试论离婚之精神损害赔偿民法论文.docx

试论离婚之精神损害赔偿民法论文本文从精神损害赔偿的调整范围出发讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可能性与实践上的必要性把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害重点研究了离婚之损害的法律继受权利义务主体请求权的让与与继承赔偿原则及适用范围等问题论文关键词精神损害离因之精神损害离婚之精神损害千百年来婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求反而增加了婚姻中的不稳定因素另外经济的发展和工业化城市化的兴起使人们生活的环境发生变动的可能性增加人们的观念欲望和追求也在不断地发生变化根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查有过婚外性行为的人的比例相当高而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的因此近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势离婚理由也越来越多样化酗酒遗弃缺乏感情性生活不和谐彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚但无论是良性离婚还是非良性离婚只要给相对方造成损害我们就应当考虑从制度上给予救济尤其在非良性离婚的情况下在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下一方当事人往往忍受巨大痛苦身心受到严重摧残从而离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题但我国婚姻法却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定民法通则及司法解释中也无相应的规定精神损害赔偿则更无从寻求救济虽我国法学界有学者曾提及我国应建立离婚损害赔偿制度问题但对离婚的精神损害赔偿进行专门研究的论文尚不多见因此在我国新的婚姻家庭法已形成专家稿草案制定民法典已被提上日程确立精神损害赔偿的呼声越来越高之际笔者不揣浅陋试就此问题撰文研究希望能有一定实际意义一精神损害赔偿的范围研究早在罗马法发展的法典编纂时期就出现了精神损害赔偿制度的萌芽我国学者认为所谓凌辱injuria涵义很广不仅是对个人的自由名誉身份和人格等加以侮辱就构成举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为都包括在内后来裁判官允许被害人提起损害之诉自定赔偿数额到帝政时代损害赔偿的请求额完全由裁判官视损害的性质受害的部位加害的情节及被害人的身份等斟酌定之近代精神损害赔偿制度的形成是沿着两条并行的路线发展的一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法建立对民事主体精神性人格权的民法保护另一条路线是对物质性人格权的民法保护在罗马法以后开始出现赔偿因侵害身体健康生命权非财产损失的方法即人身损害的抚慰金制度现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪早在制定瑞士民法典时1907年公布1911年施行就有精神损害赔偿肯定与否的争论报界因深恐报道自由受到限制增加讼累德国一些学者亦警告精神损害将使人格商品化因而采用限定主义仅限于姓名权等几项权利损害可请求赔偿限定主义是大陆法系之初的基本主义在以判例法为主要法律渊源的英美法系判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多实为非限定主义非限定主义现在已成为一种趋势大陆法系的国家也分别改采此种主义精神损害现已涉及姓名权名誉权荣誉权肖像权隐私权贞操权等许多方面财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿我国学者一般认为精神损害是相对于物质损害而言的它包括精神痛苦与精神利益的损失精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理心理上的痛苦导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒绝望恐惧焦虑不安等的情绪精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害亦有学者认为精神损害赔偿不限于非财产损害也包括财产权损害引起的精神损害同时也不限于精神或肉体痛苦有时精神权益受损害受害人尽管未感到痛苦也可请求赔8笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦也包括非侵权行为所造成的精神损害如离婚等二离婚之精神损害赔偿的理论依据一从夫妻一体主义到夫妻别体主义随着社会的发展变迁夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程从法律上看这种变化经历了两个时期1以夫权为标志的一体主义时期即男女结合后合为一体夫妻人格相互吸收但实际是妻的人格为夫吸收妻子婚后无姓名权和财产权无行为能力和诉讼能力一切受夫的支配这种模式多为古代法中世纪法所采用2以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别体主义时期指男女结婚后各自保持独立的人格相互间享有承担一定的权利义务各有财产上的权利能力和行为能力表现为男女法律上的平等现代各国立法大都采用此种模式正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的夫妻各具有独立人格及财产所有能力一方才可能对另一方产生侵权可能从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿二从有责离婚主义到破裂离婚主义随着传统婚姻观念的巨大转变离婚已不再那么令人难以接受了当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义对离婚的限制大大减少了从过错离婚到无过错离婚社会和法律对离婚的态度越来越宽容依无过错离婚法的基本要求只要婚姻关系确已破裂不论有无过错任何一方都可以获准离婚造成婚姻关系破裂一方的任何过错应该与获准离婚无关即使配偶一方完全无辜也不曾有违反婚姻义务的行为法律仍可背其意愿而强制离婚这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大从而扩大精神损害赔偿的适用余地如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回那就应该让那个名存实亡徒有其表的法律外壳解体不过要做到最大限度的公平最小限度的痛苦和烦恼对于精神权益的损害离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段三离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化人格商品化对离婚损害赔偿制度尤其是离婚的精神损害赔偿制度有意见表示反对认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化为高价离婚大开方便之门所以以道德规范来调整婚姻关系更合适但由于我国社会生产力不发达社会经济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系婚姻主要是生活与利益的结合若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益夫妻关系中有人身人格利益因素既然民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化那未离婚之损害赔偿当然不会导致婚姻的商品化相反建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为保障婚姻关系的稳定提高婚姻质量进一步提高当事人的人格独立民主平等意识增强权利意识而这是我国建设社会主义精神文明和民主政治以及形成和谐安全的社会秩序所必需三建立离婚之精神损害赔偿制度的意义一有利于完善法律体系事实上我国宪法和民法通则对于保护公民的精神权利是明文规定的宪法第38条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和评选陷害民法通则第101条规定公民法人享有名誉权公民的人格尊严受法律保护禁止用侮辱诽谤等方式损害公民法人的名誉第120条又规定公民的姓名权肖像权名誉权荣誉权受到侵害的有权要求停止侵害恢复名誉消除影响赔礼道歉并可以要求赔偿损失学者认为应对此作精神损害赔偿的限定主义解释即将精神损害赔偿严格限定为上述四种侵权行为这从法的安定性角度考虑似无不妥但系以牺牲法的妥当性为代价的笔者以为若将法的安定性和妥当性相结合应将上述条文作扩大解释扩大精神损害赔偿的范围将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中二有利于保护离婚当事人的合法权益从我国婚姻家庭关系的现状看近年来婚内侵权行为屡屡发生家庭暴力呈上升趋势据有关部门统计我国每年约有40万个家庭解体其中四分之一起因于家庭暴力因夫妻一方与人有婚外情或通奸姘居重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减在某些地区已成为离婚的主要原因占离婚案件总数的60以上许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为身心受到严重摧残如果不能够得到救济则无法保护其合法权益三是实现离婚自由的重要保障在人类历史发展的进程中离婚自由是社会进步的一种标志社会生活多元化的趋势使自由的法律价值得到了前所未有的体现但婚姻制度的变化也带来一系列问题例如如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突特别在中国这样的发展中国家还有广大的农村而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现就离婚的夫妻双方而言也有问题至少目前有相当一部分离婚案件特别是所谓的第三者插足的案件中往往是要求离婚的一方多为中年男子有了钱有了成就有了一定的社会地位而女方由于生理原因往往年老色衰即使再婚也往往是同一个年长的男子结婚更多是照顾了年长的男子因此从一个人的社会生活来看这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了老来伴实际上是她当年的保险投资被剥夺了此外许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女承担家务以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资因此丈夫的成就和地位而不仅是财产也往往有妻子的功劳但是离婚时这些一般都不作为财产分割而且在技术上也确实难以分割那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺有经验研究表明美国无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降而男子生活水平普遍提高主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化而另一方面这种男子的成就地位财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用坐收渔利这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害因此离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段恰到好处地在保障受害方合法权益的同时又保障了离婚自由的实现12四离婚之精神损害赔偿制度的内容我国台湾学者认为关于离婚之损害可分为两种一种是离因损害另一种是离婚损害亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿例如因杀害而侵害对方之生命身体或人格或因重婚通奸等贞操义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害而离婚损害与离因损害不同不具有侵权行为之要件而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时对他方配偶不构成侵权行为但他方配偶仍得请求损害赔偿13学说上有认为台湾民法1506条第2款之非财产上损害包括受害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待遗弃通奸重婚等所受之痛苦离因损害和离婚损害都能发生精神损害但两者还是有很大区别的首先两者构成要件不同离因损害精神赔偿其实质是引起离婚的原因如虐待遗弃不贞等行为构成侵权行为足以降低社会对受害方已有的评价侵害了受害方对正常结婚生活的期待感导致其对将来生活的不安以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金因而它必须符合侵权行为的构成要件而离婚损害精神赔偿并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因对这种精神损害依侵权行为理论解释在法的构成上尚属不足如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当对这种损害最早规定的是1907年瑞士民法典以后1920年北欧诸国的婚姻法1931年的台湾民法1941年的法国民法典等都有规定如法国民法典第216条规定如离婚的过错全在夫或妻一方则该方得被判决损害赔偿以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害日本民法典第151条第2款规定因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时法官可允其向他方要求一定的抚慰金其次法律适用不同因离因损害而生之精神损害赔偿依侵权行为之规定而为请求属于财产法上之规定而因离婚损害而生之精神损害赔偿虽未满足侵权行为之要件亦得请求赔偿乃属亲属法上之特殊规定14笔者以上述区分为基础提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神赔偿一对于离婚之精神损害会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用我国法律应如何继受配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚姻关系破裂而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿权利受到侵害法律就应当提供救济的途径因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的当然法律应设计严格的构成要件以控制滥用1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂即有违法性之存在违法行为主要指实施通奸姘居重婚虐待遗弃意图杀害配偶因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为2须有精神损害的事实发生即因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚无过错配偶由此受到精神上的损害精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分3须有因果关系配偶一方实施的通奸重婚虐待遗弃等违法行为是导致婚姻关系破裂离婚造成无过错配偶精神损害的直接原因4须有主观过错即实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失我国法律除在亲属法中规定以上要件外还可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间给付方式数额限制等加以调控以防止其滥用二离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损害赔偿的情况下受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体这些问题是不无讨论余地的这涉及到对婚姻本质的认识台湾学者林秀雄曾以颇具现代化的康德婚姻理论为基础探讨了通奸当事人的责任问题我国学者传统上认为自由婚姻是以爱情的专一性和排他性为基础的而否认婚姻与利益密切相关但婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱它一直关涉利益及其分配真正坚持离婚自由的一个关键就是要公正界定和侵害离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的和预期的利益并且要能够实际有效地保障这种利益而不是简单地禁止离婚或对第三者予以惩罚基于此笔者认为康德的婚姻理论对于我国的婚姻家庭立法亦有相当大的借鉴意义特此阐述康德认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有他把婚姻关系分为对人类之物的支配面及人格的支配面而加以分析由于婚姻之成立夫妻互相拥有对物的对人权所谓之对物权是得以对抗天下万人之绝对的观念的权利亦即近似于物权其所谓之对人权是对于作为自由意思主体的法人格者的请求权亦即近似于债权而发生此二权利之基础是双方的自由意思此贯彻者近代市民社会之契约自由原则夫妻基于相互支配关系而拥有之权利即是可以排除第三人之独占的排他的配偶权此贯彻者近代市民社会之所有权不可侵原则林认为康德的婚姻理论明白说明了近代一夫一妻制的本质同时将近代民法的两大基本原则契约自由与所有权不可侵导入婚姻关系确实有其独到之见解15笔者以为康德的婚姻理论及一夫一妻制的婚姻本质说明了婚姻具有不可侵性因而论证了第三者侵害配偶权侵害婚姻关系的可能性因此从理论上说第三人亦能成为离婚之精神损害赔偿的义务主体从实践上来看确实也存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿不仅能起到补偿的作用而且还具有一定的慰抚作用从而较好地发挥精神损害赔偿金的平衡功能也有利于受害方开始新的生活对维护社会秩序是有积极意义的至于反对将此立法者常提的第三者难以界定举证困难等问题乃事实认定问题不属理论上探讨范畴故在此不展开论述三离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承一般认为离婚所生之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权尤其是权利行使上之专属权即权利之行使与否专由权利人予以决定在未决定前虽不得让与或继承但一经决定行使则与普通财产权无异具有移转性16精神上损害赔偿请求权是被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的主观的请求权因此痛苦之有无及痛苦之程度须基于被害人本身的主观判断被害人所受之痛苦随之死亡而消逝因此此请求权不可让与或继承德国法国及瑞士等也都规定被害人如无请求则不能继承但一旦离婚所生之精神损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者即表示被害人已有行使请求权的意思则此专属权已转化为普通债权自是可以转让与继承的此谓之专属性之解除四离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则我国台湾民法第1056条规定夫妻之一方因判决离婚而受有损害者得向有过失之他方请求赔偿前项情形虽非财产上之损害受害人亦得请求赔偿相当之金额但以受害人无过失者为限依此规定损害赔偿可分为财产上与精神上之损害赔偿两种财产上之损害赔偿须对方有过失者为限而精神上之损害赔偿不仅对方有过失而且须请求人亦无过失始可但笔者以为既然侵害人格权之精神损害赔偿不以相对方无过失为必要则离婚之精神损害赔偿亦不应以其无过错为原则法官可依过错相抵原则裁判之五离婚之精神损害赔偿的是否适用于协议离婚我国台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权但日本不论是判决离婚或协议离婚都可请求损害赔偿也就是说在台湾离婚之精神损害赔偿不适用于协议离婚而在日本则无此要求笔者以为无论是判决离婚还是协议离婚均有相同的法律效力协议离婚时若未对损害赔偿作出约定并不等于放弃损害赔偿请求权若受害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示就断定其放弃了损害赔偿请求权而使其丧失了法律救济的途径则未免不公因此日本之规定较台湾为优离婚之精神损害赔偿应适用于协议离婚综上所述笔者以为建立离婚之精神损害赔偿制度是可行的也是必要的我国应在相关民事立法中予以规定以配合社会保障制度的运行发挥法律对弱者的保护功能实现社会之共同进步参见李银河马忆南编婚姻法修改论争光明日报出版社1999年参见美康斯坦丝阿荣斯著陈星等译良性离婚中央编译出版社1998年参见周楠等罗马法第1819页转引自杨立新著人身权法论中国检察出版社1996年参见杨立新著人身权法论第246247页中国检察出版社1996年参见王泽鉴著民法学说与判例研究中国政法大学出版社1998年参见刘士国著现代侵权损害赔偿研究第2页法律出版社1998年参见杨立新著人身权法论第252254页中国检察出版社1996年参见刘士国著现代侵权损害赔偿研究第161162页法律出版社1998年参见马继军著试论建立离婚之损害赔偿制度载于妇女研究论丛1997年第4期参见马继军著试论建立离婚之损害赔偿制度载于妇女研究论丛1997年第4期参见陈苇著建立我国离婚损害赔偿制度研究载于现代法学1998年第6期12参阅苏力著酷cool一点载于读书1999年第1期张贤钰著离婚自由与过错责任的法律法律调控载于法商研究2000年第2期13参见台湾林秀雄著家族法论集二第128页汉与书局有限公司1995年14参见史尚宽著亲属法论第463465页台湾荣泰印书馆股份有限公司1980年15参见台湾林秀雄著家族法论集二第179180页汉与书局有限公司1995年16参见王泽鉴著民法学说与判例研究第268269页中国政法大学出版社1998年