浅析离婚损害赔偿制度归责原则.docx

浅析离婚损害赔偿制度归责原则内容摘要法律设置离婚损害赔偿制度就是要对过错方的行为给相对方造成的财产身体以及精神上的伤害给予一定程度上的补偿使相对方不致因为财产上的原因而使离婚诉权的行使遭到限制离婚时的损害赔偿从性质上说由侵权行为引起的可以从婚姻缔结后的夫妻关系婚姻关系的解除以及婚姻立法本身三个方面来考虑离婚损害可以是财产的身体的精神的多方面损害应该得到全面的赔偿婚姻法修正案第46条规定有下列情形之一导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿4545从婚姻法的规定可以看出其立法取向为过错责任原则但是由于现实生活中要求相对方承担举证责任较困难为保护相对方的利益我认为应结合过错推定原则一起适用关键词离婚损害赔偿侵权责任过错方过错推定本文拟从离婚损害赔偿制度目的性质的分析入手对离婚损害赔偿制度的归责原则略做探讨一离婚损害赔偿制度的目的法律设置离婚损害赔偿是要就已造成的财产和非财产损害以物质的形式对受害一方予以补偿让受害一方的权利和利益得到救济因此不过于强调其对过错方不忠行为的道德评判和经济惩罚夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求作为心理感受无疑属于道德管辖的范畴婚外情涉及有思维方式道德标准及感情因素等问题内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间这些尚无法弥补受害方的财产或精神上的损害公众所需要的不是口头上道德与法律的讨论而是实际问题的解决方法对于社会上日益严重的包二奶等问题在不扩大重婚罪的前提下以赔偿的方式予以处理相对来讲这种对临界状态的处理较为公平和合理的随着时代的发展生活节奏的加快婚姻当事人已厌倦了在法庭上对其生活隐私的讨论而作为处理离婚案件的法官也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错因此部分婚姻当事人倾向于用物质方式弥补相对方的身体财产和精神上的损失早日从已死亡的婚姻中解脱出来婚姻法第46条这标志性的突破意味着在婚姻家庭领域人们追求和向往的自由平等尊重保障人权的态度和观念已普遍为社会所接受和支持过去片面强调国家和社会利益淡化个人观念权利观念否认个人利益和权利的数千年义务本位法制传统也得到了扭转和改善2这个制度既补偿了相对方的损失又在一定程度上稳定了社会秩序西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚3但无论是良性离婚还是非良性离婚只要给相对方造成损害我们就应当考虑从制度上给予救济尤其在非良性离婚的情况下在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下一方当事人往往忍受巨大痛苦身心受到严重摧残从而离婚损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题在纷繁复杂的社会生活中作为一项当事人可供选择的权利救济措施与其他救济措施一起适应各种不同的情况二离婚损害赔偿制度的性质在私法领域损害赔偿的产生原因无非是两个一是由于侵权一是由于违约对于婚姻法中的损害赔偿性质有违约说和侵权说两种本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任侵权说认为婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力它更是一种社会制度承载着分配生育责任保证人类物种繁衍维系社会伦理秩序的功能在配偶一方因过错侵害另一方的权利时就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能理应受到社会的谴责和制裁故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩因为它不仅是当事人之间的一种评价更带有了社会评价的意义相较之契约说婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理4既然离婚损害赔偿不是由违约产生那么婚姻也就不是合同我认为可以从以下三个方面具体考虑第一从婚姻缔结后的夫妻关系来看婚姻不是合同所谓合同根据中华人民共和国合同法以下简称为合同法第二条规定本法所称的合同是平等主体的自然人法人其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议婚姻收养监护等身份关系的协议适用其他法律的规定从该规定中可以得出这样的结论合同是涉及民事权利民事义务的协议该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意要求当事人的完全自愿但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益不体现财产利益不能适用合同法的调整的夫妻间的财产关系虽具有财产利益但是夫妻彼此之间所享有的财产权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的婚姻法第十七条第二款规定夫妻对共同所有的财产有平等的处理权第二十二条第一款规定夫妻有互相扶养的义务第二十四条第一款规定夫妻有互相继承遗产的权利这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产进行约定但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式法律还规定了法定财产制个人财产制在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下适用法定财产制与个人财产制在婚姻当事人对财产有约定的情况且约定合法的前提下才实行约定优先于法定原则可以这样说夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小婚姻缔结后所产生的夫妻关系中人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定整个夫妻关系的内容基本上是法定的基本上不存在合同内容设定的自由第二从婚姻关系的解除来看婚姻不是合同婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议也可基于法定情形基于当事人协议时不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果其还需要国家对该协议的审查以及国家对该协议的确认因此婚姻关系当事人达成了离婚协议之后还应向婚姻登记管理机关提出申请最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力而在合同关系中属于双方当事人约定解除的只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果无需国家的干涉同样都是协议解除方式但所产生的结果是大相径庭的在婚姻关系法定解除情形中其法定的理由是夫妻感情确已破裂具体表现为重婚实施家庭暴力分居等等根据合同法第九十四条的规定合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权身体健康权同居权等带有特定精神利益的权利合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益合同出现法定解除情形时合同自通知到达对方时解除而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判第三从我国婚姻法立法本身来看婚姻不是合同婚姻法第四十六条所规定的情形不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定例如重婚有配偶者与他人同居的情形即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权又违背了一夫一妻这一婚姻家庭法的基本原则又如实施家庭暴力虐待遗弃家庭成员这两种情形即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权抚养权又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定正是由于这些侵权行为才产生了原权利被侵犯者的损害赔偿请求权再者若干解释第二十八条规定婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质赔偿和精神损害赔偿涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定从该条款规定中可知在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿5由于合同是围绕着财产利益而达成的协议其不具有人身利益的内容所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限不存在精神损害赔偿问题只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害鉴于上述的分析离婚损害赔偿产生的理论基础为侵权责任许多学者认为离婚损害赔偿本质上是一种精神损害赔偿但在离婚案件中难以确定是否存在精神损害及损害的程度也难以确定赔偿的标准6我认为离婚损害赔偿决不仅仅是一种精神损害赔偿还包括人身伤害赔偿离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可能侵害婚姻当事人的财产权也可能侵害婚姻当事人的人身权表现在侵害财产权上主要有将夫妻共同财产用作没有扶养义务第三者的供养费用如为第三者置地购房购买衣物提供生活费用等等侵害婚姻当事人人身权主要表现为损害一方当事人的名誉权配偶权以及身体权健康权等等因而离婚损害赔偿包括财产损害赔偿人身损害赔偿和精神损害赔偿对于重婚如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权如重婚者为第三者提供了生活费用生活物资生产物资和产业以及其他经济开支等除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外还应另外判决重婚者予以相应赔偿以惩罚重婚者对于在重婚中有过错的第三者应判决其与重婚者承担共同赔偿责任对于因为重婚导致家庭暴力虐待遗弃的还应判决加害者向受害人做出人身损害赔偿对造成受害人精神损害事实的则应同时判决加害人赔偿精神损失对于有配偶者与他人同居由于同居与重婚只是在名义上有所不同它们在侵害的对象侵害的形式侵害的内容以及结果上都是一致的因而其赔偿的原则和内容也与重婚没有区别对于家庭暴力受害人不仅会受到身体的伤害还可能在长期的暴力下造成精神的损害对此应分别予以人身损害赔偿和精神损害赔偿对于在家庭暴力中造成财产损害的施暴者应予以赔偿受暴者因反抗暴力而损害的财产损失以及出于自卫和避险而对施暴者造成的身体伤害可以并应当免除赔偿责任对于虐待受害人在身体上精神上受到的伤害往往是十分严重甚至是超出人的想象的对此应视虐待伤害的时间长短和程度加大惩处力度加大精神人身赔偿的数额特别是要考虑到对受害人身体和心理上造成的后遗症的恢复治疗问题以充分保护受害人的合法权益对于遗弃受害人的财产损失往往是主要损失且大多存在对共同财产不知情现象存在举证不能情况这就要求在审判实践中注重调查收集财产证据正确分割财产并加大对财产损害赔偿的数额严惩以霸占规避共同财产为主要目的的过错方三离婚损害赔偿制度的归责原则根据婚姻法第四十六条的规定有权主张损害赔偿的是无过错方其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错也就是行为人主观上是出于故意或过失若缺乏该要件便使赔偿之责的承担失去了根基在适用过错责任原则时以过错为归责的最终要件这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑是以行为人的过错程度作为确定责任范围责任形式的依据婚姻法属于民法的范畴但是婚姻法在突出自愿平等这一民事法律的基本特征时其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性带有浓厚的感情色彩7在这样一种复杂的法律关系中要论是非要论对错难度相对来说较大譬如有配偶者与他人同居的情形作为该种情形的状况都是一致的45454545有配偶者与他人同居但是引发该种状况的原因是多样的有可能是配偶一方的喜新厌旧见异思迁有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟有可能是夫妻关系的长期紧张配偶一方压抑负荷过重所致等在这种种的缘由中孰对孰错因此在适用过错损害赔偿原则时对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚应该从婚姻法的角度来考虑对于过错的认定应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据在首肯了过错责任归责原则的前提下作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则能否同样适用之推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程过错推定是指为了保护相对人或受害人的合法权益法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下行为人才可以不承担责任过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同过错责任原则采用的是谁主张谁举证的原则而在过错推定原则中采用的则是举证责任的倒置即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时才能免责此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的在单纯的适用过错责任原则的情形下对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的在证据采集上就存在着该现象婚姻法第三条第三十二条第四十六条规定的有配偶者与他人同居的情形是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续稳定地共同居住8权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性稳定性呢若想提供证人证言民众往往受到清官难断家务事等传统习俗的制约不愿染指而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证更没有规定证人不作证的法律责任因此在此种情况下能出庭作证的寥寥无几而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色期望借助这些手段来实现自己的权利请求但往往会由于证据材料的采集程序不合法及其运用引发权益之间的冲突譬如将捉奸照公布于众可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突将同居的事实大肆渲染可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据通过向110举报用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示而这一做法使公安部门事实上承担起捉奸的责任无形中增加了公安部门的工作负担增加了公安部门的工作成本对于公民个人而言是利用了国家机构办成了自己的私事当然其间也不乏忠厚权利主张者对证据材料的提供束手无策在这种种状况下一味地实行谁主张谁举证便可能导致该种局面由于证据的不足或缺乏证据权利主张方的请求权实现不了应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济在该种局面下损害赔偿制度确立的立法价值其所透析的立法精神便荡然无存若能适时地用之以过错推定实行举证责任倒置相类似的问题便能迎刃而解正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的其主要目的是对受害人提供救济因此作为过错责任原则的特殊形态过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中注释4顾洁妮著对我国婚姻法修正案中的离婚损害赔偿制度的规范分析6王利明著关于重婚问题和离婚损害赔偿问题人民法院报2000第1233期第3版7黄彤著浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度山西高等学校社会科学学报2002第3期第29页8程华著婚姻法条文新解苏州职业大学学报2001第4期第56页