灭而且也必将使经济处于劣势的一方陷于离婚后更加困难的境地一些当事人为避免离婚后的窘迫生活只好勉强维持不幸的婚姻为之付出身心上的惨重代价若建立离婚损害赔偿制度便可消除无过错方的离婚顾虑并使其在离婚权益得到保障的同时获得离婚之损害赔偿以弥补财产和身心所遭受的损失在离婚案件中子女80归女方抚养而这种离婚案件中有相当比例是一方有过错而离婚的在这种单亲家庭里子女的抚养费教育费得不到落实女方再婚的可能性很小经济上没有补充生活极为困难子女生活费教育费受到很大影响责令有过错方承担损害赔偿责任对于单亲家庭的生活保障特别是子女的健康成长会起到积极作用80年婚姻法没有离婚损害赔偿的规定只是在最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中规定由第三者介入而离婚的处理财物时要注意照顾无过错的一方和子女的利益须在夫妻财产分割上照顾无过错一方由于这种照顾只是夫妻共同财产分割中的参考因素在数额和范围上也仅局限于夫妻共同财产而不能涉及过错方的个人财产所以无论是对过错方的惩罚还是对无过错方的保护均显得力度不够而且以照顾代替赔偿也模糊了是非淡化了责任故这一规定不足以抚平无过错一方的精神创伤也无法制裁破坏他人婚姻家庭关系的第三者所以修改后的婚姻法5增设离婚损害赔偿制度非常有必要对离婚损害赔偿制度尤其是离婚损害赔偿的精神损害赔偿有一种反对意见认为离婚应当被看作发给当事人的婚姻关系已死亡的诊断书既然分离就要彻底家庭不是一个商业企业该团体中的每一个成员无权通过法律程序祢补在家中失去的利益损害赔偿违反婚姻的伦理本质并使婚姻关系商业化还有一种反对意见认为确立离婚损害赔偿制度有使爱情转化为金钱之嫌将会为高价离婚大开方便之门受害配偶虽得到金钱但失去了爱情所受到的痛苦会更深故以道德规范来调整婚姻关系更合适我国台湾地区学者王泽鉴先生的观点则恰恰相反婚姻含有伦理因素故无疑问但本身亦为一项法律制度关系当事人利益之巨并涉及公益应受法律之保护至所谓损害赔偿将使婚姻关系商业化亦属似是而非现行法规定人格权遭受侵害者被害人得以法律规定请求损害赔偿或慰抚金损害赔偿不足以使人格权商业化毫无疑问婚姻关系亦然我们认为婚姻家庭关系具有强烈的伦理性用道德规范加以调整是十分必要的也是有一定效果的但由于我国社会生产力不发达社会经济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系婚姻主要是生活与利益的结合若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益同时我们也应该看到婚姻家庭关系是一种民事法律关系法律规定的婚姻家庭中的权利义务既需道德规范也需法律规范两者相辅相成来保障实现而对于道德规范不足以制止的第三者插足他人婚姻之中导致离婚的违法行为必须适用法律手段加以制裁以保护无过错方和子女的合法权益维护社会主义婚姻家庭关系和社会秩序因此法律应赋予受害配偶离婚损害赔偿请求权由其自愿行使如果他感到得到金钱但失去了爱情而痛苦更深则可放弃行使此权利担心会出现爱情转化为金钱的现象这只是表面未见实质根据民法通则120条之规定公民的人格权名誉权等受到侵害的可以要求侵害人承担赔偿损失的民事责任在这里也会出现姓名权名誉权转化为金钱的表象但实际上是用赔偿的财产填补损害抚慰受害人精神并有利于制裁违法行为夫妻关系中有人格利益因素既然民法上的损害赔偿不会没有使人格权转化为金钱没有导致人格商品化那么毫无疑问离婚损害赔偿亦不会使爱情转化为金钱也当然不会导致婚姻的商品化相反建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续期间的过错行为保障婚姻关系的稳定提高婚姻质量进一步提高当事人的人格独立民主平等意识增强权利意识6二离婚损害赔偿的理论依据欲探讨离婚损害赔偿的理论依据需简要了解夫妻家庭地位的演变及近现代各国离婚法的立法发展趋势夫妻家庭地位的演变从夫妻一体主义到夫妻别体主义随着社会的发展变迁夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程从法律上看这种变化经历了两个时期第一以夫权为标志的一体主义时期即男女结合后合为一体夫妻人格相互吸收但实际是妻的人格为夫吸收妻子婚后无姓名权和财产权无行为能力和诉讼能力一切受夫的支配这种模式多为古代法中世纪法所采用第二以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别体主义时期指男女结婚后各自保持独立的人格相互间享有一定的权利承担一定的义务各有财产上的权利能力和行为能力表现为男女法律上的平等现代各国立法大都采用此种模式正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的夫妻各具有独立人格及财产所有能力一方才可能对另一方产生侵权可能从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿近现代各国关于离婚的立法主义从有责离婚主义到破裂离婚主义随着传统婚姻观念的巨大转变离婚已不再那么令人难以接受了当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义对离婚的限制大大减少了从过错离婚到无过错离婚社会和法律对离婚的态度越来越宽容依无过错离婚法的基本要求只要婚姻关系确已破裂不论有无过错任何一方都可以获准离婚造成婚姻关系破裂一方的任何过错应该与获准离婚无关即使配偶一方完全无辜也不曾有违反婚姻义务的行为法律仍可背其意愿而强制离婚这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大从而扩大精神损害赔偿的适用余地如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回那就应该让那个名存实亡徒有其表的法律外壳解体不过要做到最大限度的公平最小限度的痛苦和烦恼对于精神权益的损害离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段1离婚损害赔偿的基础法律关系离婚损害赔偿的适用需要建立在一定的基础法律关系之上或者基于合同契约关系或者基于侵权关系从离婚损害赔偿的受害人的角度来说是应当依据合同上的请求权还是依据侵权的请求权来要求过错方承担赔偿责任这是必须首先要解决的问题要解决此问题关键在于正确认识婚姻的性质因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上是对婚姻破裂的一种约束和补救对婚姻性质的看法大体可分为两种一种是契约说一种是制度说契约说是近7代资产阶级革命个人主义自由主义观念的产物1791年法国大革命宪法规定法律仅承认婚姻为市民契约1804的拿破仑民法典第146条进一步规定无合意即无婚姻婚姻作为契约的观念逐步占据了历史的舞台契约说主张独立的意思主体即夫及妻立于平等地位且由于当事人自由意志无诈欺胁迫等情事而其意思业已合致愿与对方结婚者当即发生权利义务关系夫妻关系据以约束婚姻当事人故结婚行为实与财产法上之契约别无异趣换言之在独立人格者其由自由意思所连络之法律关系即为契约而结婚行为正与此相巧合故除以契约的观念始能表现结婚行为之性质外别无他途可图从婚姻的形式上看结婚确实是当事人配偶双方意思合致的结果然而从婚姻的实质上看它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物它更是一种伦理的实体婚姻不能听从已婚者的任性相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质马克思语从个体上看结婚似乎是个人的选择是性成熟的结果是感情发展的自然但是从总体上看婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的它源于性借助了性但发展成为分配生育的社会责任保证人类物种繁衍的一种方式它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度婚姻性质的制度说在二十世纪逐步代替了契约说的主导地位这也是法律从个人本位向社会本位演变的结果是婚姻从极端的个人主义向超个人主义进化的体现在制度说的观点下婚姻虽由当事人自由意思即因合意所缔结但在实体法上之婚姻内容则不问婚姻当事人效果意思如何已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者在契约观下离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系婚姻的缔结和消灭都适用法律关于一般契约的规定由此推论由结婚行为而产生的夫妻之间的权利义务关系亦即配偶双方的同居义务忠实义务相互扶助义务等就是一种契约关系在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时理应按照契约法的规定追究其损害赔偿责任我国少数学者的观点亦赞同契约说认为离婚损害赔偿责任是契约责任而不是侵权责任理由是第一契约责任是特定责任而侵权责任是广泛责任违约行为违反的是特定义务侵权行为违反的是一般义务根据婚姻法第46条的规定可以行使损害赔偿请求权的行为有重婚有配偶与他人同居实施家庭暴力虐待遗弃家庭成员其规定的前提是婚姻契约当事人之间存在特定的权利义务该权利义务因约定而产生因违反义务而受惩罚以虐待家庭成员的行为来说过错方的行为是严重违反了夫妻互相尊重爱护的义务而不是侵犯了无8过错方的人身权因虐待行为只在家庭成员间构成侵犯公民人身权则可以是任何人再以遗弃家庭成员的行为来说过错方违反的是夫妻互相扶助的义务若认为是侵权则侵犯的是无过错方的何种权利呢第二违反契约义务人是特定人侵权行为人是不特定人契约义务是特定义务只在当事人之间发生与其他人没有关系夫妻间姓名住所同居忠实扶助等方面的权利义务只在夫妻间发生于其他人之间不发生效力而违反这些义务的行为人只能是夫妻由于其他任何人与婚姻当事人都没有婚姻约定只负有不侵犯婚姻当事人婚姻家庭关系的不作为义务故不可能违反该义务而在制度说婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力它更是一种社会制度承载着分配生育责任保证人类物种繁衍维系社会伦理秩序的功能在配偶一方因过错侵害另一方的权利时就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能理应受到社会的谴责和制裁故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩因为它不仅是当事人之间的一种评价更带有了社会评价的意义相较之契约说婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性我们认为将契约的一般原理用于婚姻关系有些牵强附会虽然婚姻的缔结也是建立在男女双方平等基础上形成的一种合意但在内容等方面与一般契约关系有明显不同一般契约主要是财产关系而婚姻的缔结体现的主要是人身关系将离婚损害赔偿的理论依据建立在契约关系之上显有不妥离婚损害赔偿责任应是侵权责任而非契约责任理由是第一婚姻关系双方当事人的权利义务如姓名权人身自由权对共同财产的处理权扶养义务继承权都是法律直接规定的而不是由当事人自己的意志和利益决定的侵权责任的产生正是以违反法定义务为前提而契约责任是因违反当事人之间的约定而产生的第二侵权行为是行为人基于过错而实施的行为没有过错一般情况下行为人是不承担责任的离婚损害赔偿责任的发生也必须要求行为人有过错而契约责任并不以过错为构成要件所以将离婚损害赔偿作为违约责任显然是不合适的第三离婚损害赔偿中过错方的行为给对方造成的损害很多情况下是精神损害即离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害而违约责任一般并不支持精神损害赔偿按照契约责任是无法追究违约方的精神赔偿责任的只有按侵权责任才能做到这一点即使是在违约责任和侵权责任竟和的情况下要想追究精神损害赔偿责任无过错方也只有选择侵权责任才能达到补救自己精神损害的目的将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失大部分意义第四依契约法规定当事人可以在契约中约定对于违约而产生的损害赔偿额的计算方法而在侵权责任则不可能存在这种可能性尤其是在婚姻关系存续期间当事人更不可能做这种约定否则将有悖于夫妻共同生活的特征不9利于夫妻关系的稳定此外在我国合同法主要采严格责任原则的情况下离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价并会进一步导致诉讼的泛滥不利于维系家庭婚姻的完整稳定2侵权行为侵害了受害方的何种权利在侵权行为法的理论上一般首先考虑的是什么权利或法益受到了侵害然后再进一步考虑该权利或法益受到侵害后所应赔偿的损害的范围对前者一般都认为配偶一方所实施的违法行为侵害的是配偶另一方的配偶权从我国民法通则第106条第二款的规定看侵权行为所侵害的权利基本上包括人身权和财产权两大类婚姻法第46条规定的四种情形主要是对人身权的侵犯按照传统民法的观点人身权又分为人格权和身份权两大类婚姻法第46条规定的四种情形具体侵犯的是人格权还是身份权可根据具体侵权行为作具体分析例如实施家庭暴力的虐待遗弃家庭成员的是对无过错配偶身体权健康权人格尊严权人身自由权等人格权的侵害再如重婚有配偶者与他人同居侵害的是无过错方要求对方在贞操方面对自己忠实的权利这是夫妻之间特有的身份权总之婚姻法第46条规定的过错方的行为侵犯的是无过错方的人身权利要么是人格权要么是身份权在修改婚姻法的过程中有许多学者提出了配偶权的概念而对配偶权的概念大陆学者却未有一个明确的界定理论上一度有如下几种表述配偶权乃夫对妻以及妻对夫的身份权或配偶权应当是基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴钟爱帮助的基本身份权利或配偶权是指男女结婚后基于配偶身份享有的人身权其主要内容包括夫妻姓名决定权同居权忠实义务请求权住所决定权扶养请求权家事代理权等但修正后的婚姻法并未明确提出配偶权的概念只是在第一章总则和第三章家庭关系列举出了配偶权的具体内容如婚姻法修正案第条第二款规定禁止重婚禁止有配偶者与他人同居禁止家庭暴力禁止家庭成员间的虐待和遗弃第条则规定夫妻应当互相忠实互相尊重本条是一个宣言性的条款是婚姻法宪法类的条款它本身不可诉即不能单独以这条规定提起诉讼去告配偶对自己不忠实第条规定登记结婚后根据男女双方的约定女方可以成为男方的家庭成员男方可以成为女方的家庭成员第条规定夫妻双方都有各用自己姓名的权解释一第条规定夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的因日常生活需要而处理夫妻共同财产的任何一方均有权决定第条规定夫妻有互相扶养的义务虽然这些条文是从义务角度或从强制性规范角度进行规定的但义务的对应面即是权利可以认为婚姻法修正案已隐含的承认10了配偶权这几条也成为离婚损害赔偿责任的请求权基础当然也有学者认为配偶权没有独立存在的意义它所分解和派生出来的各种权利都可以在人身权种类中找到归属特别值得提出的是最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释已将具体人格权由原来的四种扩大到十种以上而且在列举了具体人格权之后加上了或者其他人格利益这样一个弹性很大的条款实际上已接近一般人格权的概念即使是一般人格权涵盖不了配偶之间的身份权也可以采用一般身份权的概念取而代之所以没有必要另辟蹊径创设新的权利与其创设一个有争议的权利概念倒不如规定不确定概念和一般性条款以其自身的模糊形式负载法律的灵活简短和安全总之离婚损害赔偿总体上属于侵权责任范畴应以侵权责任为其理论依据三离婚损害赔偿的性质功能离婚损害赔偿是过错方违反婚姻义务给无过错方造成伤害导致离婚而应承担的民事责任其性质是财产赔偿责任离婚过错方的损害赔偿是以财产方式为主的救济手段离婚损害赔偿的目的在于对权利的救济有以下几项功能第一填补损害过错方违反婚姻义务侵害无过错方的合法权益造成了无过错方的损害虽然不能直接用财产衡量但是用财产方式补偿受害人所遭受的损害具有填补损害的作用第二精神抚慰离婚损害赔偿具有慰抚受害方的心灵减轻其痛苦的作用虽然人的精神损害是难以用财产补偿的但是财产毕竟还是有价值的在一定程度上可以满足人的需要由侵权人赔偿受害人的精神损害是对受害人感情精神损害的一种安慰平息或中止受害人的怨愤报复等不良感情折磨有助于受害人恢复身心健康第三制裁过错方预防违法行为让过错方承担损害赔偿责任是婚姻法对漠视配偶利益违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒这种制裁不仅是对侵权人的惩罚而且对他人也起到警示和预防作用使行为人预见自己行为将产生的损害后果以减少这种侵权行为的发生从而维护婚姻家庭的稳定提高婚姻质量从离婚损害赔偿的功能可以看出离婚损害赔偿不同于照顾无过错方原则后者是在离婚分割夫妻共同财产时多分些夫妻共同财产给无过错方而前者是一种民事责任是让过错方承担其过错行为对无过错方造成的损害后果承担民事责任以填补受害方的损害抚慰受害方惩罚过错方这与夫妻共同财产分割没有直接联系11四离婚损害赔偿责任的构成要件婚姻法第46条规定了离婚损害赔偿但没有对其构成要件作出规定只是列举了过错方侵权行为的具体形态从逻辑上讲离婚损害赔偿作为民事赔偿的组成部分应当适用一般民事赔偿的构成要件根据我国民法有关侵权责任的一般原理侵权责任的构成要件是侵权人承担责任的条件构成离婚损害赔偿过错方的侵权责任要件有四要素1行为具有违法性夫妻一方的行为必须是违反法律规定的行为主要是指违反民法及婚姻法的有关规定损害无过错方应享有的各种权利的行为根据婚姻法第46条的规定具体的违法行为有以下几种第一重婚的关于重婚的含义在婚姻法学领域主要有以下观点杨大文重婚是有配偶者又与他人结婚的违法行为或巫昌祯有配偶者再行结婚的违法行为即已经有了一个婚姻关系后又与他人缔结了第二个婚姻关系或已经有了一个合法的婚姻关系后又与别人缔结了第二个婚姻关系后一个婚姻关系对前一个婚姻关系来说就是重婚这些关于重婚的具体论述虽然略有差异但对重婚内涵的揭示却是完全一致的那就是重婚是两个婚姻关系的重叠要构成重婚必须先有一个法律承认的具有法律效力的婚姻关系法律规定中重婚的含义最高人民法院曾在若干个司法解释中作过多次阐述如1958年1月27日最高人民法院给北京市高级人民法院的批复指出重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系即使没有举行结婚仪式而两人确是以夫妻身份相对待对外也以夫妻自居的即应认为是重婚1963年8月28日最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见指出重婚是有配偶的男女未曾办理离婚的法律手续又与他人结婚的或者虽未登记而实际上已构成重婚的1979年2月2日关于贯彻执行民事政策法律的意见指出重婚是指双方或一方有配偶又与他人登记结婚的或者虽未登记但确以夫妻关系共同生活实际上已经构成重婚的最高人民法院在1994年2月14日的批复中指出1994年2月1日以后有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的仍应按重婚罪定罪处罚有配偶的含义杨大文配偶即夫妻是男女双方因结婚而形成的亲属关系在婚姻关系存续期间夫妻双方互为配偶此处所指的婚姻关系是法律上予以承认的具有法律效力的婚姻关系我国现行法律予以承认的具有法律效力的婚姻关系包括以下三类一是办理了结婚登记手续取得结婚证书的夫妻关系包括同居时已经办理12了结婚登记和后来补办的结婚登记两种情况二是1994年2月1日婚姻登记管理条例公布实施以前男女双方未办结婚登记而以夫妻名义共同生活群众也认为是夫妻关系的至1994年2月1日双方均符合结婚实质要件的夫妻关系即事实婚姻中的夫妻关系对于事实婚姻最高人民法院曾多次做过司法解释根据目前的此法解释归纳起来有以下两种态度其一从建国后到1994年2月1日符合结婚实质要件的认定其为事实婚姻不符合结婚实质要件的属于同居关系其二是自1994年2月1日以后一律认定为同居关系法律承认事实婚姻是具有法律效力的婚姻关系与合法婚姻一样受到保护三是未经法定程序宣告无效的无效婚姻和撤销的可撤销婚姻中的夫妻关系修订后的婚姻法第10条至第12条确立了无效婚姻和可撤销婚姻制度解释一第13条规定婚姻法第12条所规定的自始无效是指无效或可撤销婚姻在依法被宣告无效或撤销时才确定该项婚姻自始不受法律保护这一司法解释有两层含义其一是我国的无效婚姻和可撤销婚姻只适用宣告无效或撤销不适用当然无效其二是未经法定程序宣告前其婚姻是受法律保护的有配偶者即是指以上三种类型的婚姻关系中的男女双方关于结婚的含义在婚姻法学领域主要有以下观点结婚是男女双方依照法律规定的条件和程序确立夫妻关系的重要民事法律行为或结婚是男女双方以永久共同生活为目的依法结合为配偶的法律行为是夫妻关系借以发生的法律事实从上述分析可以看出重婚有两种一是法律上的重婚二是事实上的重婚其后婚既可以是办理了结婚登记的婚姻关系也可以是没有办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的同居关系重婚的具体形式有以下四种前婚是法律婚后婚是法律婚前婚是事实婚后婚是法律婚前婚是法律婚后婚是事实婚或同居关系前婚是事实婚后婚是实事婚或同居关系重婚是对一夫一妻制的严重破坏对因重婚而引起的离婚纠纷不论是过错方提出离婚还是无过错方提出离婚如调解或判决离婚无过错方可以请求损害赔偿第二有配偶者与他人同居的根据解释一有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续稳定的共同居住其本质含义就是过去所称的姘居它有以下几个特征首先从主体上来看它是指有配偶者与婚外异性的同居同居行为的一方主体是有配偶者与社会上一些没有配偶的男女之间的同居行为有着本质的区别如青年男女在恋爱中的试婚同居符合结婚实质要件的男女未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的同居一些丧偶的老年人因考虑子女财产身体社会习俗13等因素不以结婚为目的的同居行为这些同居虽然也是男女之间的婚外同居违反了结婚的形式要件但没有违反一夫一妻制尚不属婚姻法的禁止行为至于与之同居的他人是否有配偶在所不问他人指的是婚外异性理论界和实务界的一致观点认为同居为男女两性共同居住共同生活而不是同性之间的共同居住共同生活在我国无论是法律还是社会习俗对同性恋和同性婚均不与认可因此有配偶者与他人同居只能是有配偶者与婚外异性的同居这就排除了同性之间的同居关系其次有配偶者与他人同居时对外不以夫妻名义往往以同事同学保姆表妹秘书上下级关系等名义这就与事实上的重婚相区别事实上的重婚行为是有配偶者在与他人同居时对外以夫妻名义以夫妻名义共同生活的表现是多种多样的如举行婚礼公开自称或介绍为夫妻以夫妻名义对外处理事务生养小孩申报户口购置住房等等再次从同居内容上来看是持续稳定的共同居住而不是临时短暂性的共居一处这就与通奸嫖娼及其他偶发性的婚外性行为相区别至于同居期限并没有明确的规定尽管有些地方的法院就本地区审理同居关系案件做了时间上的界定例如广东规定为3个月但考虑到各地区实际情况不同如果对同居期限采取一刀切的做法反而不利于具体案件的审理也不符合客观实际甚至容易被一些人钻空子因此解释一并没有对居住期限作出统一规定这就相应地给法官一定的自由裁量权使法官在审理具体案件时根据个案具体情况自由裁量这也有利于提高法官的公正执法能力及法律素质第三实施家庭暴力的根据解释一家庭暴力是指行为人以殴打捆绑残害强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体精神等方面造成一定伤害后果的行为很显然解释一将家庭暴力限定为一种作为的方式即殴打捆绑等伤害到家庭成员身体和精神的行为从国际上的规定来看通常是将家庭暴力概括为对身体精神性等三方面实施暴力行为解释一虽然未对性暴力作出规定但由于对性方面实施的暴力通常可体现为对身体精神方面造成的损害因此不应将性暴力排除在家庭暴力的情形之外家庭暴力不仅仅限于发生在夫妻之间对其他家庭成员实施的某些行为也构成家庭暴力家庭成员之间偶尔发生的争吵打骂不能一概作为家庭暴力来对待暴力行为必须在客观上给对方造成一定伤害后果才能予以认定实施家庭暴力侵害的对象不仅仅是配偶还包括侵害其他家庭成员的合法权利侵害的客体也不单纯是配偶权同时侵害的还有健康权或者身体权第四虐待遗弃家庭成员的虐待是指以作为或不作为的形式对家庭成员歧视折磨摧残使其在精神上肉体上遭受损害的违法行为如打骂恐吓冻饿14患病不予治疗等虐待与家庭暴力有重合之处也有不同之处首先虐待的性质和危害程度要比家庭暴力更为严重虐待行为具有连续性经常性的特点而家庭暴力一次就可能构成例如一对夫妻吵架丈夫一怒之下失手打死妻子这种行为属于家庭暴力但不属于虐待在刑法上构成过失杀人罪而不构成虐待罪家庭暴力只是虐待诸多表现中的一种解释一规定持续性经常性的家庭暴力构成虐待其次虐待行为不一定均为家庭暴力如精神折磨导致严重后果的构成虐待但不会构成家庭暴力因家庭暴力一般为肉体折磨遗弃是指家庭成员中负有赡养扶养抚养义务的一方对需要赡养扶养和抚养的另一方不履行其应尽义务等违法行为如父母不抚养未成年子女成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母配偶不履行扶养对方的义务等遗弃以不作为的形式出现该为而不为致使被遗弃人的权益受到侵害构成虐待或者遗弃的有的是犯罪行为有的不视为犯罪行为或者不构成犯罪行为对此都可以请求离婚损害赔偿不是必须构成虐待罪遗弃罪才准许请求损害赔偿婚姻法第46条列举了四种情形可以请求损害赔偿但现实生活中情况是复杂的第46条所列举的四种违法行为似乎不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为在司法实践中关于请求离婚损害赔偿的法定情形是一个颇有争议的问题尽管学说见解意见纷呈但审判实践却已先行一步提出了这一问题年成都市锦江区法院审结了一起抚养年的儿子非亲生妻子判赔前夫万元的案件该案的案情是一对夫妻已经离婚子女由男方抚养但后来男方发现子女不是自己亲生而是女方与他人通奸所生男方感到蒙受了极大耻辱愤而起诉要求追索离婚后支付的子女抚养费18万元和精神损害赔偿费4万元对本案的处理有两种争议的意见一种意见认为婚姻法采取了列举式的方法仅规定了无过错方获得赔偿的4种情形通奸并不属于离婚损害赔偿的法定情形法官在司法实践中不能做任意扩张解释另一种意见认为法律规定不能穷尽现实生活中的一切问题离婚损害赔偿制度的本意在于保护无过错方的利益只要是无过错方遭受到了与法律明文规定的4种情形相当的精神痛苦就应当获得精神损害赔偿审理本案的法官认同后一种观点认为被告在与原告夫妻关系存续期间不履行婚姻法夫妻应当相互忠实的规定与其他男性发生两性关系且生育了非婚生子女并对原告隐瞒儿子真实身分的情况长期未将事实告知原告致使原告在不知情的情况下将被告与他人生育的儿子当成自己的儿子抚养了10年已能够确认被告主观上是有过错的对原告造成的损害不仅仅只是抚养费用的损失在15中国这样的人文环境之中被告的行为给原告造成了较严重的精神损害被告应当对自己的行为承担民事责任原告在不知情的情况下对非亲生子进行抚养并非法律规定的应由其履行的义务离婚后原告所支付的子女抚养费有权要求被告返还法院支持了原告的诉讼请求判决被告返还原告子女抚养费18万元精神损害赔偿费4万元这实际上已超出了婚姻法第46条所规定的离婚损害赔偿的范围严格地说离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度这种过错不论是何种形式只要违背了婚姻法的基本原则达到一定程度导致婚姻破裂都应予以赔偿但婚姻法第条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制仅列举了种情形远远不能包含离婚过错赔偿的范围这不能不说是立法瑕疵这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力在现实生活中也缺乏相应的支撑比如通奸对配偶一方造成严重伤害的就是一个很典型的问题通奸是指有配偶者与配偶以外的其他人秘密发生性关系的行为虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓它在本质上是不公开的是不愿被他人知晓的通奸与重婚同居的根本区别就在于它是隐秘的一般不为他人所知晓的不希求夫妻名分和配偶权利义务而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别特别是长期的通奸或与多人通奸行为给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居而且它也可以成为离婚的直接理由通奸这一违背忠实原则的破坏婚姻家庭关系行为第一它侵犯了配偶一方的名誉权特别是通奸行为被公开以后会使配偶另一方在社会生活中所获得的社会评价大大降低第二它可以造成配偶一方财产和精神损失由于通奸的隐秘性通奸者一般不会张扬地给另一方大量的生活费用和生活生产物资因而它在财产上给配偶造成的损失相对较小并非没有但因其是隐秘行为具有较强的欺骗性其对另一方在精神上的打击更强烈更突出造成的精神损害更为严重第三通奸违反了婚姻忠实原则通奸与重婚同居的本质区别在于后两者是公开行为而前者是隐秘行为这一点与偷窃和抢劫非常类似若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任这在理论上和实践上都是站不住脚的综上所述我们认为对违背忠实原则的包括通奸在内的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的应当灵活使用道德和法律手段进行调整对重大的情节和影响严重的其他过错行为也应适用离婚过错赔偿制度以体现法律的公平性体现裁判的公正性对16于通奸造成离婚的无过错方有权提起赔偿请求并在处理上应与重婚同居一样依照损害的实际后果判决通奸一方予以赔偿另外配偶一方卖淫嫖娼吸毒赌博或患有艾滋病性病故意隐瞒传染给对方等行为给对方造成的精神损害给家庭造成的危害有时并不亚于上述四种违法行为如果这些行为不列入婚姻法规定的离婚损害赔偿的法定情形可能有违立法的初衷所以有必要进一步通过立法或以颁布司法解释等形式适当扩大离婚损害赔偿的违法行为的种类或范围把卖淫嫖娼吸毒赌博或患有艾滋病性病故意隐瞒传染给对方等行为也列为离婚损害赔偿的法定情形2必须具有损害事实存在损害事实是侵权责任的构成前提即由于过错方的违法行为使无过错方的人格和身份利益受到损害的事实包括财产损失人身伤害精神损害财产损失是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失表现在侵害财产权上主要有将夫妻共同财产用作第三者的供养费用如为第三者置地购房购买衣物提供生活费用等等包括直接损失和间接损失直接损失是现有财产的减损如侵占受害方的个人财产造成受害方现有财产的损害和数量上的减少由于实施家庭暴力或虐待造成配偶肢体机能受损或丧失并由此而支出的医疗费等间接损失是将来可得利益的损失在婚姻关系中一方或双方的财产状态并不都是现存的财产例如配偶一方为了支持另一方的学习或工作婚后多年承担了抚养照看子女照顾老人等家庭义务即所谓牺牲自己而帮助另一方成功如果另一方事业成功会收入增多家庭财产就会增多承担义务较多的一方就会有预期收益一旦一方在成功之后有过错离婚自然会导致无过错方的预期收益的损失人身损害指由于过错方的行为致使另一方的身体受到损害如身体机能受损器质改变伤残等更多的是精神损害精神损害是指由于侵权人的违法行为使受害方产生精神上的痛苦具体是指配偶身份的纯正和感情专一的精神利益受到严重的损害排他的性生活利益受到损害家庭暴力或精神压抑所致的肉体伤害和痛苦以及名誉人格尊严社会地位等社会价值的贬损等上述违法行为都会不同程度的给受害方带来心灵打击和精神痛苦精神上的痛苦表现为悲哀懊恼悔恨羞愧愤怒胆怯外在反常的精神状态表现为失眠消沉冷漠失望发怒狂躁精神恍惚悲观厌世等尤其是重婚和有配偶者与他人同居一般不会给无过错方带来人身伤害但对其造成的精神损害却是巨大的正如有人说的配偶不忠对婚姻的打击可与配偶死亡相比3行为人主观上有过错过错是侵权责任构成要件中的重要因素过错责任是侵权法归责原则体系中的一般17原则构成离婚损害赔偿的侵权行为属于一般侵权行为因此离婚损害赔偿的归责原则为过错责任原则在此应注意离婚本身并不构成侵权行为离婚是对夫妻感情确已破裂的认定构成侵权行为的是引起离婚的原因行为人主观上有过错过错就是行为人实施不法行为时的主观心理状态有故意和过失两种在离婚损害赔偿案件中行为人的过错主要表现为故意除重婚有配偶者与他人同居外实施其他三种行为的过错方主观上都是故意的即明知故犯现实中不可能有过失就重婚有配偶者与他人同居来说重婚者有配偶与他人同居者多是故意但不排除过失的可能如误认为前婚已经解除而又与他人结婚或同居虽然在客观上也构成重婚有配偶者与他人同居行为但主观上并非故意而由此带来的后果却可能与故意相同即损害了无过错方的利益所以认定时应不以故意为限根据民法关于过错责任的要求无过错方应当对过错方的过错进行举证而婚姻关系中导致感情破裂的过错责任有时很难区别行为人究竟有没有过错是故意还是过失这就要结合其他构成要件进行考察在某些情况下行为人的加害事实本身就足以认定行为人具有主观过错法官可以不要求无过错方对过错方的过错行为进行具体的证明4违法行为与损害事实之间具有因果关系因果关系是指过错行为与损害事实之间的相互联系即过错行为导致了损害事实的产生没有过错行为就不会产生这种损害事实根据侵权法的一般原理因果关系是归责的前提和基础是确定行为人责任范围的依据在离婚损害赔偿中行为人的过错行为与损害事实之间必须有因果关系即过错方的过错行为是造成无过错方损害的原因无过错方的损害是过错方过错行为的结果受害人才能要求损害赔偿实践中这种因果关系是比较容易判断的婚姻法第46条列举的诸行为不论是作为还是不作为都必然会导致无过错方的损害五离婚损害赔偿请求权主体行使时间根据婚姻法第46条的规定只有无过错配偶才能享有离婚损害赔偿请求权成为请求权主体婚姻法上过错概念的使用与民法上一般对过错的认定不同民法上的过错是行为人应当预见其行为的危害后果但仍然实施该行为的心理状态而婚姻法上的离婚损害赔偿制度所指的过错是有特定的含义即过错并不是一种主观的过错而是一种客观的行为过错即行为人违反家庭义务实施了法律列举的违法行为如违反忠实义务实施家庭暴力虐待遗弃家庭成员等至于什么是无过错婚姻法未作规定18在学界有不同的认识一种观点认为这里的无过错应是绝对无过错即离婚损害赔偿请求权人无任何过错由于实践中行为人的违法行为及程度往往较难查证并且基于离婚损害赔偿的功能之一就是预防制裁侵害配偶合法权益的违法行为因此不允许损害赔偿请求权人有任何过错另一种观点认为这里的无过错应是相对无过错即离婚损害赔偿请求权人没有实施婚姻法第46条规定的四种法定违法行为而不是无其他过错如果要求请求权人无任何过错将使离婚案件中的受害人很难提出请求目前多数学者同意后一种观点我们亦对此观点持赞同态度因为从实践来看夫妻感情破裂往往不是一方所致而是多方原因造成的在离婚诉讼中往往双方都有一定的过错只不过过错的轻重程度有差异而且夫妻关系是一个权利义务相结合的法律关系没有纯粹的谁对谁错很难做到只有一方有过错另一方完全无过错的要求例如社会上比较热门的包二奶现象中男方当然有过错但他会在女方提起离婚损害赔偿诉讼中以女方不履行关照义务相抗辩女方不履行关照义务在民法上也可以认为是一种过错按绝对无过错观点女方就不能获得赔偿过分苛求无过错这一先决条件会无形中剥夺许多婚外滥情家庭暴力受害者请求损害赔偿的权利如果配偶一方实施了种违法行为之一而配偶另一方也有种违法行为之一比如一方与他人婚外同居而另一方在家里实施家庭暴力一方在外包二奶另一方在外包二爷那么双方均不享有离婚损害赔偿请求权但也有学者主张如果双方均有婚姻法第46条规定的种违法行为之一应适用过错相抵原则当一方提起赔偿之诉时他方可以反诉并在适当范围内予以过错抵消抵消不足部分仍可要求赔偿我们认为如果配偶双方均实施了婚姻法第46条规定的种违法行为而导致离婚的其违法行为性质相同只是在数量上可能有五十步与一百步之差由于违法行为数量的多少往往较难查证婚姻法规定的离婚损害赔偿与一般的民事赔偿不能完全等同不存在区分过错大小的问题并且基于离婚损害赔偿的功能之一就是预防制裁侵害配偶合法权益的违法行为故不宜实行过错相抵这有利于促使公民严肃认真对待婚姻关系预防侵犯配偶合法权益的违法行为的发生也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难是合理的在审判实践中确定一方有无过错并非易事在婚姻家庭中一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情也可能因为另一方不关心而产生婚外情也可能因为另一方懒惰游手好闲好逸恶劳赌博恶习小偷小摸等产生婚外情还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情在这些情况中出现重婚同居虐待遗弃等固然是重大过错但仅仅因为不关心懒惰这类相对较19小的过错就失去损害赔偿请求权甚至被重婚者同居者施暴者以此作为抗辩使受害者赔偿请求落空这不能不说有失公允这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况第条规定的作用就很难正常发挥很难取得立法本意上良好的预期效果我们认为婚姻法规定无过错方才有权请求损害赔偿提高了请求标准这种制度有如下的缺陷过错是民法上一个很不清楚的概念有主观说客观说主客观结合说用这一概念规范离婚损害赔偿势必会给司法实践带来困难而且由于只要能证明上述行为存在就可以推定对方有过错因而过错的概念在整个归责体系中并不重要由此不如将无过错方改为受害人按照婚姻法第46条有下列情形之一导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿的规定离婚损害赔偿请求权人显然是针对夫妻双方而言的对重婚有配偶者与他人同居两种情形没什么问题但是对实施家庭暴力虐待遗弃家庭成员导致离婚的请求权人仍是夫妻一方就有些令人费解了如果夫妻一方对其他家庭成员实施家庭暴力或实施虐待遗弃行为另一方即无过错方要求离婚而另一方并不是直接受害人直接受害人是受暴力侵害的人或受虐待遗弃的人而法律却把请求权给了婚姻关系中的无过错方这意味着法律承认了一人可以对他人的人身权利享有权利当他人的人身权利受到侵害时配偶中的无过错方可以请求损害赔偿这种规定与传统侵权行为法的理论是相悖的容易造成侵权人责任的无限扩张是不足取的我们认为如果把婚姻法第46条第三四两项改为夫妻间实施家庭暴力的夫妻间虐待遗弃的上述费解问题就迎刃而解了夫妻以外的其他家庭成员能否成为离婚损害赔偿的请求权主体在审判实践中婚姻法第46条第三四两项即实施家庭暴力和实施虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫或妻有时还涉及其他家庭成员比如老人子女对家庭暴力虐待遗弃家庭成员的违法行为所侵害的对象不一定是无过错的配偶有可能是子女父母祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹等例如有的父亲既有外遇又施暴于妻子儿女在河北曾发生过15岁男孩状告生父和第三者的案例这名男孩要求生父履行抚养义务同时要求生父和第三者赔偿精神损失因实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员而导致离婚的由此受到损害的夫妻以外的其他家庭成员是否也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体在国外如日本有司法判例在特殊情形下允许未成年子女提出损害赔偿我们认为离婚损害赔偿是因配偶一方实施违法行为而导致离婚过错方因此造成无过错方的损害而应承担的民事责任因此离婚损害赔偿的请求权主体只能是婚姻当事人一20方夫妻以外的其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求权如果夫妻以外的其他家庭成员因家庭暴力虐待遗弃造成损害受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的有关规定向人民法院提出侵权损害赔偿之诉依法追究违法行为人的民事责任而不是提起离婚损害赔偿关于离婚损害赔偿请求权行使的时间婚姻法未作规定实践中有不同意见一种意见认为离婚损害赔偿仅限于离婚时提出请求理由是法律规定虽是保护无过错方但其应该及时行使自己的权利如果其在离婚时知道真相而不提事后再提的重复诉讼增加成本就不应支持而且离婚时一并处理容易控制财产判决后能够得到较好的执行若离婚后再单独提出对方的财产无法控制反而得不到离婚后才发现对方有婚姻法条规定的种违法行为提起损害赔偿诉讼也不应予以支持因为婚姻法条规定的是导致离婚的情况其连对方的违法行为都不知道所以不能认定这些过错是导致离婚的原因当然也无需赔偿离婚损害赔偿的立法宗旨在于填补无过错配偶的损害抚慰其精神并制裁违法行为仅限于离婚时行使请求权既可以避免因时过境迁法院难以调查取证也可以促使当事人及时行使权利而另一种意见认为可以由无过错方选择既可以在离婚诉讼的同时提出也可以在离婚诉讼之后单独提出理由是婚姻法规定此条的目的是为了保护无过错方体现对过错方的惩罚既然保护应该彻底一点允许其随时提出而且过错方如果存在种违法行为中的重婚同居情形很多无过错方在离婚时可能不知道往往离婚后才知道如果不允许其离婚后再提实际上无法真正保护其利益解释一按无过错方在诉讼中所处的地位不同对离婚损害赔偿请求权行使的时间作了不同的规定无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的必须在离婚诉讼的同时提出无过错方作为被告的离婚诉讼案件如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼无过错方作为被告的离婚诉讼案件一审时被告未提出损害赔偿请求二审期间提出的人民法院应当进行调解调解不成的应告知当事人在离婚后一年内另行起诉解释二规定当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后向人民法院提出损害赔偿请求的人民法院应当受理但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求或者在办理离婚登记手续一年后提出的不予支持21六离婚损害赔偿的责任主体在婚姻法第条规定的种违法行为中重婚和有配偶者与他人同居属于共同侵权型即该类违法行为需配偶一方与第三人共同实施方可构成这便涉及到第三者对该类行为是否应承担责任的问题对第三者的责任问题婚姻法修正案并未作出明确规定而日本美国及我国台湾地区的判例都承认破坏他人婚姻关系的有过错的第三人应承担赔偿损失的责任目前台湾台北地方法院的民事判决亦认为干扰他人婚姻关系者除侵害夫妻共同生活之权利外尚侵害被害人之名誉权得依民法第一九五条规定请求非财产上损害我国现行法律中还没有对第三者插足通奸破坏他人婚姻家庭关系的行为予以民事处罚的规定长期以来对第三者插足通奸破坏他人婚姻家庭问题我们更多是用道德规范来约束更多求助于批评教育包括党纪政纪处分和舆论监督的作用对受害人仅仅是从道义上同情支持坦率地讲道德约束舆论监督批评教育毕竟不具有强制性其对第三者的惩戒必然是软弱无力的我国现行婚姻法中完全无过错离婚制度的建立以及故意侵害配偶权利补救法律的立法空白在实际上减轻甚至取消了某些配偶或第三者侵害配偶权利的法律责任解释一第29条规定承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶即过错方并不包括第三者因此如果因为夫妻一方重婚与他人同居导致离婚无过错方只能向自己的配偶索赔而不能向第三者提出损害赔偿请求承担离婚损害赔偿的责任主体除过错配偶外是否应包括插足他人婚姻的第三者学术界有两种意见一种意见认为第三者应当是承担损害赔偿责任的主体应当作为共同侵权人而负连带责任因为离婚损害赔偿的责任主体是侵害配偶权的行为人既可以是违背忠实义务的配偶一方也可以是侵害配偶权的婚外第三人还可以是这两方当事人作为共同侵权行为人承担连带的侵权责任这要根据受害人的请求加以确定受害人起诉一方当事人的应当列一方当事人为被告受害人起诉双方当事人的应当列双方当事人为共同被告另一种意见认为承担离婚损害赔偿的责任主体只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶因为离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷解决的是配偶之间的民事身份及民事责任问题不宜将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来对于第三者的行为更适宜以道德来调整从世界范围来看都市化程度对离婚指数包括出现第三者的频度有重要而又直接的影响在都市化程度高的地方人们受教育程度高职业流动性大异性接触机会多这些无论对个人或社会都属解放性的因素都给婚姻的巩固带来了困难而婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容婚姻22难题的解决应主要靠当事人自身的调适能力而不宜增加法律干预程度以惩罚第三者来防范对婚姻关系有破坏作用的现象同样与巩固婚姻的初衷南辕北辙而且还将对整个社会生活产生诸多不良影响将会导致社会控制无孔不入地介入私生活危及个人隐私权在现代社会两性之间存在着性关系之外更广泛的关系但有了惩罚第三者的规定两性之间任何交往都可能犯嫌疑而招致粗暴干涉任何人无论事出有因还是遭无端怀疑都可能被预设为违法者为获取证据窃听电话私拆信件以及对隐私权更恶劣的侵犯都可能有恃无恐一种立法如果立足于防范可能发生的侵权例如第三者侵权而不顾及事实上会在更大范围内造成对公民侵权并伤及无辜的后果这种颇似于宁错抓一千而不漏一个思路的法律观念是落后而不合时宜的我们亦认为第三者与违背忠实义务的配偶一方构成共同侵权行为应承担赔偿责任但对第三者又不宜要求过苛在主观要件上应要求二者具有共同故意若第三者不知对方已有配偶而与之重婚或同居属于上当受骗她他自己本身也处于蒙蔽受害地位则第三者就不是离婚损害赔偿的责任主体若第三者明知对方已有配偶仍故意放任自己的感情以破坏他人家庭为目的与对方结婚或同居那么第三者就具备了所有离婚损害赔偿的条件第三者就应是离婚损害赔偿的责任主体七离婚损害赔偿的适用程序赔偿范围关于离婚损害赔偿的适用程序是否仅限于裁判离婚或者仅限于协议离婚或者两者都可以适用婚姻法未予以说明在国际立法上我国台湾地区民法仅承认诉讼离婚有损害赔偿请求权离婚原因由夫构成者夫应给妻以相当赔偿或慰抚金现行民法在裁判离婚承认损害赔偿或赡养费之请求而在两愿离婚如当事人不协议损害赔偿或赡养费则不得请求之在韩民法受害配偶惟得对于有过失之他方请求财产上及非财产上之损害赔偿无论损害赔偿或赡养费均以判决离婚为其请求权之发生原因于婚姻存续中不得为之从瑞士民法典第151条墨西哥民法典第288条的规定来看离婚损害赔偿责任仅限于适用裁判离婚的场合但法国民法典规定离婚损害赔偿还适用于由法官宣判的夫妻双方同意的协议离婚场合而日本民法不仅是判决离婚而且包括两愿离婚均可请求损害赔偿对此我国台湾学者认为关于此点日本较台湾地区为优盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力考虑到离婚损害赔偿在一定程度上是为了补偿慰抚受损害的配偶一方所遭受的财产损失和精神痛苦23并对实施违法行为的配偶另一方予以责罚不宜将其适用范围限定于裁判离婚即在协议离婚场合配偶双方亦可约定损害赔偿尚未为约定的无过错的配偶于离婚后的一定时间内如两年内仍可请求损害赔偿以达法律保护弱者之目的我们认为离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚又适用于协议离婚离婚损害赔偿请求权是一项实体权力既然法律明确规定离婚损害赔偿是因上述法定过错行为导致离婚而应承担的法律责任这种法律责任的承担就不应受婚姻关系解除方式的影响基于婚姻法的私法性质在夫妻双方同意协议离婚的情形下如果双方就离婚损害赔偿问题已达成协议法律应尊重当事人的意愿不必进行干预因此在协议离婚中无过错方提出损害赔偿请求的双方应该就离婚损害赔偿问题与财产分割子女抚养债务偿还等问题一并达成协议不能达成协议无过错方又坚持自己权利的应当通过诉讼离婚机制解决对于登记离婚后能否再提出损害赔偿的请求的问题存在着争议一种观点认为当事人在婚姻登记机关协议离婚时未提及离婚损害赔偿问题并不意味着当事人就放弃了请求赔偿权原因可能多种多样本来离婚损害赔偿的取证就尤为困难判决支持率就低如果限制过多过死就会剥夺当事人请求离婚损害赔偿的实体权利不利于对其权利的保护另外民政部门不可能像法院那样对当事人进行释明在民政部门工作的程序中也没有征求或记录无过错一方当事人是否还要请求离婚损害赔偿意见的规定在现行国情下若要求在协议离婚时明确表示另诉解决的无过错方多半只能委曲求全而不予提及否则将面临不能达成离婚协议的风险这是实践的尴尬也是法律的无奈从法律层面来讲婚姻法第条规定的损害赔偿权是法律赋予的请求权利除非在离婚协议中明确表示放弃人民法院不能推定其放弃或以司法解释予以剥夺还有人认为鉴于当前法律普及程度不高特别是农村妇女可能不知自己权益的情况下民政部门在为当事人办理协议离婚过程中履行告知义务后当事人在协议离婚时未提及的不予受理另一种观点认为当事人在婚姻登记机关协议离婚没有提到赔偿问题这本身就说明双方对此没有争议是在心平气和的情况下分手的意味着双方对自己的权利已经作出了处分故在登记离婚后当事人没有权利再就损害赔偿问题单独起诉的权利虽然最高人民法院在解释一中赋予离婚案件中无过错的被告一方可在离婚后一年内就损害赔偿问题单独起诉的权利但对于去民政部门协议离婚的当事人而言是无所谓原告被告的如果在登记离婚时没有提出应视为对自己权利的放弃解释二第条对登记离婚后能否再提出损害赔偿问题作出了规定当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损24害赔偿请求的人民法院应当受理但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求或者在办理离婚登记手续一年后提出的不予支持上述规定有三层含义一是当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后仍有权利提出离婚损害赔偿请求二是当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的人民法院不予支持三是有一个时间限制即在婚姻登记机关办理离婚登记手续后一年内提出过期则不予支持一年的规定属于除斥期间不适用诉讼时效有关中止中断的规定关于离婚损害赔偿的适用范围有一种意见认为离婚损害赔偿只是对精神损害的赔偿不包括对物质损害的赔偿因为如果被侵害的是生命权健康权身体权名誉权或人身自由权民法上已有规定要求赔偿也不需要导致离婚这一构成要件如果因为过错方的过错而导致对方物质利益的减少则属于财产返还的范畴可以依据婚姻法第条的规定得以解决而非赔偿问题并且按婚姻法第条的规定只要有过错行为不问结果受害方即可提请损害赔偿我们不同意这一观点因为第一诚然如果在婚姻关系存续期间配偶一方违法侵害另一方的人身和财产权益依照我国民法通则保护公民人身权利和财产权利的有关规定受害配偶有权请求损害赔偿但是如果受害配偶基于维护婚姻关系的考虑未在婚姻关系存续期间提出损害赔偿的离婚时对其所受的物质上和精神上的损害均应有权依法提出离婚损害赔偿这才是合理的第二婚姻法第条规定离婚时一方隐藏转移变卖毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的分割夫妻共同财产时对隐藏转移变卖毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方可以少分或不分离婚后另一方发现有上述行为的可以向人民法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产这是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施而不是赔偿损害不能援引此条规定予以处理第三按婚姻法第条的规定只要有过错行为不问结果受害方即可提请损害赔偿这并不意味着离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿而不包括物质损害赔偿从法律的立法精神来看在离婚损害赔偿中精神损害赔偿与物质损害赔偿两者是并行不悖的两者相辅相成共同填补受害配偶的精神损害与物质损害维护其合法权益并制裁过错方的违法行为解释一第条规定婚姻法第46条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿对物质损害的内容台湾地区民法典规定了家庭生活费用请求权扶养请求权基于夫妻财产法上之请求权均可因离婚而受损害离婚诉讼费用强制的夫妻财产侵害所受之损失因杀害或虐待而致劳动能力之减少均可包括在内25对于聘金订婚之宴客费等则不包括在内比较特殊的是期待权的损失问题瑞士民法典第151条第1项规定因离婚无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的有过错的一方应支付合理的赔偿金明确承认了期待权的损害赔偿他国民法典则未见承认所谓期待权包括继承权保险受益权等因其得否实现尚未确定与损害赔偿之旨稍嫌远离似不宜承认精神损害则应指无过错的配偶一方因离婚而遭受的精神痛苦精神创伤这里我们并未将精神利益的损害包括进来乃是基于婚姻法修正案将离婚损害赔偿适用的情形限制过窄并非包括侵犯配偶人格权的情形并且侵犯配偶人格权与侵犯配偶权亦存在一定区别不宜混同八离婚损害赔偿金数额的确定和给付方式关于离婚损害赔偿金数额的确定立法是否应规定一个统一的标准我国有些学者主张立法应当对离婚损害赔偿金的数额统一规定一个下线或起步价或最低限额与最高限额以确保无过错方的合法权益有效的对法官的自由裁量权加以限制还有人建议广东省人大对精神损害赔偿问题做出了有益的探索即赔偿起价万元这一规定不妨在过错离婚中作为给予精神损害赔偿的起价也可采用我们认为鉴于过错配偶的主观过错程度不同违法行为导致离婚造成的物质损害和精神损害的手段情节及后果往往不同并且我国各地经济发展水平不同离婚损害赔偿责任主体的经济负担能力亦各有差异因此我国立法对离婚赔偿金的数额不宜统一规定一个起步价或最低限额与最高限额离婚损害赔偿金的数额可由夫妻双方协商协商不成时由法官酌定可能更为合理对物质损害赔偿金额的确定依台湾地区的判例应斟酌受害人之身份年龄及自营生计之能力与生活之能力并加害人之财力如何而定此外过失之大小及所受损害之程度婚姻存续期间之长短及夫妻财产分割之结果受害人之过失等亦应斟酌这些因素值得我们在司法实践中借鉴之用我们认为原则上物质损害赔偿金的数额应当按照赔偿实际损失原则包括直接损失和间接损失来确定对精神损害赔偿金额的确定依台湾地区学者的观点应按所受痛苦的程度参酌婚姻之存续期间年龄地位因夫妻财产分割所取回财产及所得财产上损害赔偿之多寡及其他一切情事定之这些因素亦值得我们在司法实践中借鉴之用不过具体到我国的司法实践精神损害赔偿所适用的范围尚窄依据最高人民法院2001年2月26日26通过的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的第一条精神损害赔偿主要适用于人格权受到侵害的情形这便使得离婚中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范故对最高人民法院的司法解释尚需作进一步的解释或由最高人民法院另行对婚姻法修正案中的离婚损害赔偿作进一步的解释对离婚精神损害赔偿额的确定因素并可参酌该司法解释的第十条予以确定包括1侵权人的过错程度2侵害的手段场合行为方式等具体情节3侵权行为所造成的后果4侵权人的获利情况5侵权人承担责任的经济能力6受诉法院所在地平均生活水平我们认为这些因素尚未能反映出离婚精神损害赔偿之特点尚须结合前述台湾学者之论述共同来确定离婚精神损害赔偿之数额至于离婚损害赔偿金的给付方式我们认为可由夫妻双方协商协商不成时由人民法院判决离婚损害赔偿金原则上应一次性给付如一次性给付确有困难可分期给付分期给付的经权利方请求法院可责令义务方提供抵押或签订保证合同约定保证人以担保给付义务的履行